司法视角下的民意审视

朱文雁

(山东大学法学院，山东济南 250014)

司法视角下的民意审视

朱文雁

(山东大学法学院，山东济南 250014)

本文着重探讨了司法视角下民意与当事人意志、民意与社会舆论、民意与法律理性之间的关系。对于民意对司法产生的效果持积极态度还是消极态度，本不存在实质性的分歧，归根结底是对于民意的所指不够精细决定的。民意，既是通过严格的立法程序所体现的全体人民的意志，又是基于法律知识、社会常识和传统表达出来的群体性意见，而不是基于爱憎等情绪表达出的个人性见解或部分人的见解;从司法角度审视民意，法律与民意是互相包容的，但民意不能上行于法律，司法机关应该理性对待民意。

民意;法律理性;舆论;当事人意志

民意本来是一个政治学上的概念，追溯到18世纪的法国。卢梭在《社会契约论》中就曾经提出过公意的概念，认为公意永远是正确的，而且永远以公共利益为归依;与公意相近的概念是众意，但众意与公意之间常常有很大的差别，公意只着眼于公共的利益，而众意则着眼于私人的利益，是个别意志的总和。美国研究民意的学者Vincent Price(文森特·普瑞斯)对“公众”与“意见”两个概念进行剖析后指出，所谓的民意，是指在特定背景下，公众对于集体所关注的特殊事件或行动所采取的一种意见表达。在法学的研究领域内，民意概念也存在着众多的解读。①Vincent Price，1992．Public Opinion．Newbury Park，p50．

一、目前关于民意定性的主要观点

其实，对于民意对司法产生的效果持积极还是消极态度，本不存在着实质性的分歧，归根结底是对于民意的所指不够精细决定的。学界对我国近年来学术研究中出现的民意进行了分类定性并赋予不同的地位，大致有如下几种代表性看法:(1)认为民意一词具有三个不同层面的意义，即“大众民意”、“法律民意”和“涉案民意”。②周永坤:《民意审判与审判元规则》，《法学》2009年第8期。大众民意等同于舆论或是卢梭笔下的“众意”，它是指人们针对某个特定的论题的看法中占主导地位的意见;而法律民意是通过严格的立法程序体现的全体人民的意志;涉案民意则有时反映了与法律相背离的意愿。(2)认为我国当前司法过程中遭遇的民意分为情感性民意和知识性民意。③高艳东:《刑法应抵抗情感性民意服从知识性民意》，《法制日报》2010年1月18日第三版。前者是指不具有刑法意义的民意，基于爱憎表达出个人性见解;后者是指具有刑法意义，甚至就是构成要件事实本身、具有直接的定罪量刑价值，基于社会知识表达的群体性意见。(3)根据民意的对象、内容和方式的差异，将之分为直接民意和间接民意。④张建国、王庆廷:《直接民意与司法回应——以刑事个案中的联名信为切入点》。直接民意一般是直接向司法机关及其办案人员反映，针对个案而做出的明确具体的意愿表达;间接民意通过网络评论等间接方式，把平日里难以有效表达的情绪，通过迁怒或同情当事人的方式，予以集中表达和宣泄。(4)还有学者将民意分为静态的民意与动态的民意两种。⑤孙日华:《转型时期司法中的民意现状与策略设计》，《太平洋学报》2010年第12期。静态的民意主要体现为法律文本。动态的民意通常反映公众对特定社会事件或者现象的评价、建议和意见。

虽然上述民意的类别划分标准不一、视角各异，但实际上存在一些共通之处:首先，所关注的民意范畴大都是反映在司法中的当下民意或动态民意，而对立法业已固化下来的民意则存在较少的疑问，这是由司法中所体现的法律最终效果与当下民意抑或更大范围内的社会心态之间的矛盾决定的;其次，对于具体的涉案民意和不具有法律意义的情感性民意持审慎态度。根据民意的实质内容进行分类定性的同时，司法对民意进行扬弃的态度也包含在其中。同时值得注意的是，在第三种分类中，司法界人士则是从民意的表达形式角度寻求依据，这一做法显然更加节约司法成本，更凸显了司法者在兼顾民意与规范自由裁量、提升办案件效率方面的需求和担忧。

