独 立 董 事 浅 说

季德钧

(深圳市特发信息股份有限公司， 广东 深圳 518034)

从题目看有两层意思： 其一， 就有关“独立董事”谈谈认识和看法， 即“说说独立董事”； 其二， 本人数年担任数家企业独立董事， 有一些体会和感受想说一下， 即“独立董事说说”。

一、 独立董事的由来

1. “独立董事”从何而来？

中国证监会对独立董事的定义是： 上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事之外其他职务， 并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。[1]

独立董事(下或称“独董”)制度起源于20世纪30年代。1940年美国颁布的《投资公司法》规定， 投资公司的董事会成员中， 应有不少于40%的独立人士， 其目的在于防止控股股东及其管理层损害公司整体利益。 根据经合组织(CECO)1999年世界主要企业统计报告， 几个发达国家独立董事占董事会成员的比例分别为： 美国62%， 英国34%， 法国29%(见法律界http://www.mylegist.com)。[2]

2001年8月16日， 证监发[2001]102号文《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》中要求： “在2002年6月30日前， 上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一的独立董事”。[1]从此， 我国有了独立董事制度， 也产生了“独立董事”这一新的职务和群体。

独立董事的设置是为了改善经营者决策权力结构， 达到监督制衡的目的。公司的股权过于集中， 往往会产生不良后果。为了防止内部人控制和控股股东“一言堂”， 广大股民需要有代言人。独立董事可以在董事会中发挥监督制衡作用来保护弱势群体， 以其独立性来保证决策的公平、 公正。

2. 独立董事从哪里来？

据有关资料统计， 截止2011年1月， 我国A股上市公司共有2072家， 其中深市1183家， 沪市889家。在岗独立董事6831人， 平均每公司3.3人。独董的主要构成是:财务金融界、 法律界的专业人士、 各相关行业的专家、 大专院校的教师。高校和科研部门人员占43%。总体而言， 这群专家、 学者和专业人士大都拥有不同门类的专业知识， 文化程度高， 都有扎实的理论基础和实践经验， 有丰富的社会资源， 有较稳定的物质生活基础。独董就是从这类人士中产生出来的。

文件规定“与受职上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系“是担任公司独董的先决条件。然而现实情况是， 完全没有“关系”， 恐怕也难当上独立董事。文件强调的是“不存在可能妨碍独立客观判断的关系”而不是“不存在任何关系”。那么独立董事是怎样物色来的呢？

师生关系： 公司要上市了， 文件规定董事会成员中必须要有独立董事， 董事长想起了他上大学时的恩师。

上下级关系： 某公司要在创业版上市了， 年轻的企业家想到了他初入社会时的老领导。

同业前辈： 某总在行业中是有影响的人物， 现在他退休了， 正好来我们这里担任独立董事。

老朋友： “当年我们在同一城市当厂长。他为人正派， 有水平， 我了解他， 请他来作我们的独立董事吧。”

老同学： “他是我大学同学， 在政府部门干了很长时间， 后来下了海， 关系特多， 请他吧！”

凡此种种， 许多独董人选就是这样酝酿出来的。你不能说他不合法规， 因为这种“关系”在法律上不构成“妨碍独立客观判断”的要件。试问， 有多少独董是上市公司从证监部门的人才库中去挑选出来的呢？

二、 独立董事的现状及社会形象

独立董事目前在社会上是一个少数群体， 全国总共不到七千人。由于有诸多条件要求， 一般而言能有幸成为独董者， 个人素质较高， 社会反映较好。因为在上市公司中作用特殊， 所以大多能受到公司高层的尊重， 在出主意、 把关等方面能得到应有的重视。

