动物防疫行政执法的取证

2011-04-13纪同存山东省莒县畜牧兽医局店子集畜牧兽医站276522

山东畜牧兽医 2011年5期

纪同存（山东省莒县畜牧兽医局店子集畜牧兽医站 276522）

动物防疫行政处罚以当事人的违法行为存在为前提，而违法行为的认定必须有充分、确凿的事实依据，即行政证据。它是动物防疫行政执法的核心内容，是动物防疫行政主管部门用于证明当事人的违法行为客观事实或事实材料。根据“行政有证在先原则” 的基本要求，在动物防疫行政执法活动中，动物防疫行政主管部门只有经过法定程序的多种方法的检验和确认，最终达到用以证明案件事实情况的书证、物证、视听材料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录等证据材料，才是真正的行政证据。

1 取证原则

根据我国的法律证据制度，行政证据同其他证据一样，不管在实践上还是理论上都有一整套严格的原则和规定—行政证据原理。其主要内容是：一是法定性原则。行政证据的收集和采信必须有法律、法规和规章的设定和依据，《动物防疫法》、《畜牧法》、《农产品质量安全法》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》、《兽药管理条例》等法律法规赋予动物防疫行政主管部门收集证据的权力，即可以根据案件的需要进入生产经营现场进行检查、查阅、复制，查封、扣押，索取资料、抽样等。二是公正性原则。主要指收集证据的行政程序公正。内容包括公开制度、回避制、申辩制、表明身份制、告知制、说明理由制、听证制等等。动物防疫行政主管部门要公开执法范围、公开执法身份、公开执法证据、公开执法依据，这是行政法治的本质要求。三是相对人参与性。当事人不参与，不符合证据的客观性的要求，即失去证据采集的真实性。四是质辩性。不让当事人陈述和申辩，不让相关人辨别的证据一般是不予采信的。五是顺序性。先调查取证后作决定的原则。六是行政效率性。稍纵即逝的案件事实，动物防疫行政主管部门可履行指证权——提不出相反证据即应认可。主要用于法定简易处罚程序。

2 取证方法

在收集证据的过程中要全面，尽管调查是针对于某一个问题展开的，不可能对当事人的所有行为都进行调查，也不能这么做。但是就某一个问题进行调查的时候，不能仅仅收集对当事人不利的证据，也要收集对当事人有利的证据，就是说，与调查的主题相关的所有证据都要收集。这样才能正确判断当事人是否构成违法，违法的性质有多严重，是否需要给与行政处罚，处罚的幅度是多少。根据程序法和有关实体法的规定，对证据的收集采取全面综合的方法。

2.1 收集物证勘验、检查；查封、扣押、和群众走访调查；向有关组织和人员调查。要求是：力求获取原物，不能的可照相、复制。如抽取样品，应当按照有关技术规范要求进行。对抽取涉嫌违法物品样品保存作证据或送交有关部门鉴定应制作《抽样取证凭证》。抽样送检的样品应当在现场封样，由当事人和执法人员共同签字或盖章。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政处罚机关负责人批准，可以先行登记保存。保存的物品一定要出具《证据登记保存清单》一式二份，全部要由办案人和当事人或见证人的签字或盖章，一份交物主，一份由动物防疫监督机构保存。在此期间当事人或有关人员不得销毁或转移证据。

2.2 收集证言证言主观性，应个别询问、制笔录或录言。通过对当事人或见证人的询问，调查违法事实的情况、经过，并予以记录，对被调查人反映的情况尽可能的做到简洁、真实、准确、全面。办案人员决不能只记对案件有利的一面，而不记对办案无利的一面。应严格按照程序、法律法规逐一核实当事人是否存在过错，是否是屡犯，情节是否严重等情况作以详细的记录。

