民事执行法的基本构造探究

王 德 新

(山东师范大学 政法学院,山东 济南 250014)

民事执行法的基本构造探究

王 德 新

(山东师范大学 政法学院,山东 济南 250014)

欲科学地制定一部法律,须首先酝思其立法构造。域外民事执行法的基本构造,大体有三种模式:完全混合式、完全并列式和总分结合式。这三种模式各有优缺点。目前我国正在酝酿制定单独的“民事执行法”,因此很有必要从立法技术的角度探讨其立法构造问题。在这一过程中,域外民事执行立法的成功经验和我国的特殊国情,都应当作为考虑的重点因素。

民事执行;立法构造;执行程序;执行措施

一、民事执行法构造的三种模式

立法构造,即立法的编章节内容安排问题。对于民事执行法的构造,目前有不同的理解。一种观点认为,民事强制执行法的构造包括有机统一的两方面内容:一是强制执行法的内部结构,即执行程序与执行措施的安排;二是强制执行法的外部关系,即强制执行法与民法请求权体系的协调、与破产法的分化配合问题。据此,将各国强制执行法的立法构造概括为三种模式:“德日式构造”,以秘鲁、意大利为代表的“执行程序与执行措施并列式构造”、以瑞士为代表的“执行兼破产式构造”。[1]另一种观点则认为,讨论民事强制执行法的体例结构,最重要的是解决“执行程序”与“执行措施”两类规范在立法中如何编排的问题。以此为标准,将各国的执行立法构造归纳为三种:一是完全混合式;二是完全并列式;三是总分结合式。[2]

笔者认为,民事执行既表现为一种法律程序,又表现为一系列的执行措施。相应地,民事执行法就是“执行程序”和“执行措施”的混合体。所以,民事执行法的构造问题,说到底是立法时如何编排“执行程序”和“执行措施”的问题。至于外部关系,民事执行法是单独立法还是与其他法律混合立法显然是一个立法模式问题,而不是本文所议论的立法构造问题。事实上,无论单独立法、还是混合立法,都无法回避如何编排“执行程序”与“执行措施”这样的立法技术问题。如果说实体法对民事执行立法构造有影响的话,也主要是通过执行措施和执行程序的编排表现出来的。所以,前述两种观点都有一定的道理,但第二种理解更为可取。

通观各国民事执行法,在对“执行程序”和“执行措施”的编排方面,大致有如下三种模式。

(一)以德、日为代表的“完全混合式”

所谓“完全混合式”,就是在民事执行法或强制执行法的章节安排上,以执行的民法请求权种类为主线,将“执行程序”与“执行措施”两方面的规范完全混合在一起。也就是说,从法典章节上看不出哪些章节是专门规定执行程序的、哪些章节是专门规定执行措施的,而是完全混合在一起的。“完全混合式”,以德国、日本为典型代表。

比如,德国目前将民事执行与民事诉讼法混合一起立法。《德国民事诉讼法》的第八编是“强制执行程序”,共分五章,242个条文 (第704～945条)。其中,第一章是“总则部分”,包括执行名义、执行条款、执行的前提要件、法律救济、执行中止;其余四章属“分则部分”,主要是一系列执行种类的规定,它们构成了执行规范的主体。“分则部分”的编排是按照执行请求权的种类为标准进行划分的,依次为第二章“对金钱债权的强制执行”、第三章“关于物之交付与作为不作为的强制执行”、第四章“代宣誓的保证与拘留”和第五章“假扣押与假处分”,在每一章节中,都对相应的“执行措施”作了详细规定。同时,在总则、金钱债权的执行、物之交付请求权的执行、作为不作为的执行、不动产执行和保全执行等各章节中,也都有关于各自“执行程序”的详细规定。总体上看,“执行程序”与“执行措施”混合规定是其执行立法的最大特点,故称“完全混合式”。

“完全混合式”的立法构造,章节划分和编排主要是根据执行请求权的不同。即在民事执行法中,针对动产、不动产、行为等请求权标的的不同,分别设置相应的执行程序和执行措施。可见,“完全混合式”是一个以执行请求权为经、以执行程序或执行措施为纬的体系,表达了强制执行以私法上权利的实现为宗旨的立法理念,深刻反映了民事执行法与民事实体法之间的内在关联性。[2]84-85