二、民意的司法阐释

关于司法与民意的关系，存在着两种完全相反的观点或态度，学术上的争论一直存在。一种认为，民意代表和推动了正义，因此，应该根据民意来审判;另一种则认为，民意干扰司法独立，司法应该与民意隔离。从司法政策的角度，有的学者提出，司法效果与民意矛盾的根源在于标准不同，即社会标准与法律标准的差异。二者之间是包容的关系，不是像传统学界所认为的那样将法律标准置于社会标准之上，而应当在裁判中考虑个案的社会评价、道德习俗，协调二者的关系从而共同推动司法公正。与上述观点相对的是，有的学者强调民意对司法过程可能产生消极影响。①何静:《理性对待刑事司法过程中的民意》，《中国刑事法杂志》，2010年第6期。由于民意很难保持理性，现阶段如果其强势介入，抑或当事人利用公众对司法的不信任给司法机关施加压力，难免影响到司法公正、裁判目录和办案时效。应当看到，在建设司法公信力和独立司法的过程中，如何正确对待民意是一个无法绕开的问题，要处理好这一问题不能一概而论，可以进一步分解为处理好民意与当事人意志的关系，民意与社会舆论的关系，民意与法律理性的关系。

(一)关于民意与当事人意志的关系

司法的主流是法官依据法律逻辑针对个案的关照，在法治原则指引之下，法官要对当事人给予不偏不倚的同等关注，根据法律和内心确信进行专业思考。而当事人或社会公众缺乏系统的法律观念，当通过已有的制度途径表达受阻时，就会假借经验以激情或同情的形式实现各自背后的利益或道德诉求。

“在一个法治社会，不仅公民的个人权利需要得到法律保障，司法权也同样需要得到法律保障。在行政权一权独大，立法权不彰而司法权软弱的社会里，首先应当使司法权具有强大的力量，以此限制行政权，最终保障公民个人权利与自由。因此，应当把个人放到整个国家权力体系中去分析。”②陈兴良:《罪刑法定司法化研究》，《西北政法学院学报》2005年第4期。首先，司法只能维护普遍正义而不能保证每个个案的公正。在司法资源有限的前提下，需要尊重民主与立法常态下的表达途径，通过预设的类型化个案的权利义务关系来保证国家制定的法律充分体现民意。国家权力在法律的框架内有效运作，是确保司法公正的基础性前提。其次，在社会转型时期中的许多领域，法律与社会生活变迁之间存在巨大张力，法律的创立、修改或废除难免凸显出僵化性与滞后性，需要看到民意不满司法的个案频发暴露出的问题，而不是通过在个案中迎合当事人的利益诉求来息事宁人。最后，在司法过程中，法官、当事人与案外公众存在着两对信息不对称的关系:一者，由于法官并不是案件事实的亲历者，只能根据双方当事人陈述、双方证据的证明力，尽可能地还原事实真相，而在法庭上获得的信息量是比较小的。当事人双方为获得法官的支持定会努力营造自己叙事的真实性而驳斥对方的法律诉求，因而法官与当事人之间存在着信息的不对称;再者，司法面向个案的性质决定了它不可能对代表“大多数”人的民意进行一一调查，这就给当事人借民意的幌子实现自己个案意志的做法以可乘之机。由于公众大多处在案件之外而不了解对相关法律事实和细节的信息，因而司法机关与案外公众之间也存在着信息的不对称。这两对信息不对称的关系的影响下，一旦将民意与当事人意志等同，势必造成对司法公正的负面压力。因此，司法对民意予以适切关注的初衷并非指向个案的当事人，而是借助公开透明的司法审判程序对民意作出回应。

当然，民意的对象不应当指向个案当事人的意志，不等于说公众意见不能在个案中发挥其相应的影响力，在这一方面不是没有经验可以借鉴的。英美等国的法官在判决中也注意通过论证将民意与法律规则和原则统一起来，借助民意调查机制研究民意的介入机制是否会对法律的统一适用、可预测性、公平性产生影响，通过公众的正当程序的参与强化法律的公信力，同时避免将尊重民意与迎合当事人的意志相等同。

