广告知识产权保护的困惑与对策

任 燕

(河南财经政法大学 经济法学系，河南 郑州 450002)

广告知识产权保护的困惑与对策

任 燕

(河南财经政法大学 经济法学系，河南 郑州 450002)

广告业是创意行业的支柱产业，对其进行知识产权保护的研究很重要。广告的知识产权保护面临着一定的困惑。对广告作品应通过《著作权法》的知识产权保护模式进行保护；对广告语应通过《商标法》《反不正当竞争法》的知识产权保护模式进行保护；对广告创意应通过《著作权法》《反不正当竞争法》的知识产权保护模式进行保护。具体措施应从立法上构建立体、交叉式的广告知识产权法保护模式，加强集体管理组织或广告业协会的作用，强化反不正当竞争法的保护，从多方面加大对广告知识产权保护的力度。

广告；广告作品；广告语；广告创意；知识产权

广告业作为创意行业的支柱产业，对其进行知识产权保护的研究至关重要。目前对广告的知识产权保护还面临着一定的困惑，本文对现有的广告知识产权保护的必要性和保护模式进行了法律探讨，并对进一步完善广告的知识产权综合保护提出了一些法律建议，以期构建适合我国广告保护的知识产权法保护体系。

一、广告的知识产权保护面临的困惑

在现有的法律框架之下，对广告的保护在一定条件下可以作为商业秘密进行保护，也可以受到著作权法的保护，也可以通过商标法进行保护，更多的时候是通过反不正当竞争法进行保护……通过实施知识产权保护战略对广告进行保护，对规范我国广告业市场的竞争有很大的帮助，对国家的文化创意产业有着积极的推动作用，但是，因为法律对广告进行知识产权的保护立法上还没有专门的法律、法规之明文规定，而是通过《著作权法》《商标法》《专利法》《反不正当竞争法》等相关知识产权法方面的法律来规制的，因此，不可避免产生下列一些问题。

(一)《著作权法》对广告作品的保护有其局限性

广告作为一种作品可以成为著作权的客体，从著作权法的角度对广告作品进行保护，可以有效地保护广告作品不受侵害。我国《著作权法》第21条规定了著作权的保护期限，而且所规定的保护期限比较长，因此广告作品作为作品的一种，其著作权保护的期限也是比较长的，这样就限制了商业信息的自由传播，其他的广告主无法使用已享有著作权的广告作品中已使用过的有创意的成分，使广告制作的费用不断提高。创作广告的最终目的是为了增加产品的销售量，而不是许可他人使用其广告来获取收入，所以广告业的主要激励因素还是在于产品的销售和利润的增加，而并非完全基于著作权法保护的激励[1]。虽然依赖《著作权法》保护广告作品可以在最大程度上打击广告作品的侵权，但是社会成本的不断增加使得人们又对这种保护方式提出了质疑。

(二)将广告创意作为商业秘密的知识产权保护有其局限性

从商业秘密的保护角度看，广告创意能够作为商业秘密受到法律保护。目前我国还没有专门的保护商业秘密的法律、法规，只是在《反不正当竞争法》中涉及了对商业秘密的保护，对商业秘密保护的法律、法规本身就不是太健全，以此法律规定对广告再进行规制就不可避免地存在着不能解决的问题。因为我国法律对商业秘密的界定不是太清楚，这就使得一旦发生侵权诉讼，法官在司法实践中对广告创意的内容是否属于商业秘密的范畴依其自由裁量权就会作出不同的认定，从而会导致对同一事实作出不同的判决。

(三)通过其它方式的知识产权保护对广告进行规制同样存在着一定局限性

除了上述两种保护方式之外，人们又在探求其它的知识产权法保护方式对广告进行保护，有学者提出通过注册商标的方式运用《商标法》对广告进行保护，也有人提出通过《反不正当竞争法》对广告进行保护……但是无论通过哪一种知识产权法的相关法律、法规，在现有体制下都存在着一定的局限性。