(二)以秘鲁为代表的“完全并列式”

所谓“完全并列式”,就是“执行程序”和“执行措施”两类规范完全分开,各自形成独立的章节,并列安排在法典之中。亦即从法典章节上可以明显看出,哪些章节是关于执行程序的,哪些章节是关于执行措施的。“完全并列式”,以秘鲁立法为代表。

目前,秘鲁实行审执合一的立法模式,即将执行法的内容规定在诉讼法典之中。《秘鲁民事诉讼法》第五编为“执行程序”,包括五章,共 61个条文 (第 688～748条)。从内容结构来看,除“总则”之外,其余内容由两个部分组成。其一,是由第二章“执行程序”、第三章“司法决定的执行程序”和第四章“担保物权的执行程序”组成的“执行程序”部分;其二,是由第五章“强制执行”单独构成的,主要规定了拍卖、判定取得财产和支付等具体的“执行措施”。可见,秘鲁的立法属于典型的“执行程序”和“执行措施”并列式。

从形式上看,“完全并列式”与混合式有明显的不同。不过,并列式也并非没有体现对实体请求权类型的关怀。例如,《秘鲁民事诉讼法》第五编第二章为“执行程序”,该章分设五节,分别是第一节“总则”、第二节“金钱给付义务的执行”、第三节“交付确定的动产义务的执行”、第四节“作为义务的执行”、第五节“不作为义务的执行”,这也体现了实体请求权对民事执行立法构造的影响。此外,体现民事执行法与民事实体法精神相通的还有两个例子。其一,除规定司法裁判文书可以作为执行根据外,该编的第四章还单独规定了“担保物权的执行程序”;其二,在第二章第一节“总则”中,还规定了其他有执行力的民事债权文书,如汇票、本票、支票等票据。[3]4

(三)以意大利为代表的“总分结合式”

所谓“总分结合式”,是指执行法的章节安排有总有分,但又同时兼有混合式和并列式的特点。执行的一般程序与执行措施分开规定,呈并列式;执行措施与其实施程序 (即具体的执行程序)混合在一起规定,呈混合式。这种立法构造,以意大利为典型代表。

目前,意大利的民事执行也主要规定在民事诉讼法之中。《意大利民事诉讼法典》第三编是对“执行程序”的规定,共包括六章,159个条文(第 474～632条)。其中,第一章“可执行凭据和执行催促书”、第五章“执行当事人的异议程序”、第六章“执行程序的中断和消灭”是执行程序的“总”;而第二章至第四章中规定的,与具体的执行措施结合在一起执行措施实施程序,是执行程序的“分”。同时,对于执行措施的规定也采取了“总分”结构模式,如第二章“强制征收”,第一节是关于强制征收的一般规定是“总”、第二节“征收债务人的动产”、第三节“对第三人实行的征收”、第四节“对不动产的征收”、第五节“对不可分物的征收”和第六节“对作为第三人的所有人的征收”则是“分”。

总体来看,“总分结合式”做到了抽象与具体的结合。关于执行程序和执行措施抽象的“一般规定”,有利于执行人员灵活处理执行过程中出现的新问题;而具体执行措施与执行实施程序的混合规定,又使得执行规则更细致、更具有操作性。

二、执行立法构造优劣的评析

(一)“混合式构造”便于操作,但执行的程序性特征不够清晰

以德、日为代表的“混合式构造”,以债权人欲实现的民事权利为主线索,把民法规定的实体权利归为金钱债权、物之交付请求权、作为不作为请求权等类型,将执行程序、执行措施等内容分别置于不同类型的实体权的执行之中。这样的立法有三个好处。1.它表达了强制执行制度以实现私法上权利为其本旨的基本观念,恰当地反映了强制执行法与民事实体法之间的内在关系。2.尽管牺牲了并列式结构的简洁明快,但却符合了一个现实情况即执行程序与执行措施很难截然割裂,二者的相互渗透实属难免。也就是说,将执行程序与执行措施断然分割,只能是一种理想、不可能完全实现。3.“混合式构造”逻辑清晰,可以做到具体、细致,便于执法人员操作。