因为有关法律法规对独董的行为准则要求高， 监控力度强， 学习抓得紧， 加上受聘人员自尊、 自律， 所以至今很少发现有独董违法乱纪、 损人利己的行为。在社会上弥漫着官员腐败受贿、 企业偷税漏税、 教授学历造假、 医生卖药赚钱的传闻的今天， 独董这一群体的社会形象尚好。除了2002年郑州郑百文公司陆家豪独立董事状告中国证监会一案， 和2005年顺德科龙电器公司三位独立董事集体辞职的案例引起过轰动外， 这一潭水尚属平静。

当然也有议论和质疑： 独立董事光拿钱没见他们干活， 到底能在上市公司中起多少作用？为什么很少见他们发表不同意见？……这些议论反映出独董这一群体在社会上影响面不大， 尚不为民众(甚至股民)所了解。

根据要求， 独董在上市公司决策方面负有很重要的责任。在公司的投资、 融资、 担保、 关联交易、 信息披露等方面甚至有举足轻重的作用(这些会在下面详述)。这里我想说说为什么很少见到独董的不同意见。据去年12月上海第九届中国公司治理论坛上的有关报告， 近年来独立董事对上市公司发表异议的比例在提高， 对一些影响比较恶劣的重大违规事项发表非同意意见的比例为9%(见深交所总经理助理刘慧清女士的报告)。[3]我认为这个比例反映了实际情况， 也是合理的。按规定在召开董事会10天前， 董事(包括独立董事)应该收到会议通知及相关资料。因此独董有充分的时间对议题进行了解、 询问， 与董事长、 总经理、 董秘、 会计师事务所、 法律顾问等相关人员进行沟通。尤其是需要独立董事发表独立意见的决议， 有关人员还会事先起草《独立意见》让你逐字逐句推敲。这样， 不同的意见就可以在召开董事会前提出， 从而得以解释甚至解决。信息披露出独董在董事会上发表的不同意见的也就少了。据我所知， 有的上市公司还设置了“董事会工作会议”这一工作程序， 参加人有董事会和经营班子成员。对一些重大议题， 如投资、 并购、 贷款、 机构调整等， 都会在董事会前半个月或一个月安排一次董事会工作会议， 介绍情况、 提出问题、 认真讨论、 不做决议， 待条件成熟后再召开董事会。这样， 独董异议反映在统计数字中的就更少了。

关于独立董事的待遇， 据统计， 独董2010年的年均薪酬为54749元， 一般在4～6万之间。这样的报酬与他们付出的劳动， 尤其是担负的责任和可能存在的风险相比， 应该说还是相匹配的。当然， 年薪方面也有较特殊的数字。2009年深发展的独董米高奥汉仑先生年薪高达130万； 数家金融、 房地产公司、 中央企业独董的薪酬高达几十万。另外也有数家公司的20多位独董年薪不到5千元。

三、 定位、 权利和义务

独立董事是为了加强企业内部控制而设立的， 是外部人进入到企业内部进行有效制衡。从全局而言， 独董与其他董事、 高管大方向一致， 即为股东及股民打造一个持续发展不断盈利的企业。不同之处在于， 一般董事、 高管的自身利益如个人收入和自身发展与企业的成长直接相连。而独董的利益不与企业的经营成果挂钩。

独董不会因自身利益去刻意追求企业的短期收益， 也没有升迁和考核压力， 这样就能保持平和的心态考虑企业的长远发展。

独董参与公司的经营决策固然重要， 但更重要的任务应该是为企业在正确的轨道上运行保驾护航。独董应该在企业的规范运作上负起责任来， 这是权利也是义务。

独董应该是董事长、 总经理身边信得过而又敢于讲真话的人。

在公司的董事长、 总经理身边不乏精明、 强干、 有水平、 有见解的人， 但因各种原因有时他们的意见不一定能得以采纳；与此同时， 董事长、 总经理身边也有一批聪明、 听话、 得心应手的下属， 但他们不一定敢发表不同的意见。而独董的角色应该能避免以上两种情况。独董产生的过程造就了他应该是董事长、 总经理信得过的人， 他的意见会得到尊重。而独董又没有必要讲违心的话， 去迎奉他们。于是， 独董在关键时刻发表举足轻重的意见， 就是义不容辞的责任了。

