论我国体育领域隐性营销的法律适用

张 诚,陶 然

(湖北经济学院 体育系,武汉 430205)

论我国体育领域隐性营销的法律适用

张 诚,陶 然

(湖北经济学院 体育系,武汉 430205)

隐性营销随着北京奥运会的举办开始进入我国的体育领域,作为一种新兴的营销方式,其合法性和利用价值一直倍受争议。通过分析隐性营销在我国体育领域的主要矛盾和隐性营销侵权构成要件,探讨隐性营销在体育领域的法律适用。

隐性营销;侵权;知识产权

隐性营销是市场营销领域里一种新兴的营销方式。从狭义上讲,隐性营销是指一方用各种方法削弱或攻击竞争对手通过赞助而获得的与体育组织的官方正式联系。从广义上讲,隐性营销不仅仅限于这种直接和故意的误解,而是某些公司未经授权或未经相关当事人的同意而与某一事件或活动产生联系,从而利用该活动的名誉和声望的行为。

隐性营销在国际体育领域出现较早,但直到1984年洛杉矶夏季奥运会,利用隐性营销侵犯奥林匹克合作伙伴的专有排他权才引起特别关注。利用体育进行企业品牌宣传和形象塑造已成为企业营销的重要渠道,随着互联网、数字电视等技术的普及,隐性营销在体育领域的运用越来越广泛。

然而,随着体育赛事商业化程度的逐步提高,赛事的知识产权保护、赞助商专有权和商业利益的维护促使限制隐性营销侵权的法律、法规相继出台[1]。如,奥委会的《奥林匹克宪章》、美国的《兰哈姆法案》、澳大利亚的《2000年悉尼奥运会标志和形象保护法案》、我国的《奥林匹克标志保护条例》等,对非赞助企业在奥运会中的隐性营销行为进行规制。

对于隐性营销的法律限制,国内学者进行了深入的探讨,主要研究集中在对北京奥运会隐性营销行为的法律规制与保护。然而,隐性营销作为一种特殊的营销方式,有着低成本和低资金风险的商业价值,绝对化的限制隐性营销行为必将损害绝大多数企业利用体育商机开展公平竞争的权利,忽略了其存在的合法性和合理性。本文主要从隐性营销的行为方式及在体育领域的主要矛盾来探讨法律对隐性营销行为限制的适用界限。

1 体育领域的隐性营销行为

由于大型体育赛事的标志、口号等具有巨大的影响力,赛事赞助商数量有限,且具有排他性,导致绝大数企业只能采取隐性营销方式来争夺体育商机。隐性营销在体育领域的运用主要包括赞助营销、隐性广告营销、行为营销和网络营销。

1.1 赞助营销

体育赞助作为营销领域里最为重要的一种手段,早已被许多大企业娴熟地加以运用。尤其针对奥运会、世界杯这类具有国际影响力的赛事,赞助权的争夺更为激烈。但是,此类赛事高昂的赞助费、赞助商数量的有限性使绝大数企业采用了更为经济的隐性赞助方式获得体育商机。

隐性赞助主要包括媒体赞助和参与性赞助。由于大型赛事主要通过电视、网络、新闻等媒体向大众传播,媒体赞助已成为隐性营销的重要方式。如,赞助在赛事报道中频频亮相的记者、主持人,赞助参与赛事转播的电视台、报纸等新闻媒体。

参与性赞助是指对参与比赛的运动员、观众、赛事组织进行商业赞助。如,2008年新日电动车赞助北京奥运会期间电动车服务;2010年南非世界杯,有9支运动队穿耐克球衣出场,国外尼尔森公司的调查显示,耐克关注度为30.2%,阿迪达斯居次,比率为14.4%,使得球迷误认为耐克是南非世界杯的官方赞助商。

1.2 隐性广告营销

隐性广告营销指企业利用体育赛事为自己的产品做广告,造成自己与体育赛事具有某种关联的假象,从而达到宣传企业和削弱赛事赞助商的目的[2]。其方式主要包括购买体育赛事广告时段、在赛场周边发布广告、利用或模仿赛事专有标志进行产品宣传等方式。

1.3 行为营销

行为营销是指利用体育比赛参与者的行为活动吸引注意力的营销方式。例如,比赛场外或现场销售、赠送附带非赞助商标志的球迷用品、食品;利用商业体育活动宣传非赞助企业;借用名人行为宣传产品等方式。

1.4 网络营销

随着互联网技术的普及,知名网站的广告插件、博客、网络视频、网络社区等被广泛运用于产品营销,同时也为体育赛事提供了隐性营销的平台。例如,企业将自己的网站与国际奥委会网站、中国奥委会网站或北京奥组委网站以及与这些网站相关的票务、志愿者、市场开发等方面的公益网站、官方网站进行链接、超级链接等。其目的是试图从奥运会在公众中的良好信誉中受益,或试图使公众对其与奥运会或相关机构、赛事之间的商业关联产生联想。