但是,德日的“混合式构造”也有缺点。一是运用强制执行保护的实体权范围过窄,担保物权和票据权利的执行制度欠缺;二是有关执行程序的规范不突出,造成程序模糊,不能体现其作为程序法的根本特点;三是各类请求权的执行中执行措施有重复交叉等现象,难免重复,造成篇幅过长甚至累赘,化解重复交叉的一个方法就是大量使用准用规范,但如果“准用”规范过多,又会降低可操作性。

(二)“并列式构造”简洁明快,但执行程序与措施两张皮、操作性差

以秘鲁为代表的“并列式结构”,是以执行程序与执行措施在章节上并列安排的方式,来调整二者关系的立法模式。这种立法安排有以下优点。1.简洁明快、结构清晰,立法中哪些章节是关于执行措施的、哪些章节是关于执行程序的,一目了然;2.“并列式构造”总体上也照应了实体权利的类型。而且与德、日执行立法相比,更加扩大了可以强制实现的实体权利的范围,规定了某些债权文书的执行,例如诉讼外和解、汇票、本票、支票和其他信用证券的执行等。因此,该立法构造对实体权的保护力度,比“德日式构造”更为直接有力。

“并列式构造”的不足之处在于,虽然结构简洁明快,但同时也造成了执行程序与执行措施的割裂。因此,无法适应二者难以截然割裂、相互渗透的实际情况,也不便于执法人员理解和操作,有程序和措施之间“两张皮”之嫌。

(三)“总分式结构”兼顾一般与特殊,但“总”和“分”之间的重复不可避免

以意大利为代表的“总分式结构”,一方面体现了执行的一般程序与执行措施分开规定,呈并列式;另一方面,执行措施与其实施程序混合在一起规定,呈混合式。这种立法安排有两个好处。1.总分结合式结构抽象了执行程序的一般规定,清晰地突出了执行程序规范,且有利于节约法典篇幅;2.执行措施与其具体的实施程序结合在一起,能够适应执行程序与执行措施交叉的需要,便于执法人员操作。

其不足在于:在规定执行措施与具体实施程序时,易于重复,造成篇幅浪费。例如,意大利民事诉讼法典第三编“执行程序”中,第二章规定的是“强制征收”,其中第一节是“总”,主要是规定“一般的强制征收”方法,如查封、债权人的参与、变卖和分配、已获取钱款的分配等,共 30个条文(第 482～512条 );第二、三、四、五、六节是“分 ”,分别规定了“征收债务人的动产”、“对第三人实行的征收”、“对不动产实行的征收”、“对不可分物的征收”、“针对作为第三人的所有人的征收”等,分别又都对查封、债权人的参与、变卖和分配、已获取钱款的分配等程序内容做了规定,共 92个条文 (第 513～604条 )。如此一来,“总”和“分 ”之间难免重复、有累赘之嫌。

三、我国民事执行立法构造的模式选择

(一)我国学者已经提出的若干方案

目前,我国民事强制执行的内容,主要规定在《民事诉讼法》的第三编之中。该编包括四章 34条:第 19章“一般规定”、第 20章“执行的申请和移送”、第 21章“执行措施”和第 22章“执行中止和终结”。其中,第 19、21、22章可视为执行程序的“总则”,第 21章可视为“分则”。但作为“执行编”主体部分的第 21章 (含 15个条文),该章条文的安排缺乏统一标准,不能体现与民事请求权的种类相匹配,且执行程序与执行措施简单杂糅,各类执行措施彼此脱节,逻辑不清、操作性不强。在现有强制执行法内容粗疏、条文较少的情况下,这种立法构造还能勉强应付,但如果将来制定单独的民事执行法、内容和条文数量大幅增加的情况下,这种结构模式远不能满足要求,必须进行彻底的创新。