独董的意见有时起到“一票否决”的作用， 权利很大。上市公司重大事项必须进行披露， 所谓重大事项是对上市公司股票交易价格产生较大影响的事项。披露的重要内容之一是董事会决议的投票表决情况， 有的还特别要求披露独立董事的独立意见。如果独董对某事项有不同意见， 或弃权， 甚至只是有保留意见的同意， 都会引起股民的警觉， 监管部门的关注。为什么独立董事会有不同意见？问题在那里？这会对股价的升降起到制约甚至反方向的作用。夸张地说简直是“一票否决”！因此在事项提交表决前， 公司主要负责人会与独立董事沟通， 听取意见。作为独董在此阶段要认真把握时机， 及时正确地行使权利。

四、 重要关注点

企业的事千头万绪， 千姿百态， 独立董事不可能全方位介入。那么哪些事是一定要做得呢？一言蔽之， 抓内部控制， 避免企业有意无意违法违规， 造成不应有的损失。我认为主要是关注以下几方面：

1. 信息披露

真实、 准确、 完整、 及时、 公平的信息披露是上市公司必须遵守的基本原则。信息披露是公众公司与投资者之间沟通的桥梁和纽带。强制性信息披露是上市公司与非上市公司的最大区别之一。

紧盯上市公司的信息披露， 是独董工作关注重点的重中之重。如果在这方面把好了关， 那就不会出什么大乱子。因为信息披露的内容都是企业的大事， 是要在光天化日之下接受广大股民及证监部门审视、 检验的。在众多的关注点中， 你可能对一些具体的技术、 管理、 运作了解不深， 捉摸不透， 但只要信息披露规范， 监管到位， 就使得具体问题让千千万万个股民知晓， 他们会根据公开的信息得出自己的判断， 做出自己的选择， 使决策的后果得以公平的承担。这样， 决策者会认真谨慎， 有时还能获得亡羊补牢的机会。可以说， 信息披露是个纲， 抓住了这个纲， 其他问题就相对可控了。

信息披露是独立董事最重要的关注点。在信息披露的问题上， 独董首先要注意公司是否建立了规范的信息披露内控制度；要熟知按规定必须披露的信息内容， 如经营方针、 重大投资并购， 重要合同签订、 担保、 关联交易、 重大诉讼等； 要注意信息披露的流程、 时间。要与信息披露的直接责任人董事会秘书经常保持联系。

2. 关联交易

上市公司以及他控股的子公司与关联方之间的交易是关联交易。

关联交易是不可避免的， 关键在于第一要公平合理， 第二要公开透明。公平合理就是既不能让关联方非法占有上市公司的利益， 也不能让这种交易成为掩饰上市公司的实际情况， 营造虚假业绩的手段。这里有一个定性指标， 真实；有一个定量指标， 那就是价格。价格合理了， 就做到了基本公平。公开透明主要是程序要规范， 披露要及时。在涉及关联交易时， 独董要清楚哪些单位是关联方， 要思考具体交易的必要性， 要分析交易带来的好处是什么， 对谁有利， 会不会给股民带来损失。因为关联方董事回避， 独董这时拥有的权重相对更大， 可谓一票值千斤， 要慎之又慎。这也是独董非常重要的关注点。