二、广告知识产权保护的必要性和保护模式

(一)对广告作品应通过《著作权法》的知识产权保护模式进行保护

1．《著作权法》对广告作品保护的可能性和必要性

广告作品是由广告创意发展而来并被使用到广告策划当中的，是广告设计人员在为广告主宣传产品或劳务而进行的活动中所产生的属于文学、艺术或科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。广告作品归根到底是一种“作品”，既然是作品就属于《著作权法》保护的客体。我国《著作权法实施条例》第2条规定了作品的涵义：“著作权法所称作品，是指文学、艺术、科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”根据该规定可以看出,著作权法保护的是思想的表达形式，只要是具备了一定的文学艺术形式，就有可能成为著作权法保护的对象[2]。关于广告作品是否应受到《著作权法》的保护，日本、英国等国外的著作权立法中都有明确的规定。而我国著作权法中虽然没有明确规定广告作品是否受保护，但现有法律规定中也并没有排除广告作品，可以推断出体现或含有广告创意的广告作品是具有著作权法保护的可能性的。第一，广告作品可归入文学、艺术和科学领域。从客体的性质上看，著作权法的保护对象均属于文化层面的创作，与人类的文化生活、文化发展有密切的关系。现代广告不仅是商品信息的载体，也是一种文化形式。广告所传播的信息，体现着特定民族文化或亚文化群的人文特征，将广告创意提升到人文的层次，巧妙地让受众在接受广告所推崇的商品、劳务的同时，也潜移默化地认同它所推崇、主张的思想观念、生活方式，从而对受众的生活起积极的影响。第二，广告作品具有独创性。大部分的广告作品是广告的创意、设计、制作人员在拥有数量众多的素材基础上,全方位思索有可能影响到广告效果的各种各样的因素之后,所产生的具有独创性的新创意,而后通过多种表现技巧,将色彩、表演、动画、造型、语言等艺术融为一体，形成具有独特个性的、能够有效地宣传某一产品,最终达到吸引消费者的目的新作品。因此,这样的广告作品既具有独创性的特点，又体现了作者的智慧，理应受到《著作权法》的保护。第三，广告作品具有可复制性。广告作品可以过文字、美术、录音、录像等客观的物质形式固定下来加以复制，并且可复制性同时也是广告作品传播商业信息的必要条件。只有具备了可复制性，才有被侵权的可能，法律的保护才有必要。第四，广告作品不包含法律所禁止的内容。广告是一种商业活动,其主要功能是传递商业信息，因此，广告传达的信息应该是真实、有效与健康的，同时还是应受到我国《广告法》的制约。从广告作品本身的价值来说，如果一则广告是建立在违法或虚假的基础上，来取得消费者信任的话，它就失去了存在的价值，而且会受到相关法律的制裁。因此，尽管广告作品没有明确地列入我国《著作权法》的保护范围，但是广告作品所具有的全部特征已经满足了著作权法保护的条件，而且通过《著作权法》对广告作品进行保护还非常必要，通过《著作权法》社会公众就知道哪些广告作品是合理使用的范畴，哪些是法定许可使用的范畴，哪些是必须要经过著作权人的许可才能使用的，否则就会构成侵权。

2．广告复合作品的著作权保护模式

我国《著作权法》的立法目的就是为了更好地保护作者的著作权及与之相关的权益(邻接权)，鼓励作品的创作和传播，从而促进科学文化事业的不断发展进步。《著作权法》及《著作权法实施条例》明确规定了作品的表现形式：文字作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，摄影作品，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品等。在社会实践中，大多数广告作品不仅仅表现为单一的文字或者语言形式，而是包含了多种元素，如声音、图像、文字等元素。这些单一元素在一定条件下都可作为独立的作品使用，当需要对这些元素组成的广告作品实施著作权保护时，笔者认为应将其多种元素一一分离开来逐一保护。

我国《著作权法》第3条是采取列举式的方式列举作品的表现形式的，所列举受保护的作品都是各自平行分开的，这样的列举方式就使得各种不同种类的受保护的作品之间缺乏应有的联系。所以为了更好地保护广告作品著作权人的权益，应当将多种元素分开考虑其著作权保护，例如将广告语纳入文字作品的保护范畴，而将图片、声音纳入美术、摄影及音乐作品的保护，配乐则归入音乐作品加以保护等。这样的保护模式，不仅便于司法实践中的操作，而且不会因作品归类的争议问题而影响广告作品著作权人的权益保护，同时也与我国《著作权法》的立法目的和立法原则相吻合。