近一段时期以来,我国学者对民事执行立法的构造进行了积极的探索,提出了如下几种有代表性的方案。

第一种方案认为,“德日式构造”是最佳选择方案。因为,这种构造既很好地处理了外部关系、充分体现了强制执行法的实体基准性又妥善处理了执行法的内部关系,有利于执行程序与执行措施两类规范的协调。[2]受全国人大常委会法工委的委托,最高人民法院 2004年负责拟定的《民事强制执行法草案 (第四稿)》大致采纳了前述意见。该“草案”结构如下:第一编“总则”,第二编“金钱请求权的执行”,第三编:“物的交付请求权和行为请求权的执行”,第四编“附则”。[4]269

第二种方案认为,我国应以“总分结合式”为基础,同时吸收“混合式”和“并列式”的合理成份。以总分结合式为基础,将执行程序的一般规定与执行措施并列编排;以民事请求权为基础,将执行程序和执行措施分为两类;在具体执行程序中,实行程序与措施混合规定。[3]72这种意见,在杨荣新教授主持的《中国强制执行法 (试拟稿)》中得到了体现。其结构是:第一编“通则”,第二编“执行程序”,第三编“实现金钱债权的执行”,第四编“实现非金钱债权的执行”,第五编“保全执行和先予执行”,第六编“涉外执行程序的特别规定 ”,第七编“附则”。[5]3

第三种方案认为,我国民事执行法应以杨荣馨拟定的《试拟稿》为基础,在保留“通则”、“执行程序”、“保全执行和先予执行”、“涉外执行程序的特别规定”和“附则”这五编的基础上,主体部分由“实现金钱债权的执行”和“实现非金钱债权的执行”两编,改为“对债权请求权的执行”、“对物上请求权的执行”和“对人身权请求权的执行”三编,总体结构为八编。这样做的理由是,传统立法构造只注意了执行请求权的差异,而忽视了执行请求权产生的基础权利之间的巨大差异,如物上请求权一般优先于债权请求权、行为请求权显然与财产请求权不同。这是 2010年 10月在南京召开的“第一届中国执行论坛”会议上,董少谋教授在大会报告中提出的新观点。

(二)重塑我国民事执行立法构造的若干思考

笔者认为,一个国家采取什么样的立法构造模式,既需要遵循具有普遍适用性的立法技术,也需要照顾到一国的特殊国情,还需要具有一定的前瞻性。在为我国将来的民事执行法设计立法体例结构时,应重点考虑如下几个因素。

(一)民事执行法的功能多重性

民事执行法,是规定国家执行机关实施强制执行活动的法律。它同时兼具三种功能:一是授权功能,即对执行机关、执行人员、执行管辖等问题需要作出规定;二是指引功能,即指引执行机关和执行人员如何一步步实施强制执行活动,直至达到执行目的;三是规制功能,即对执行机关运用国家强制力的活动进行规范,以防权力的滥用。其中,体现授权功能和规制功能的制度部分,很难与具体的执行程序浑然一体。故,民事执行法应当有一个“总则”,用以规定执行机关、执行管辖、执行根据、执行参与人、协助执行、执行监督等内容。关于这一点,我国理论界是有共识的。

(二)民事执行程序的共同性与差异性

民事执行法,在本质上属于程序法。但是,基于不同种类的执行请求权而启动的执行程序,一方面具有共性,另一方面也有差异。例如,对于金钱请求权和对于物权请求权的执行,在具体的程序和措施方面显然不同。鉴于此,民事执行程序采“总分结合式”比较妥当,即:首先单设一编“执行程序”,用以涵盖整个执行的一般流程,此为“总”;然后,再针对特殊的执行请求权“分”设若干编。在“总”的“执行程序”编内,可对执行程序的开始、执行标的的确定、执行程序的变动、执行程序的妨碍、执行程序的结束、执行程序的救济等内容作出规定。关于这一点,笔者的主张显然与前文第一种方案有显著的差异,与后两者具有相似性。