3. 担保、 融资

担保和融资是企业的重大事项， 独董需要重点关注。不少早期上市公司由于没有把好这一关， 结果深受其害， 有的包袱背了几十年， 有的已经出局。

为了避免因担保不慎而造成损失， 尤其为了严防控股股东占用上市公司资金， 证监会2000年在证监公司字[2000]61号文中指出“上市公司不得以公司资产为本公司的股东…担保”。[4]2003年在证监发[2003]56号文中再次明确“上市公司不得为控股股东…提供担保”。[5]但是在2005年开了个口子， 证监发[2005]120号文中有这么一段“上市公司可以对股东、 实际控制人及其关联方提供担保， 但必须经由股东大会审批。”[6]这就给独立董事增加了新的责任。如果不给担保， 老板有困难， 不解燃眉之急说不过去， 何况上市公司也经常需要各股东的支持；给担保吧， 股东和实际控制人的担保需求与上市公司的利益纠结在一起， 风险不可不防。而且这时股东方的董事又得回避， 把关的责任就又沉重地落在了独董身上。怎么办呢？实事求是。认真了解该项担保的必要性和可能性， 严格审视程序， 加强透明度， 严格审查金融单位、 会计师事务所提供的资料， 把可能出现的损失降到最低。

融资也是如此。独董要特别关注上市公司融资借款的目的， 资金走向、 偿还能力、 担保责任。尤其要盯住程序的合法性。虽然政策法规越来越完善， 但社会上为了私利而千方百计与金融部门的不良分子串通一气损害企业利益的人和事屡见不鲜。一旦出事， 损失巨大， 不可不防。所以这也是独董关注点之一。

4．内幕交易

内幕交易是指内幕信息的知情人利用内幕信息， 自己或协助他人进行证券交易的行为， 其目的是为行为人获利或减损。内幕交易是违反诚信， 侵害公司和股民利益的行为， 明显违反了证券市场“公平、 公正、 公开”的原则， 其破坏性极大， 已涉及犯罪。

内幕交易有几种情况， 其一是单独或合谋集中资金优势， 编造释放虚假信息来操控股价。这种“大事”不多见， 独董需要关注的是信息披露程序。如果董事会上突然冒出了一个大投资项目， 突然提出一个并购重组决定， 那就要关注它的真实性、 可行性， 程序合法与否， 多问几个为什么。“又突然， 量又大， 不按常规走”这是小概率事件， 小概率事件发生一般都有大问题， 要提高警惕。

另一种情况就是独董作为内幕交易知情人要严格操守， 不要利用自己知晓的内幕信息谋取私利， 要经得住诱惑。

还有一种情况是不要被动地涉及到内幕交易。首先要弄清哪些信息会牵涉到内幕交易， 不要告诉不应该知晓的人员。另外， 告诉自己的配偶、 父母、 子女、 兄弟姐妹不要参与自己任职的公司的股票交易。虽然没有规定亲属不能炒自己任职独董的公司的股票， 但是市场上两千多支股票， 何必情有独钟非要炒这支股票呢？不是自找麻烦吗？

五、 如何当好独立董事

1．选择一个好公司

好公司的标准除了业绩、 口碑、 形象等有形和无形的指标外， 非常重要的标准是：要有一个好的控股股东、 有一个敬业守法的董事长、 有一个精明懂法的董事会秘书。前两者的重要性人人皆知， 这里要强调一下一个好的董秘的重要性。在公司里他是企业的高管， 对企业情况非常清楚; 对证券市场他是最熟悉政策法规的专业人员； 对广大股民， 他是信息披露的重要责任人。他既是上市公司的经营管理参与者， 又是监管部门在企业中的耳目， 还是沟通上市公司与股民之间的纽带。这三重身份决定了他在上市公司中的重要性。独董在任职之前可以了解一下董秘的素质、 能力和他在该公司中的地位和话语权， 可以将此作为是否受聘于该公司考虑的因素之一。

2．学法懂法

鉴于上市公司有前面所述的特性， 独立董事认真学习《公司法》、 《证券法》等一系列法律法规是非常必要的。学习的途径主要是自学， 可以是熟读文件， 也可以在实践中带着问题学。尤其在需要参与决策时要认真对照政策法规把好关， 对企业负责， 对自己负责。这时的学习有针对性， 学得深， 记得牢。