2 隐性营销应用在我国体育领域导致的冲突

隐性营销的运用在商界取得了一定的成功,但这一概念是随着北京申奥成功和奥运会的举办而进入我国体育领域的。对于体育领域隐性营销的限制,在国外已积累了一定的经验,尤其在曾经举办过奥运会等国际赛事的国家,各国出台了相关的法规对侵权性的隐性营销行为进行规制。隐性营销这一营销方式的应用在我国体育领域导致的主要冲突体现在隐性营销方式应用与知识产权保护冲突及隐性营销与合法赞助商权益之间的冲突两个方面,这也是隐性营销应用于我国体育领域中造成的“制约与反制约”博弈的集中体现。

2.1 隐性营销与知识产权保护的矛盾

隐性营销在我国体育领域集中体现在利用赛事标志、口号等进行营销。利用这些专属标志与口号进行宣传可以提升企业品牌形象,扩大影响力。但同时,标志与口号的冒用也容易给观众形成误导,损害赛事的形象。随着大型体育赛事影响力的不断扩大,赛事知识产权的保护与隐性营销之间的矛盾越发明显。

北京奥运会以前,我国对于知识产权的保护主要依据《商标法》、《著作权法》、《民法通则》等法规,自我国成功申办08奥运会后,我国政府加大了对奥林匹克知识产权的保护力度。为保护奥林匹克标志、商标以及类似“奥林匹克”、“奥运会”、“北京2008”等术语,北京市人民政府于2001年10月颁布了《北京市奥林匹克知识产权保护规定》,国务院在2002年2月颁布了《奥林匹克标志保护条例》。这些行政法规和规章的出台,使我国在原有知识产权保护的基础上加大了对奥林匹克知识产权保护的力度,为隐性营销在奥运会的运用设置了法律红线。受此影响,国内大型比赛,如全运会、城运会、农运会等也开始重视赛事知识产权的法律保护。

从知识产权角度来考量隐性营销涉嫌侵犯他人权益有两种主要表现:一种是未经授权而使用一些相关的标志、名称等,侵犯了商标权等知识产权权益;一种则是设法与某一重大活动建立虚假或未经授权的联系,构成了不正当竞争。第一种侵权行为在隐性营销中主要表现为未经授权直接将赛事专有标志、密切相关的口号以及捆绑赞助商等运用于广告、宣传等。第二种行为主要运用于大型活动的举办过程中。比如,蒙牛举办“城市之间:激情08现在出发”的营销活动,并把活动宣传为“老百姓的奥运会”。而“奥运会”同样是《奥林匹克标志保护条例》保护的知识产权,奥组委认为蒙牛未经授权而进行商业使用,构成侵权。

2.2 隐性营销与赞助商权益的冲突

体育市场开辟过程中,体育赞助发挥着重要的推动作用。然而,对于商业价值巨大的体育赛事,如奥运会、世界杯等,获得赛事赞助的企业不仅数量有限且必须付出高额的赞助费。拥有赛事特许权的赞助商享有相关市场开发的专有权,而绝大多数企业无法直接从体育赛事中获得商机。

隐性营销成为非赞助企业参与体育赛事市场开发的主要方式。然而,这对赛事市场开发的赞助方、被赞助方的利益都产生不利的影响和威胁,主要表现在:贬低了真正的赛事市场开发赞助企业的合法权利和赞助价值,并给赞助企业带来了极大的不公平;其次,干扰了体育赛事的市场开发计划。因此,这些利益的竞争构成了赞助商与非赞助商的主要冲突[3]。

为保护赞助商的专有权与利益,可以通过《反不正当竞争法》(从维护公平交易的角度)、《消费者权益保护法》(从制止引人误解的虚假宣传)等予以规范,对各项重大赛事,有关部门也出台相应法规限制非赞助商的隐性营销行为。体育赛事营销中法律关系的核心是特许经营权即特许权,它是一种特殊形态的知识产权,即知识产权的使用许可权。受许可企业获得的是使用权,是由体育赛事的标志、会歌、图形等构成体育比赛知识产权的各个要素在特许权中的有机结合,是与体育赛事知识产权相关的诸多权利的集合。我国目前尚未对特许经营予以立法,特许经营作为特殊的知识产权依然受到知识产权的相关法规的保护。此外,在特许经营合同关系中,特许经营权是合同标的,它受到合同的保护。但是,特许经营合同是以一种复合型的权利作为合同标的的,与一般的合同标的存在明显区别。因此,严密的合同约定是保护赞助商权益的重要方式,也是限制和防范隐性营销行为的法律武器。

3 隐性营销侵权责任的构成要件

侵权行为的构成要件,是指构成具体侵权行为的各种作为必要条件的因素。行为人的某一行为只有具备了法律规定的相关要件,才构成侵权行为,行为人才可能承担相应的民事责任。对于知识产权的保护,构成要件应包括行为的违法性、损害事实的存在、违法行为与损害后果之间的因果关系以及行为人的主观过错四个要件。判断隐性营销行为是否侵权,应从构成侵权行为的条件进行分析,才能正确把握有关行为定性的尺度。