(三)执行程序与执行措施的实体法基准性

民事强制执行的目的,归根结底是为了实现债权人私法上的权利。因此,强制执行法的结构和具体的制度设计,应积极回应私法的要求。如何回应实体法的要求呢?换言之,执行程序分则部分的编排是以执行请求权的种类为基准编排呢?还是按作为执行请求权基础的实体权利的类型进行编排呢?这是前文第三种观点与第一、二种观点区别的关键。笔者认为,如果按执行请求权的基础性权利为基准设置分则,即形成了债权请求权、物权请求权、人身权请求权三编制,难免会出现不同的实体请求权采取相同的执行措施之情形,这样,虽照顾到了实体法的基准性,但却忽略了执行法简约型,必然造成立法条文的交叉适用、逻辑不清的弊端。德、日的实践证明,按执行请求权的不同分设“金钱债权的执行”和“非金钱债权的执行”两编,是行之有效的。

(四)执行程序与执行措施的执行根据基准性

执行根据,是指法院据以实施强制执行的法律文书和债权凭证。执行根据不同,相应的执行程序和执行措施也会有所差异。在执行根据的多种分类中,对执行法的结构有影响的主要有两种。1.司法裁判文书和非司法裁判文书。前者是指人民法院制作的裁判文书;后者是指非法院主体制作的债权文书,如公证债权文书、仲裁裁决书、担保物权凭证、票据凭证等。2.司法裁判文书又有两种分类:一是根据制作主体,分为我国法院的裁判文书、外国法院的裁判文书;二是根据文书是否是终局的,分为保全执行的裁判文书、终局执行的裁判文书。笔者认为,从目前学界研究的动态看,在各种债权文书中承认担保物权作为执行根据几乎已成共识,鉴于其特殊性,单设一编未尝不可;从我国执行实践看,保全执行具有很大的特殊性,有必要单设一编;从与外国法院互为司法协助的角度看,涉外司法文书的执行显然与国内执行根据的执行不同,可以单设一编。这样,执行程序的分则还应包括如下三编,即“担保物权的执行”、“保全执行”和“涉外执行程序的特别规定”。

(五)执行程序与执行措施的交融性

民事执行法既是关于执行程序的法律,也是关于执行措施的运用的法律,这两类规范经常交融在一起、难以截然分开。通常认为,执行程序与执行措施两部分规范的安排,直接决定着执行法的基本构造。这不单纯是一个法律形式的问题,还关系到法典逻辑结构是否清晰、内容是否协调、各部分是否重叠,以及立法的可操作性等。在前述执行程序的总分结构框架下,如何安排执行措施的规范十分重要。笔者主张,我国宜借鉴混合式立法的经验,执行措施不单独设编,在“执行程序的一般规定”中对各类执行措施作简要列举;在分则的“金钱债权的执行”,“非金钱债权的执行”、“担保物权的执行”、“保全执行”和“涉外执行程序的特别规定”这五编中,对各种执行措施的特别运用规则,分别再作详细规定。

[1]江伟,肖建国.论我国强制执行法的基本构造[J].法学家,2001,(4).

[2]谭秋桂.民事执行立法:程序构建与规则设定[J].湖南社会科学,2003,(3).

[3]刘汉富.国际强制执行法律汇编[J].北京:法律出版社,2000.

[4]黄有松.强制执行法起草与论证 (第 2册)[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004.

[5]杨荣新.强制执行立法的探索与构建[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005.

Study on the Structure of the Code of C ivil Execution

Wang Dexin
(Law School,Shandong N or m al University,Ji’nan250014,China)

Before drafting a code scientifically,it is necessary to design its structure firstly.There are three modes on the structure of the code of civil execution,including theMixedMode,the ParallelMode,and the mode of General Provisions Combined with Sub-divisions.Generally speaking,they both have advantages and disadvantages.Currently,China ispreparing to draft a code of civil execution.So,it is necessary to study the problems of its structure.In the process of drafting,we should paymore attention to the legislature experience of other countries and the special conditions of China.

civil execution;structure of a code;procedure of execution;execution measures

DF72

A

1672-0040(2011)02-0035-05

2011-02-03

本文系教育部规划基金项目“我国民事执行救济制度的缺陷和完善”(09YJA820091)的阶段性成果。

王德新 (1978—),男,河南确山人,山东师范大学政法学院讲师、法学博士,主要从事诉讼法、司法改革问题研究。

(责任编辑 郑 东)