此外， 参加证券交易所、 证监部门组织的学习培训， 也是学习的重要途径。这类培训班往往组织得很好， 所学内容紧密结合实践需要， 有针对性。。定期参加培训班能精力集中， 既可系统学习主要法律法规， 又能及时了解最新动态和现实问题。培训班最后的闭卷考试， 对督促独董认真学习思考， 也是相当有效的手段， 十分“给力”。据报道， 深圳证券交易所近年来办了30多期独董培训班， 通过培训合格取得任职资格的独董(包括候选人)达6000多人。[3]

3. 勤勉尽责

独立董事很少参与企业的日常管理工作， 信息与责任、 权利不匹配。一年见不了几次面， 怎么了解企业？仅开几次会如何勤勉尽责？

首先应该出全勤， 该参加的会独董一次也不要缺席， 别请假。你在自己的本职工作中可能是最重要的人， 但你不可能每时每刻都是最重要的人。在你担任独董的董事会上， 你就是这里最重要的人之一。这时你的最重要的工作就是全心地投入到董事会议中去。这是最基本的“尽责”。

说到“勤勉”我的体会是， 要尽可能多地了解企业， 花点时间深入进去。要与企业的主要负责人包括董秘交朋友。可以利用自己的各种关系帮助企业解决一 些具体的问题； 可以对自己熟悉的专业提供建设性的意见； 可以应邀参与项目考察；可以参加企业的年终总结大会……凡此种种， 只要是能促进相互了解， 对企业发展有利的活动都要尽量抽出时间来参加， 为“勤勉尽责”做踏实的工作。

此外， 可以在网上了解企业的动态， 从而发现许多问题。券商、 投资机构、 股民每天都在关注着上市公司。那里虽然有不少求全责备的不雅之词， 但也有许多中肯的意见和理性分析。它能使你多方面了解情况， 多角度观察动向， 多层次剖析问题。你可以归纳出旁观者的意见向上市公司反馈并寻求解答。这样， 就能使你的“勤勉尽责”有一定的深度和广度。

4. 敢说真话

独立董事要敢于在董事会上发表不同的意见， 这是对企业负责也是对自己负责。套用一句老话： “说得对不对是水平问题， 说与不说是态度问题”。如前所述， 独董具有提出不同意见的有利条件。第一， 独董与企业没有直接利益关系， 既不影响收入的多寡， 也不妨碍职位的升迁， 意见容易公平、 中肯， 其他人也不会怀疑言者的动机； 其次， 他没有直接参与具体经营活动， 容易旁观者清。即使提的意见不全面， 甚至提错了， 也可以让人从不同的角度去推敲思考问题； 第三， 独董的聘用往往与企业有点关系， 这种关系使独董的意见容易被管理团队所接纳。再加上个人素质及社会地位的影响力， 独立董事在董事会上畅所欲言应该不是问题， 何况敢说真话是为人诚信之所在。

5. 勤于记录， 谨慎签字

因为独董参与企业的工作是非经常性的， 不连续的， 加上只要参与就是大事， 责任重大， 所以独董对自己所做的工作要有详细的书面记载， 建立工作档案。在什么时间， 什么地点， 开了什么会， 内容是什么， 做了什么决议， 自己发表了什么意见， 表决结果如何， 自己投了什么票等等。这些内容的真实记录既便于适时了解情况， 加深印象， 又能在以后查阅时重现事情的来龙去脉。

如果说记录是为了便于自己记忆、 加深印象、 有序地工作， 那么签字则是更重要的责任行为。作为独董对于所有需要签字的文件， 都要认真审阅， 仔细核对。这可不是在饭店里请客签单， 为了显示大方， 金额是多少都没看清楚就签了！对会议记录也要认真阅读， 尤其是自己发言的部分， 如有重大遗漏或有原则错误， 都要现场请有关人员补齐或更正， 不能不好意思。否则真出了事麻烦就大了。

6. 依靠“组织”

证券交易所是组织和监督证券交易实行自律管理的法人。其任务包括对证券交易实时监控， 对上市公司披露信息进行监督等。

证监局是国务院证券监督管理机构在各地方的下设机构， 其任务包括维护证券市场秩序， 依法对上市公司的证券业务活动进行监督管理， 依法检查信息的公开情况， 对违反法律法规的行为进行查处等。