(二)对广告语应通过《商标法》《反不正当竞争法》的知识产权保护模式进行保护

1．对广告语通过《商标法》进行保护的知识产权保护模式

通过上述对广告作品著作权法保护的可能性分析，可以看出大多数广告语作为广告人的智力创作成果都具有独创性，并且具有可复制性，因此其具备受到《著作权法》保护的可能性，而且《著作权法》对广告语进行保护很有必要。除此之外，广告语还具有受到《商标法》知识产权保护的可行性。世界知识产权组织对用《商标法》保护广告语的做法已有阐述。一个广告语成为商标，受商标法的保护，基本条件是该条广告语必须是识别某个特定企业的一个显著性标记。“任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物和服务，即能够构成商标”[3]。在澳大利亚的法律中以及美国的知识产权司法实践中均明确了广告语可以作为商标进行申请注册[4]。我国的商标立法并没有明确把广告语列为注册对象，但也未明确排斥将广告语注册为商标。司法实践中，有些广告语已经予以注册并获得了我国《商标法》的保护。

广告语要通过《商标法》进行保护，应当具备以下条件：第一，必须具备显著性。当一广告语被用于某商品或服务的宣传时，长时间的无数次的大量使用，使得人们在潜意识中将该广告语与有关的企业或者品牌建立了一种固定的联系，社会公众就很容易将广告语与企业联系起来，当这种作用被长期有意识地固定与强化之后，就会引导公众消费者认牌购货；第二，商标不得侵犯他人在先取得的合法民事权利。我国《广告法》对广告作品做了严格的限制，广告作品所受的禁止性规定远比注册商标严格的多。根据我国《广告法》的规定，侵犯他人的在先的合法民事权利的广告是违反了《广告法》的规定。第三，必须是一种可视性标志[5]。从广告实践来看，广告语一种是直接以文字或者文字与颜色的组合形式出现在广告媒介中；另一种则以间接文字表现形式，即多以旁白式或吟唱式再现于影视广告或无线电广播中，依赖广告受众的听觉去感知。后一种仅靠听觉去感知的广告语并不能作为商标申请注册。需要说明的是，并非所有的广告语都可被注册为商标。对于具体哪些广告语可以被注册为商标，应根据具体的广告语是否符合注册商标的条件来做出判断。

2．对广告语通过《反不正当竞争法》进行保护的知识产权保护模式

由于广告语表现形式的多样化，而注册商标在构成要素上又较为单一，使许多具备商标所要求的显著性特征、在实际上也起着商标作用的广告作品(广告音乐、广告电视片等)不能被注册为商标。这种情况下，可以通过《反不正当竞争法》来保护。此时，被控侵权人的行为既侵犯了广告语著作权人的著作权，同时又构成了不正当竞争，对于这种竞合的双重的侵权行为，广告语著作权人可以自行选择依据《著作权法》或依据《反不正当竞争法》，提起著作权侵权之诉或不正当竞争之诉。《反不正当竞争法》并不是保护某种智力成果，而是制止利用该成果的非公平竞争手段或者方式，其适用的前提是模仿者与被模仿者之间要存在着同行业竞争关系。

(三)对广告创意应通过《著作权法》《反不正当竞争法》的知识产权保护模式进行保护

1．对广告创意通过《著作权法》进行保护的知识产权保护模式

广告创意是广告理念中的一个重要组成部分，即广告策划人根据广告主题，经过精心思考和策划，运用合理的艺术和技术手段，把所掌握的材料进行创造性的组合，以塑造一个意象的过程。广告创意可以通过《著作权法》来进行保护。因为，广告创意是广告策划者的一种独具匠心的智力活动，其具有独创性，广告创意最终结果就是以文字、符号、图画、音响、色彩、动画等表现形式中的一种或几种组合而形成的广告作品。因此，作为广告人的智力劳动成果，广告创意就与著作权之间有了某种特定的联系，因为创意从本质上说就是一种创作活动，而根据“创作产生著作权”的原则，广告创意通过《著作权法》进行保护具有可行性和必要性。从动态的角度看，广告创意即为广告人员对广告活动进行创造性的思维活动。从静态角度看，广告创意即是广告策划者为达到广告目的，对未来广告的主题、内容和表现形式提出的创造性的“主意”，即广告创意属于“思想观念”的范畴[6]。而我国的《著作权法》是不保护思想观念的，即广告创意如果仅停滞在构思、构想“思想”阶段，是不能受到《著作权法》保护的。广告创意如果要成为《著作权法》保护的客体，必须以具体作品为构成要件，也就是无形的创意必须要通过某种方式和形式表现出来，能够为公众感知并能以某种有形形式复制的广告作品时，才能受到《著作权法》的保护。