行为违法是指行为人的行为违反了法律的规定,侵害了为法律所保护的权利人的合法权利和利益。不违法的行为不能认定为侵权行为。体育领域中限制隐性营销行为主要依据《商标法》、《著作权法》等一般法,但是每逢国际大赛或影响力较大的国内赛事,组委会或政府机构都会出台相应的赛事知识产权保护规定,如《奥林匹克标志保护条例》、《广州市亚洲运动会知识产权保护规定》等,这些规定更加明确了侵犯体育知识产权的法律依据。

损害事实,是指因一定的行为或事件对他人的财产或人身造成的不利影响。违法行为与损害事实之间的因果关系,是上述两个要件之间的引起与被引起的关系。在我国体育领域里违法性的隐性营销行为主要包括:冒用或借用赛事保护的商标、图案、口号等知识产权;利用赞助、广告、网络等行为方式宣传产品等。由这些行为导致的损害事实主要表现在对赛事知识产权的侵害、对赞助商的经济利益和市场行为构成干扰和威胁。

行为人的主观过错,指行为人决定其实施侵害赛事知识产权、进行隐性营销等行为的心理或主观状态。行为人主观过错的心理状态一般包括主观故意和过失两种类别或形式。故意,是指行为人预见到自己的行为可能发生某种不利的后果,而希望或者放任该不利后果发生的心理状态。过失,是指行为人应当预见到自己的行为会引起某种不利后果的发生,而由于疏忽没有预见或虽已预见但轻信其能够避免的一种主观心理状态。故意与过失的区分是确定隐性营销侵权行为人责任轻重的一个重要参考条件[4]。

4 隐性营销的法律适用性

对于体育竞赛市场,赞助商享有市场开发和赛事商标利用的专有权,但不意味着其他企业完全没有机会参与大型赛事的商业开发。隐性营销作为一种商业运作技巧,必然会受到非赞助企业的青睐,也曾经造就了许多经典的营销案例。如果绝对强调赞助商的利益保护,将损害绝大多数企业利用体育比赛商机开展公平竞争的权利。判断和处理体育赛事的隐性营销问题,必须尊重法治和专业性。

4.1 对违法行为的区分

对隐性营销行为侵权责任的认定,违法行为是重要的法律依据。以北京奥运为例,尽管奥运期间,政府对隐性营销侵权行为进行了严格的限制,但仍有部分企业成功开展隐性营销。这些企业在运用隐性营销时有几个共同点:第一,合理合法地利用奥运资源;第二,非奥运赞助企业也可以与奥运赞助商开展形式多样的商业合作。例如,网易公司联合联想举行了“群众体育运动”——“体育梦想中国行”;民生银行联合V ISA推出的“奥运福娃卡”;上海浩博椅业与北京奥组委签订合约,免费为“鸟巢”提供座椅。这些企业通过合法的方式参与奥运商业采购和与赞助商合作。但是如果企业的营销行为触犯相关法律、法规时,如,直接利用奥运商标进行广告宣传,就构成了违法行为。因此,对于非赞助商,判断隐性营销行为是否是违法行为的核心是是否利用体育赛事保护的相关信息开展相关广告与宣传。

4.2 对行为人主观的认定

对行为人营销行为的主观心理的认定是判断侵权行为的重要标志。由于体育领域有其特殊性,大型体育赛事的举办需要良好的社会动员机制和广泛的群众基础。从法律上将“隐性营销”泛滥化将会对体育赛事筹办工作造成不利影响。只要企业主观上并无故意,就没有必要一律进行法律限制。例如,有些企业为表达对奥运会的支持,开展群众体育活动,并非故意侵犯奥运会知识产权,对于这种行为,行政部门应加以区分。

5 结论

“隐性营销”在我国体育领域一直被认为是法律限制的对象,而忽略了其存在的价值[5]。笔者认为,对隐性营销的严重性和处理措施的认识要约束在必要而有限的法律范围内。“必要”是指,营销行为本身不能够误导视听,不能够破坏体育赛事筹办气氛,不能够破坏赞助企业合理、合法的独家权益。“有限”是指,不能够把一些企业的合法行为或其他性质的违规商业行为统一划为“隐性营销”,不能将隐性营销泛滥化。

[1] 王明立.现代奥运会电视转播权及其营销问题研究[J].河北体育学院学报,2007,21(4):33-35.

[2] 韩勇.体育法的理论与实践[M].北京:北京体育大学出版社,2009:115-126.

[3] 吴亚娟.2008奥运对我国体育赞助商权益保护的启示[J].体育与科学,2010,31(1):28.

[4] 王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京:中国政法大学出版社,1996:250.

[5] 罗永泰.隐性营销的形成与应用研究[J].中央财经大学学报,2004(12):47-50.

Law Application on the Implicit Marketing in the Sports Areas

ZHANG Cheng,TAO Ran

(Physical Education Department,Hubei Economics College,Wuhan 430205,China)

Implicit Marketing enters into sports areas during the Beijing Olympic Games.A s a new marketing app roach,its legality and utility value are argued.By analyzing themajor contradictions and implicitmarketing Infringement,it exp lores the ts marketing in the legal app licability.

imp licitmarketing;infringement;intellectual p roperty

G80-052

A

1008-3596(2011)02-0021-03

2010-10-08

张 诚 (1979-)男,湖北武汉人,讲师,硕士,研究方向为体育法学。