笔录完毕，经当事人的核对无误后，当事人在最后一页必须签上“以上笔录看后属实”字样，并签字或盖章，拒签的写明理由，至少由2名以上的在场见证人签字。

2.3 收集陈述与证言收集一样，为查明案件事实，收集证据，而向相关人员调查了解有关案件情况。执法人员询问证人或当事人(以下简称被询问人)，应当制作《询问笔录》。询问笔录应当记录被询问人提供的与案件有关的全部情况，必须写明被询问人的姓名、单位、住址、联系电话及包括案件发生的时间、地点、情形、事实经过、因果关系及后果等。询问时尽可能用法律术语客观、真实地作记录。不得随意取舍和歪曲，要准确记录下与违法事件有关物品的数量、形态。如逃避检疫的动物，要问清并记下动物的来源或去向、运载工具及号码、承运人、是否凭检疫证明进行承运；托运动物的种类、产地、托运人，猪、牛、羊是否有佩戴免疫标识，临床感官检查动物是否健康，主要是动物的呼吸、脉博、体温、精神状态，可视黏膜和体表皮肤等检查是否异常，托运人是否具有动物检疫“三证”等作详细的记录。询问时应当有2名以上执法人员在场，并做到一个被询问人一份笔录，一问一答。执法人员提出的问题，如被询问人不回答或者拒绝回答的，应当写明被询问人的态度，如“不回答”或者“沉默”等，并用括号标记。笔录内容经被询问人或见证人阅核无误后，让其写明“以上内容属实”字样，由询问人和被询问人签名或者盖章。被询问人拒绝签名或盖章的，执法人员在笔录上写明“当事人拒绝签字”字样，并写明拒签的理由，并让最少2名在场见证人签字或盖章。

2.4 收集视听资料办案人经当事人同意后，可以对当事人询问过程进行录音、摄像；对与动物防疫案件有关的物品、地点、人员要进行拍照，拍摄照片要多个角度，突出重点，尽可能有当事人与物品在一起的照片，以证明物品与当事人的所属关系。偷拍、偷录、窃听等获取的证据，应当注意转换，标准是只要不侵害国家的利益，不侵害商业秘密，不能侵害他人合法权益，如言论自由、通讯自由、隐私权、住宅权等即不在排除之列。

2.5 收集鉴定对疑似不符合动物防疫卫生要求需要鉴定的物品，交法定鉴定部门进行鉴定；没有法定鉴定部门的，可以提交有资质的专业机构进行鉴定。鉴定的结论应当由法定鉴定部门或有资质的专业机构的法定人员作出，否则，鉴定结论不具有效力。对所检测的物品要详细写出鉴定报告，鉴定人鉴定完以后，应当制作《鉴定意见书》，技术鉴定人员要在鉴定意见书上签章，并加盖鉴定单位公章才能有效，如病害肉，要写明肉品的大小、形状、特征、病理变化、病变程序、化验方法、化验结果等详细情况，最后要在鉴定意见书上写明鉴定结论。

2.6 现场检查(勘验)笔录是指执法人员对与涉嫌违法行为有关的物品、场所等进行检查或者勘验的文字图形记载和描述。执法人员对与案件有关的物品或者场所进行现场检查或者勘验检查时，应当通知当事人到场，制作《现场检查(勘验)笔录》，对所检查的物品名称、数量、包装形式、规格或所勘验的现场具体地点、范围、状况等作全面、客观、准确的记录。通过多方面收集证据，为实体法事实建立证据链、形成证据面，以充分的证据和证明力支持对案件作出的各种行政处罚。当事人拒不到场协助调查或不提供相应的证据资料或拒绝签名盖章的，应当在笔录中注明，并可以请在场的其他人员见证。需要绘制勘验图的，可另附纸。对现场绘制的勘验图、拍摄的照片和摄像、录音等资料应当在笔录中注明。对重要的书证，有权进行复制。

3 注意事项

3.1 注重客观证据的收集客观证据比主观证据更加重要。除了证人证言之外，应该更加重视其他各种客观证据，要尽可能穷尽证据，否则会误导执法人员的判断。

3.2 取证要及时动物防疫行政案件的证据和其他证据一样，时间性很强，承办人员应主动及时地调查和收集必要的证据，尤其对于一些容易灭失的证据，必要时还得采取保全措施，或申请有关部门采取保全措施，否则会使一些证明力较强的证据失去证明，给查明案件造成不必要的麻烦。

4 存在问题

4.1 证据质量不够高，影响证明力如询问笔录主要表现为表述大多简单零散，有的甚至离开实体法规定的事实行为的调查或调查不够全面周到。有的调查勘验笔录未能把现场的与案件联系的行为记录下来，把勘验笔录做成询问笔录，勘验不规范。有些现场拍摄的照片质量不高，不但照片的显著特征少，而且只标注照片内容，缺少现场参与人签字确认，大大降低了证据的证明效力。现场证据固定或抽取的样品有时缺少特征标识和证人或当事人的签字，使证据不具有确切或唯一性的证明力。

