我国经济法视域下的非物质文化遗产保护

赵 宁，阎其华

(辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110036)

我国经济法视域下的非物质文化遗产保护

赵 宁，阎其华

(辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110036)

非物质文化遗产具有公共物品属性，对其保护关系到公共利益，因而民法和行政法在非物质文化遗产保护方面存在局限性。经济法是非物质文化遗产保护的最佳选择路径。我国应当尽快建立非物质文化遗产的经济法保护体系，从金融法、竞争法、财税法以及权利救济机制等方面全方位地对非物质文化遗产加以保护。

非物质文化遗产；公共物品；经济法

一、我国非物质文化遗产现行立法述评

非物质文化遗产是各民族世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式和文化空间。近年来，随着人们对传统文化保护意识的日益增强，非物质文化遗产的保护逐渐纳入国家立法的视野。我国2004年加入联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》后，中国将“非物质文化遗产”保护上升到法律层面。国务院2005年出台了《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》及其附件《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》。2006年和2008年，国务院先后公布了第一批与第二批国家级非物质文化遗产目录。各地非物质文化遗产的立法工作也如火如荼地开展起来。其中浙江省通过出台地方法规《浙江省非物质文化遗产保护条例》，将非物质文化遗产的保护纳入法制化轨道。该条例共七章四十八条，分别从保护职责与保护经费、名录与传承、保护措施与管理、科学研究与合理利用等方面对非物质文化遗产保护进行了全面系统的规定[1]。

随着全球化趋势的加强和现代化进程的加快，我国的非物质文化遗产正受到越来越大的冲击：大量文化资源流往国外；保护经费不足，机构不健全，专业人员缺乏；过度产业化对非物质文化遗产的原生态造成严重破坏；许多传统技艺濒临人亡艺绝，大量珍贵实物遭到毁弃。由此可见，通过立法加强和完善我国非物质文化遗产保护迫在眉睫。目前我国非物质文化遗产的相关立法和司法实践侧重于将知识产权法以及行政法作为保护非物质文化遗产的手段，而忽视了经济法在非物质文化遗产保护方面的引导、调节与规范作用。我国非物质文化遗产保护中存在的种种问题，从根本上来说，还是对非物质文化遗产的本质属性没有清楚认识造成的。本文力图通过非物质文化遗产经济法保护的法理阐释，提出我国非物质文化遗产经济法保护的进路。

二、非物质文化遗产经济法保护的法理透视

作为国家公共财富的非物质文化遗产，国家应当鼓励创作者对其进行挖掘、整理，推陈出新，以继承和发扬本民族的优秀文化，这已超出传统民法理论的范畴。而政府通过行政手段对非物质文化遗产保护的不当干预往往会适得其反。此时以保护公共利益为目标的经济法在非物质文化遗产保护方面可以弥补民法与行政法的不足。因此，我国有必要加强经济法对非物质文化遗产的保护，以克服非物质文化遗产保护的市场失灵和政府失灵。

(一)市场失灵——民法保护的尴尬

传统民法在保护非物质文化遗产方面存在局限性：首先，民法是个人本位法。作为“能人法”，民法不足以维持每一个人作为人的主体资格，因而就不可能充分反映社会本位[2]。这些千差万别的主体被置于丛林规则中自由竞争，结果只有极少数的优胜者才能作为民法主体而存在，而绝大多数被淘汰者将失去主体资格。由于大量非物质文化遗产的产业化，作为个体存在的非物质文化遗产权利人与传承人因无法在与大企业竞争中胜出而惨遭市场经济淘汰出局，导致许多非物质文化遗产资源已淡出人们视野。其次，作为市场主体的理性人以追求自身利益最大化为终极目标。在当代的市场经济浪潮中，由于某些非物质文化遗产无法带来巨大的经济利益而丧失了对人们的吸引力，现代化的生活方式无疑比带有明显历史厚重感的传统社会方面更有吸引力[3]。因此，非物质文化遗产传承渠道不畅导致许多非物质文化遗产的“人走艺亡”。最后，民法是私权本位。民法中的人所关注的往往是非物质文化遗产资源价值，对非物质文化遗产人文价值的保护缺少动力机制。商家对经济利益过度追求导致非物质文化遗产的随意滥用、过度开发，非物质文化遗产中那些最为可贵的“文化内涵”在私益的驱动下被人为地扭曲失真。