证券交易所、 各证监局是证券市场规范运作的保障部门， 取得他们的指导和帮助是当好独立董事的一大资源。他们是独立董事的强大后盾。

建议独立董事能与证监部门建立联系， 最好能交一、 两位朋友。他们完全了解证券市场的法律法规， 对上市公司发生的各种违法违规现象见多识广， 那里有许多活教材， 能使你的分辨能力得以提高。

当遇到棘手的问题时， 要保持清醒的头脑。如认为某事项会给企业造成重大损失时， 不妨找证监朋友咨询一下， 让他们帮你把把关。这种非正式的咨询可以厘清是非， 帮助决策者少走弯路， 企业避免损失， 同仁不犯错误。全国上市公司2000多家， 每天作的决策何止千千万万， 证监部门不可能一一过问， 大多情况是事后核查问责。如果你公司的股票出现了重大异动， 或三年一次的巡检查出了违法违规行为， 到那时被问责就追悔莫及了。

必须注意这种咨询不要事无巨细轻易动用， 以免“以其昏昏， 使人昭昭“。另外， 要注意方式方法。事前事后都要与企业主要负责人沟通， 开诚布公， 不要被人误解为你在告状。这样， 明智而又不谋私利的领导人是会理解你的一片苦心的。

7.谦卑守法

《中华人民共和国刑法修正案(六)》规定， 涉及虚假信息披露、 违背忠实义务、 操控公司乱担保， 操纵证券期货市场， 搞内幕交易等行为均触犯刑律， 会追究刑事责任。造成上市公司重大损失的最高可以处十年以下有期徒刑、 罚款20万元。[7]

奉公守法是做人的基本道理。独立董事不会为些许蝇头小利坏了自己的名声， 断送了锦绣前程。需要警惕的是， 如果既不熟悉法律法规， 又不了解企业状况， 还不下功夫学习， 稀里糊涂表态， 懵懵懂懂犯错， 甚至上了贼船还不知道， 那就太悲哀了。

因此， 我们要谦虚谨慎， 努力学习法律法规， 要清楚地知道红线在哪里。要认真关注信息披露、 内幕交易、 关联交易、 担保融资等那些容易出问题的地方。总之， 独董要心里明、 眼睛亮、 站得直、 走得正， 要独立， 要懂事， 这样才能有益于社会， 有益于企业， 有益于自己。

参考文献：

[1] 中国证券监督管理委员会.关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(证监发[2001]102 号[R/OL].(2011-02-28)[2001-08-01]. http://code.fabao365.com/law_216919_2.html.

[2] 王亚灵.法律百科—独立董事[R/OL].(2011-02-28)[2010-09-20]http://www.mylegist.com.

[3] 刘慧清.进一步完善独立董事制(第九届中国公司治理论坛)[R/OL].(2011-02-28)[2010-12-18]. http://www.money.163.com.

[4] 中国证券监督管理委员会.关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知(证监公司字[2000]61号 [R/OL].(2011-02-28)[2000-06-06]. http://www.people.com.cn/zcxx/2000/06/061508.html.

[5] 中国证券监督管理委员会.关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知(证监发[2003])56号[R/OL].(2011-02-28)[2003-08-23]. http://wenku.baidu.com/view/b51ebcfafab069dc50220175.html.

[6] 中国证券监督管理委员会.关于规范上市公司对外担保行为的通知(证监发[2005]120号[R/OL].(2011-02-28)[2005-11-14]. http://www.hypower.com.cn/cms/accessory/zcfg/200612251050869.doc

[7] 第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过.中华人民共和国刑法修正案(六)(中华人民共和国主席令[2006]第51号[R/OL].(2011-02-28)[2006-06-29]http://www.legalinfo.gov.cn/zt/2006-12/29/content_502996.htm.