2．将广告创意作为商业秘密受《反不正当竞争法》保护的知识产权保护模式

商业秘密属于知识产权的范畴，商业秘密的法律保护对整个市场秩序和企业生存非常重要，目前，世界各国都已把商业秘密的保护纳入知识产权保护范围之内了。广告创意在把无形的创意理念通过有形的物质——广告作品表现出来以后，能够为权利人带来一定的经济利益，但若是在还没有公开的时候，是完全符合商业秘密的特征的，因此在一定条件下，广告创意是可以作为“商业秘密”而受到《反不正当竞争法》的保护的。为了更好地保护广告策划人的广告创意，在司法实践中必须结合《合同法》和《反不正当竞争法》及相关法律、法规对其实施重叠保护，具体做法主要是：第一，在广告合同中明确签订保密协议，如果一方违反该协议，披露使用或允许他人使用广告创意中的商业秘密，就同时违反了《合同法》和《反不正当竞争法》。第二，在广告合同签订前和履行中或终止后，若一方违反“先合同保密义务”“履行中的附随保密义务”或“后合同保密义务”时，也可依据《反不正当竞争法》中的以“其他不正当手段”侵犯商业秘密加以规制。当发生以上两种侵权竞合情况时，当事人可以自由选择，提起违约赔偿之诉或不正当竞争之诉。

三、广告知识产权综合保护的法律建议

现有的知识产权制度在保护广告的方面存在着局限性是勿庸讳言的，因此，从广告的本质以及保护的目的和手段出发，考虑我国广告通过知识产权法保护的现实需求，借鉴国外先进经验，笔者对广告的知识产权综合保护提出如下的法律建议。

(一)从立法上构建立体、交叉式的广告知识产权法保护模式，加大对广告知识产权法保护的力度

我国目前法律体系还缺乏针对广告的知识产权保护的专门法律、法规规定，为广告的知识产权保护留下了空白地带，因此应从立法的角度，构建以《著作权法》为主，辅助以《商标法》《专利法》《反不正当竞争法》《合同法》等法律为辅的立体、交叉式保护模式，实施对广告的知识产权的多层次和重叠性的保护，以兼顾广告所涉及的不同权利属性。例如通过《著作权法》对广告作品进行保护时，笔者建议应当在缩短广告作品版权保护期限的同时，强化《反不正当竞争法》的保护。

(二)加强集体管理组织或广告业协会的作用

我国《著作权法》第8条对著作权集体管理组织的职能、性质、设立等作出了规定，但是在实践中，仍存在着一些不可操作性的弊端，而且我国《专利法》《商标法》对专利权集体管理组织、商标权集体管理组织没有作出明确规定，因此，笔者认为应加强知识产权集体管理组织或广告业协会的作用，确实保护广告商及广大公众的利益。广告知识产权纠纷的实质是经济利益上的纠纷，通过知识产权集体管理组织或广告业协会的作用进行调解，使双方达成使用许可协议，并对调解以前的行为进行合理补偿，从而使广告业健康飞速地发展。

(三)强化《反不正当竞争法》的保护

成功的广告作品的确给广告所涉及的产品或服务带来了潜在的或现实的经济利益和竞争优势。经营者对其创作的广告在依法享有著作权的同时，也有禁止竞争对手抄袭模仿，利用自己的竞争优势，进行反不正当竞争的权利[7]。由于通过《反不正当竞争法》对广告作品侵权进行救济与矫正，不会增加社会成本，权利人的维权成本也较低，所以，笔者认为应该根据实际情况加强对广告侵权的反不正当竞争法救济。另外，我国现有法律对于广告注册商标保护范围十分有限，对于那些因使用而知名但未注册成为商标的广告，也应该依据《反不正当竞争法》进行更好的保护。

[1]冯晓青.著作权法之激励理论研究[J].法律科学，2006(6).

[2]王锋.知识产权法学[M].郑州：郑州大学出版社，2010:66-68.

[3]马原.商标法分解适用集成[M].北京：人民法院出版社，2003:46.

[4]崔立红.商标权及其私益之扩张[M].济南：山东人民出版社，2003:91-92.

[5]王瑞龙.广告语的商标法保护[J].知识产权，2004(2).

[6]曾言.创意保护的法律考量[J].法治论丛，2008(1).

[7]赵学刚.美国广告作品著作权保护之启迪[J].知识产权，2008(1).

[责任编辑孙景峰]

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1000-2359(2011)03-0086-04

任燕(1969—)，女，河南温县人，河南财经政法大学经济法学系副教授，主要从事知识产权法研究。

2011-03-02