(二)民意与社会舆论的关系

舆论是一段时间内公众自发的对社会的评价和对社会事件、人物所表达的意见。与司法所要面对的民意不同，舆论是一个更为宽泛的概念。民意一般是指大多数的民心倾向。舆论包括代表民意的舆论和不代表民意的舆论。舆论一般是能被直接感知的，而民意有时却未必能被人直接感知到。民意有显性形态和隐性形态，显性的可以通过文字形态的立法或口头的公开表达体现出来;尚未表达出来的隐性形态的民意则需要通过民意测验或出现了违反民意的事件后才被感知。二者之间存在着微妙的关系:舆论在一定条件下会成为民意表达的诱发因素，而民意调查机构的民意测验结果往往也起到引导社会舆论、促进公众了解社会、引起社会公众或被调查者的关注和重视的作用;同时，在舆论的影响下，社会大众很可能表现出非理性的一面，不经过自主分析追随或响应他人的观点，如果这些观点来自法律共同体内，大众就会更加笃信，因为它节省了收集、调查、分析、处理信息的成本，最终沉淀为集体无意识的成见。

发生在2006年美国北卡罗莱纳州的公爵曲棍球队一案，可以视为舆论误导民意的一个典型案例。当年，公爵曲棍球队队员邀请了两个女舞蹈演员参加他们的校外聚会，其中一个舞蹈演员声称自己遭到了强奸。这个牵扯到性、种族、阶级、大学生运动员的案子极富煽动性，对公诉人、媒体、公众都具有难以抗拒的诱惑。在这场风波中，由于公诉人对媒体说谎，添油加醋，煽风点火，结果媒体不加质疑地传播这些消息，导致公众盲目地匆忙做出判断。后来，多亏北卡罗莱纳州首席检查官采取行动，加之北卡罗莱纳州法院也进行了干预，三个遭到诬陷的年轻被告才被宣判无罪，公诉人最终被取消律师资格。③North Carolina v．Collin Finnerty and Reade Seligmann，April 17，2006．http://news．findlaw．com/wp/docs/duke/ncduke41706ind．html，19/03/2010．此案甚至引发美国学界提出了更深层次的问题，例如，媒体是否会成为无德公诉人的代言人。我们从中则会看到另一个问题，即民众有时会成为舆论的盲目追随者，在美国的法律体制下通过司法吸纳民意而弥补法律民主化的不足，这一做法的弊端也是明显的:案件的当事人通过人为地制造争议案件，使之成为轰动性案件(sensational cases)、高调案件(high－profile case)或过度曝光案件(highly publicized cases)，并借此实现自己的利益目标甚至其背后的商业目的，在这种情况下，那些缺乏社会动员力的案件当事人，即使原本具备法律适用上的优势，仍然会成为诉讼中败诉的一方。

上述案件显示了在现代化交流工具提供的便利之下法律共同体、舆论与民意之间极易产生诱导关系，并对案件的审判造成影响;民意可以监督司法，但是某些利益团体试图通过强有力的舆论压力影响案件司法过程的发展时，二者之间的冲突就成为非正常的;法院通过法律途径制止了假借舆论的误导和伪民意的形成，同时也促进了法律共同体的集体自律。有调查表明，在美国，虽然联邦最高法院的判决偶有不尽符合多数民意之处，但由于长期累积的制度威望(institutional prestige)所体现出的优越性，仍能维持一定的民意支持。①陈文政:《多数统治与少数权利之调和:美国联邦最高法院司法审查权之民主基础》，《政策研究学报》(台湾)2003年第3期。这是由于，一方面，立法满足了绝大多数人的期待，另一方面，司法部门在合理化多数统治的重要基础之上，调和了多数与少数者的意志。

由此应当看到，一方面，民意与舆论的实质性区别在于前者具有普遍和稳定的文化和心理根基。假借舆论或是被煽动而出于从众心理的主张并非是民意的体现。另一方面，民意的根基也具有两面性。它不但可以具有维护社会的连续与稳定的积极价值，也可能具有消极的一面。例如，我国传统的社会心理结构中始终具有强烈的实质理性的冲动，缺乏形式理性的意识，因而司法模式在更大程度上是韦伯所称的“卡迪司法”。②陈兴良:《罪刑法定司法化研究》，《西北政法学院学报》2005年第4期。根据天理、人情判案的传统的司法很难摆脱舆论的影响，而当事人也试图通过强调案情的特殊性和诉诸社会评价去影响司法判决。而法治原则要求在形式理性的判断先于并优位于实质理性的判断的基础上，兼顾形式理性与实质理性二者的统一。因此，司法应在厘清舆论和民意的差异的基础上，防止舆论对民意的煽动并对民意持审慎态度。