(二)政府失灵——行政法保护的局限

当今，我国非物质文化遗产的保护与传承都要求政府积极行动，但政府失灵导致适得其反的情形：一方面，有些非物质文化遗产因丧失了自然传承的动力濒临灭亡而无法获得政府和有关部门的帮助；另一方面，有些非物质文化遗产则出现了“政府过度干预”的情况导致非物质文化遗产丧失其民间自主传承的特性，并改变了非物质文化遗产传承的本来面貌。从上述情形不难看出，行政法在非物质文化遗产保护方面存在如下问题：一方面，行政法是政府本位法。在非物质文化遗产行政管理中，政府本位增加了政府侵吞非物质文化遗产主体人格的可能性，致使政府假借“国家利益”之名对非物质遗产过度开发，实则为了地方利益和部门利益。另一方面，行政法的自由裁量权会导致权力滥用。政府干预的失灵往往导致政府对非物质文化遗产保护的事与愿违。因为从委托—代理关系角度出发，作为人民代理人的政府人员是具有独立人格的经济人，他们必然会有利己的动机，在谋求个人利益最大化的目标过程中偏离了社会公共利益的坐标。在非物质文化遗产保护中，官员总是优先考虑政绩、升迁等近期目标，而把非物质文化遗产保护等长远目标建立在近期目标基础之上，从而会出于政治或经济目的打着“保护与开发”的旗号进行建设性破坏。

(三)公共物品——非物质文化遗产之本质属性

作为与私人物品相对应的经济学概念，公共物品是指用于满足公共需要的物品，它不具有竞争性和排他性，权利主体与客体不够明确且范围广泛[4]。它能够同时为许多人享用，并且供给它的成本与使用它的效果并不随着使用它的人数规模变化而变化。非物质文化遗产承载着社会公共利益，符合公共产品的属性。其理由如下：第一，在传统的观念看来，民间传说、歌谣、舞蹈、节庆等作为祖先世代相传保留下来的非物质文化遗产已经融入了人们的日常生活中和意识中，人人皆可享有，是满足公共需要的物品。第二，非物质文化遗产具有集体性特征，它基本上由一个社区或群体集体创作，体现的往往是一个民族甚至一个地区、国家共同的文化传统，符合公共物品的权利主体与客体不够明确且范围广泛的特征。第三，加强非物质文化遗产保护关系到国家的文化安全、社会的和谐发展和民族文化的血脉传承。作为公共物品，非物质文化遗产保护是基于实现文化多样性和完善人类内在精神信仰等人本主义思想，关系公共利益，国家作为特定人类群体的利益代表必须从公共利益的角度出发，提供这种作为主体塑造的文化。经济法的社会本位恰好契合了非物质文化遗产保护公共利益的诉求。

(四)可持续发展——非物质文化遗产保护之终极目标

现代化加上强势文化的猛烈冲击使非物质文化遗产逐渐失去其生存基础和条件。非物质文化遗产面临着退化甚至消失的危险，非物质文化资源的可持续发展遭到前所未有的威胁。在探讨非物质文化遗产保护问题时，许多人都将注意力集中在静态“保护”上，即在以被保护的对象不致消灭这样一种消极目标作为努力的方向。非物质文化遗产的“活态性”决定了经济法对其保护应当是动态的、可持续的而非静态的。非物质文化遗产保护的可持续发展观强调世代间持续性，强调经济和社会发展不能超越资源和环境的承载能力的永续利用。要保证非物质文化遗产的可持续发展，就需要在开发和利用非物质文化遗产过程中谋求“人际同构”，使我国丰富的非物质文化遗产资源不仅能满足当代人的需求，还应该为后代人的持续发展创造必要条件和可能性。非物质文化遗产是文化的重要组成部分和文化的根本与源头，是人类文明的结晶和最宝贵的共同财富，是人类社会得以延续的文化命脉。

三、非物质文化遗产保护的经济法路径

由于地位、动机的差异，参与非物质文化遗产保护的主体——政府、传承者、学术界、商业界都各有自己的利益诉求。与其他主体不同，政府兼非物质文化遗产传承保护的主持者、扶持者、推动者与督导者于一身，因而在保护非物质文化遗产中具有独特的优势。政府介入非物质文化遗产保护是以权力为依托，处于决策、组织、统筹的地位，彰显其政策性与导向性作用。