4.2 证据单薄，证明力不强，相互间难以印证由于取证手段有限，往往取得的证据比较少，不但直接的证据很少，而简接证据也不多，有些案件很难形成证链或证据面。一旦某一证据被排除，证据链也就断裂，无其他证据面上的证据链接或其他证据的补强，案件处罚就达不到证明标准，如发生复议、听证或行政诉讼就很被动，从而削弱了打击违法行为的力度。

4.3 从业者法律意识淡薄动物防疫行政执法不仅受自然条件、生产周期性限制，而且还受农村人文素质的影响。现在从事畜牧生产的人员，大多文化素质低，法律意识淡薄，学习培训的机会又少，以传统的生产方式从事生产，对新知识的接受比较缓慢，生产上的随意性强，依法规范生产的概念薄弱，依法保护自己的能力弱，有关重要的证据未能自行保管(如购货发票、产品留样、说明书等)，给案件查处取证带来许多困难。

4.4 执法队伍的理论水平还不能完全适应目前依法行政的工作需要部分执法人员对执法工作缺少专业知识和法律法规的学习和培训，在执法实践上也缺少交流总结，现在新进入执法队伍的部分年轻同志虽是受正规学校教育的专业人员，但对动物防疫行政执法的特殊性的把握上能力还不强，这些情况都影响了执法水平和能力的提高。

5 有效措施

5.1 加强证据理论学习，提高取证理论水平对证据理论的学习是执法者的基本要求，只有在理论的指引下执法者才能更好的开展执法工作。除了掌握行政证据的基本原理外，还须掌握取证规则、采证规则、查证规则和定案规则四大类，在这些规则中具体的规则有最佳证据规则、补强证据规则、非法证据排除规则、相关性规则、传闻证据规则、推定证据规则等，执法者应该重视这方面的学习和培训，提高取证能力。

5.2 程序要合法如果程序不合法，获得再好的证据也只是徒劳。只有严格按法律程序，审查属实的证据，才能作为定案的依据。调查时不得先入为主，不得诱供，不得故意隐匿证据，不得限制当事人的人身自由。调查取证至少要有2名执法人员在场(案件调查人员与本案有利害关系或者其他关系可能影响公正处理的，应当申请回避)，首先要亮证执法，向被调查人表明身份，说明来意。根据案情，事先要拟好调查题纲，防止盲目性。要从实际出发，客观、全面、实事求是地反映和保持证据的原状。对收集到的证据必须经过认真仔细的审查判断，以确认其客观性和真实性。对调查的结果要签名或盖章，并对取得的证据负责。

5.3 灵活运用各种取证技巧，提高证据质量在执法工作中最常用的证据就是询问笔录、勘验笔录、照片、抽样鉴定、有关物证等。（1）询问笔录大多是案件的直接证据，审查获取当事人口供和其他证人证言对身份表述与案件的法律事实关系还是法律责任关系必须要明确，要围绕实体法事实，针对不同类型的当事人进行询问。对诚实配合的当事调查可以按照案件发展的逻辑、时序进行调查，对防备心理很重很不配合的当事人可以采取迂回法，以其不备，寻找案件线索，尽可能掌握当事人的真实情况，提高询问笔录的质量。（2）勘验笔录，既非书证也非物证，而是一种独立特殊证据，一般由现场文字记录，现场绘画和现场照片三部分组成。勘验、检查是一项非常严肃、艰苦的工作，时间性强，要求高，还需要一定的技术或设施，抓住要点，把现场发生的与案件有关的现象用文字或绘图和照片固定下来。（3）照片对有关现场的固定也是非常重要的证据，特别是难以保存的证据只能用照片固定。照片关键是拍摄现场特征或当事人、执法人员在现场的调查取证场面，使照片有证明力的唯一性。同时，照片拍摄后要做好现场人确认手续。（4）抽样鉴定证据收集中，如瘦肉精案件，对现场的猪棚、肉猪要进行编号、照相固定(方位)；抽样鉴定，要有代表性，按照规定有一定的样本量，程序要规范，该填写的项目必须如实填写。如生猪尿样的抽检面要广，每棚不少于2头，尿样一式三份，抽检时当事人在场，还要有见证人在场签字；鉴定报告要有户主、猪棚和肉猪的编号。对物证固定可以采取封存、扣押、证据保存等方法，签字手续要完备。