(三)民意与法律理性的关系

法律理性法律理性更多的是一种形式理性、实践理性，具有逻辑意义上的严格性与确定性。同时，法律理性也有实质理性的因素，是一种世俗的信仰。③许章润:《法律的实质理性——兼论法律从业者的职业伦理》，《中国社会科学》2003年第10期。法律理性的目标在于实现法治的价值，大多数时候还隐含了对于社会利益最大化的经济学考量。民意具有鲜明的时代性和扩张性、情绪化特征，常态下倾向于从短期利益和个人利益考量，不能概而言之其理性与否。一方面，法律通由民主的立法程序将理性商讨后形成的最终民意固化下来，从这一角度说，司法过程严格遵循法律就是对民意的实现;司法判决也有必要考量法律自身蕴含的民意趋向，通过法律论证积极回应民意，片面强调理性而完全无视民众的价值取向和社会现实的判决存在着丧失其合理性的危险。另一方面，当法律出现模糊、空白或者滞后的情况时，更需要司法对民意的回应，这种回应不止意味着吸纳当下的民意，还意味着在更高的法治价值指引下对民意进行疏导，帮助公众建立对法律价值的信仰。

实际上，二者之间的张力不止存在于当下中国，在世界范围的司法过程中都是一个不可回避的问题。1948年，在美国有关种族通婚的经典案例坡雷兹诉夏珀案④Perez v．Sharp，Oct．1，1948．http://www．multiracial．com/government/perez－ v － sharp．html，02/05/2010．中，几乎所有的美国人是一致反对种族通婚的，加利福尼亚人也不例外。但是，加州开放种族通婚的判决很快在其他十几个州得到效仿。今天看起来非常正常的一个变化，在当时却是很不得人心的。20年后的1967年，美国高级法院仍然拒绝屈服于当时的所谓民意，废除了所有与禁止种族通婚有关的法律，此判决也是超前于民情有悖于民情作出的，因为即使在加州废除禁止种族通婚法20年后，也只有五分之一的美国人赞成种族通婚。然而，民意不久就发生了变化，对种族通婚由持反对态度转为支持。在该案件中，司法判决虽然没有完全依照民意，但是却暗合了民意发展的正确预期，并最终实现了法律平等价值下的公民权利，不能不说在推进这一价值实现的过程中对民意的导向起到了一定的积极作用。

民意有时具有非理性的天性，但在表现内容上这种非理性主要是道德性的评判。“普通人更习惯于将问题道德化，用好人和坏人的观点来看待这个问题，并按照这一模式来要求法律做出回应。”⑤苏力:《基层法院审判委员会制度的考察及思考》，《北大法律评论》(第一卷第一辑)，第353页。司法实践中，法官依据法律事实，依照法律的规定对案件做出公正的判决，要通过自己对法律的理解和解释、对案件事实的理解和把握，使法律与事实之间形成互相渗透、阐明的关系，甚至要考虑民众所关注的程序外事实，将之作为辅助性判决理由增强判决的社会可接受性。

三、结语

综上所述，民意既是通过严格的立法程序体现的全体人民的意志，还是基于法律知识、社会常识和传统表达的群体性意见，而不是基于受煽动、误导或单纯爱憎表达出的意志或见解。从司法角度审视民意，司法效果与民意是互相支撑的，但民意不能上行于法律，司法机关应该理性对待民意，正确处理民意与当事人意志的关系，民意与社会舆论的关系，民意与法律理性的关系。

最高人民法院院长在工作报告中多次强调要“坚持扩大司法民主”、“体现司法为民”，这充分法体现了《人民法院第三个五年改革纲要(2009至2013)》中“大力推动司法民主化进程”，实践司法民主建设的战略部署和坚定方向。最高法院向社会公布《关于进一步加强民意沟通工作的意见》，也充分体现出在司法民主建设中尊重民意的趋势，我国目前也已经架构了一系列司法民主制度，如公开审判制度、人民陪审员制度、人民监督员制度、人民调解制度等等。这些都充分说明，尊重和反映民意是司法民主的核心，即积极引导群众有序参加司法活动，司法也需要有坚实的社会基础，司法审判不仅直接关系当事人的利益，而且关系社会公众是否认同司法，关系司法的权威性与公信力。

D926

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1003－4145［2011］07－0136－03

2011－05－20

朱文雁，山东大学法学院博士研究生，主要从事法理学研究。

(责任编辑:陆影luyinga1203@163．com)