(一)金融法对非物质文化遗产的保护

金融调控手段就是要进一步改进和完善对非物质文化遗产的企业资券、集合票据、资产支持证券，拓宽直接融资渠道，引导多方面资金支持相关企业向“专、精、特、新”方向发展。政府可以为符合条件的传承人以及非物质文化遗产传播的企业提供无息资金资助，动员社会力量为非物质文化遗产项目传承人提供资金、专业咨询培训等，为传承人创造宽松有利的发展环境，以增强其竞争实力，促进非物质文化遗产项目的可持续发展。同时，国有政策性银行应该对文化艺术研究院所、公共文化机构、图书馆、艺术档案馆、博物馆、科技馆等承载这些非物质文化的公共场所加大贴息贷款额度。

(二)反不正当竞争法对非物质文化遗产的保护

反不正当竞争法对非物质文化遗产的保护主要集中在商业秘密保护方面。非物质文化遗产的许多客体可以用商业秘密保护。例如许多通过口传心授的方式代代相传，未见诸文字及其他载体的非物质文化遗产，最适用商业秘密保护机制。再如，对非物质文化遗产中秘密的传统知识，如传统生产技艺、流程、配方等，可以视为商业秘密的生产信息进行保护，以方便对该知识的获取、利用和控制该知识向第三方的传递。反不正当竞争法中的商业秘密保护是保护民间文学艺术的最合适的救济方法。

(三)财税法对非物质文化遗产的保护

推动民间非物质优秀传统文化不断发展形成文化产业，是保护非物质文化遗产的有效途径。

首先，加大各级财政预算对非物质文化产业发展的支持力度。国家正式将中国民族民间文化保护工程列入中央财政预算项目，同时必须加大地方政府对非物质文化遗产产业化的配套资金投入力度，优化财政在文化领域的投入结构和投入方式，充分发挥财政资金的引导和带动作用，支持有市场发展前景的重大非物质文化产业项目的建设，支持形成非物质文化遗产产业链基地的建设。

其次，政府拨款建立各级非物质文化产业发展专项资金。对非物质文化产业发展可以通过设立保护非物质文化遗产公益基金、项目补助、奖励等方式予以支持。政府建立传承人名册，可以政府津贴的形式给予其资金资助，确保其生活无忧，安心从事非物质文化遗产传承活动。

再次，政府可以对资助非物质文化遗产的企业提供减免税等优惠措施。政府通过优惠措施将民间闲置资金吸引到非物质文化遗产产业化上来，以扩大非物质文化产业发展的资金来源。

最后，政府采购是保护非物质文化遗产的有效手段。2006年财政部和文化部联合发布的《国家非物质文化遗产保护专项资金管理暂行办法》规定，纳入政府采购的项目应按照政府采购的有关规定执行。

(四)非物质文化遗产中公共利益的法律救济机制

第一，确立权利救济主体代表机构。非物质文化遗产中对国家和社会公众有重大意义且未为人知的传统知识，由中央有关部门代表国家行使管理权，例如国家立法授权文化行政部门或知识产权主管部门作为主体代表。作为集体管理组织的相关非政府组织，如行业协会应当在非物质文化遗产保护中承担积极角色，行使有关权利。第二，建立公益诉讼制度。当非物质文化遗产中的公共利益受到侵害时，可以通过公益诉讼的渠道得到救济，这不仅包括公民诉讼、团体诉讼，还包括检察机关及政府机关提起的诉讼。诉讼请求的范围可以包括停止侵害、赔礼道歉、返还不当得利。

[1]浙江省非物质文化遗产保护条例[EB/OL].(2009-12-09)[2010-10-12]http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/fwzwhycbhf/2008-12/09/content_1461343.htm

[2]邱本.经济法总论[M].北京：法律出版社,2007:171.

[3]郭海霞..论我国非物质文化遗产法律保护的困境与对策[J].特区经济,2010(6).

[4]吕忠梅,陈虹.经济法原论[M].北京：法律出版社，2009:15.

[责任编辑孙景峰]

D922.29

A

1000-2359(2011)02-0145-03

赵宁(1980-)，女，汉，辽宁沈阳人，辽宁大学法学院博士生，主要从事经济法研究。

2010-12-27