罗马法与比较法:欧洲视角

［德］莱因哈特·齐默曼著

苏彦新 译＊＊

罗马法与比较法:欧洲视角

［德］莱因哈特·齐默曼著*

苏彦新 译＊＊

在一所现代大学中，教授与学习罗马法目的应当是什么?我们须集中于古典罗马法抑或是以古典罗马法为基础的共同法(ius commune)?重点应是高雅还是功用呢?法学院应该追求法律史的学习抑或法律史只属于(确切地讲)历史学家的范围呢?这些是在我的荷兰同行Hans Ankum与Willem Zwalve之间近来发生的一场争论中所提出的若干重要问题。Zwalve提醒人们，如果将罗马法继续作为一门纯粹的历史学科来教授，那么罗马法注定消亡。他赞成(担任牛津大学的钦定民法教授的)意大利学者Alberico Gentili的一种纲领性的说法，即真正的民法学家像一名学术教师一样，最为重要的应是一位必须运用其学术为学生提供一种对现实的法律更好理解的法律家。而Ankum对其所称之“现代历史学说方法”给予辩护。按照他的观点，罗马法之研究本身就是目的，它不应追求另有他图的动机。因此，罗马法律家要考虑的是对曾经存在于十二表法与查士丁尼编纂之间的罗马法的重构，就其作为一名罗马法学者(罗马法学家)来讲，他几乎不必致力于现代法的掌握。

为了支持他们的论点，Anknm和Zwalve两位教授都引用了我的《债法——现代民法的罗马法基础》，因此，就他们已提出的某些问题，我利用这一机会表达一下我自己的看法或许是十分自然的。我要强调的是德国的经验，不过我认为我的多数观察对西欧的其他国家也是有用的。

1900年1月1日《德国民法典》生效之时，罗马法就被停止适用于现代纠纷的解决(几乎不被保留，而且很大程度上处于极为边缘的状况)，而此前它一直调整着整个德意志帝国近30%的人口间的法律关系。因此，法典编纂标志着作为法律世界领导者的罗马法的教授受褒扬之身份的终结。罗马法学科似乎已丧失了对现代法律学说发展的重要性;即使继续教授罗马法，也必须采用新的教授方法。温德沙伊德早在1858年就已经预见到了这种范式的转变。当德国把《民法大全》的权威弃置一旁后，他坦承“勿需任何杂念，我们的学科应有机会对罗马法本身进行整体的思考，严格来讲，应有机会思考纯粹的罗马法”。在这样的情况下，他已想象到如何在第一时间往罗马法教师的讲座大厅里面塞人，新生代如何坐在罗马法教师的讲堂里“学习漂亮是什么”。严格说来，勿需任何杂念:这才是罗马法教授们真正

＊ 莱因哈特·齐默曼，德国雷根斯堡大学民法、罗马法与比较法律史教授。

＊＊ 苏彦新，郑州大学副教授，法学博士。本文翻译得到了莱因哈特·齐默曼教授的授权，特此致以诚挚谢意。试图要干的事，即使这是一项全新的任务。在现代私法史的不同时期，学者们曾经决心冒险返回“纯粹”的罗马法并探讨古代罗马法学家的模范成就。法国、荷兰的“高雅”法学先后已经运用过哲学分析、重演发生的研究和文本的批评。事实上，欧洲的罗马法史，自继受时代始，就是依照功用与高雅两个重点的不断转变来讲述的。潘德克顿法学很大程度上关注的也是功用，法典编纂为采用一种恰切的历史方法探研罗马法提供了机会。当然，人们的看法在一开始也极其摇摆不定。学者所研究的古典罗马法与曾经实际存在的罗马法相比显得更为“纯粹”。不管怎样，今天一种较为平衡的研究方法居于主流。最终，我们现在甚至比从前更为了解在其不同发展阶段的罗马法。罗马法的学术已达到了一种无可比拟的精致水平。马克斯·凯泽教授的伟大的罗马法教科书为此提供了里程碑式的明证。

然而，与此同时，罗马法学与现代学说学术之间发生了令人不快的疏离。正如每部罗马法教科书是以查士丁尼的罗马法编纂而结束一样，它现今则以《民法大全》的形式为人所知。现代德国民法学家研究的毫无疑问地是作为“德国私法”继受的《德国民法典》和基于该民法典的法院判决、教科书、评注、专论以及文章。那种“历史的”解释方法偶尔会使得德国的民法学家引用“traveaux preparatoires”，然而它却几乎不曾刺激德国的民法学家超越“traveaux preparatoires”而冒险回溯更远的历史。德国的民法学家通常也不能这样做。罗马法已成为专门之学，逐渐地不愿意且也无法同法律职业保持知识的关联。我担心，即使我们的现代私法同行曾经驻足浏览《萨维尼基金法律史杂志》(Romanistische Abteilung《罗马法学者分卷》)几页，他们也不会看到发表在这份严谨期刊上的诸多渊博专题论文的观点——因那种法律学科同他们无关。因此，如果法律史已经使其自身不再同法律、法律学术(或者像德国法律家所说的:“法学”)关联，那么接下来它很大程度上已不再是一种历史的科学。人们听到的是法律教授们从未看过一段《学说汇纂》还引以为豪。人们又一次必须承认德国的学说理论创作已经达到了一种令人吃惊的精致程度。但是，在与瑕疵行为密切相关的瑕疵损害(Mangelachäden)同与瑕疵行为并不密切相关的瑕疵结果损害(Mangelfogeschäden)之间曾有的细微区别，却使得外国观察者困惑不解，这是什么样的法律学术呢?这试图查明的是同其“功能分离”部分有关的客体的一种瑕疵呢?抑或是视客体为整体的一种瑕疵呢?一种法律制度同其历史停泊区切断则注定会无锚漂移。按照纯粹理性可以相信自身乃是历史过程，但是这是一种错觉。

当然，这一状况的存在可归因于法律科学独特性的深层因素。与在同一所现代大学教授的所有其他科学不同，欧洲的法学从内容、外观到方法都受到“国家”的支配。虽然我们的法律已经法典化，然而像欧洲存在诸多民族国家一样，欧洲也存在许多法律体系(结果就是:欧洲存在诸多不同的法学)。这反映在我们的课程表上、考试要求上、法律教师任用的条件上、法院在其判决适用的方法上以及我们的法律文献所涉及的题目上。一名德国的法科学生，自己可以乐得不了解法国法或英国法的基本原则;而且他将自冒风险地对瑕疵损害与瑕疵结果损害的“阿布拉卡达布拉”不予理睬;〔1〕“阿布拉卡达布拉”指施魔法时所念咒语，即变变变!——译者注。或者正如德国法律家所指出的，像“所有—占有关系中他主占有人对占有的过度使用”(Frembesitzerexzeas im Eigentümer-Besitzer-Verhätris)一样，这乃是出于他们对复杂解释的字词钟爱。因此法学的民族化甚至对下一代法律家造成了重大影响。一方面，比较法已经尝试超越由此确定的边界而促进有关各种经验与历史的知识。可是，另一方面，比较法从传统上讲倾向于强调各个法律体系之间或不同“法系”之间的区别;而且比较法也开始成为一门专业学科，而不是由法院或法律家运用的一般方法。比较法并不属于我们法律课程表的必修内容，实践的法律家在起草其意见或处理其裁决时，通常也不参考外国法文献，参议院会认为梅迪库斯或弗卢姆的教科书不值得考虑，而德国联邦最高法院通常也不仔细思考特里尔《论合同》与弗莱明《论侵权》中所表达的各种观点。现代(国家的)私法和比较法在相当一致的方面像现代私法与法律史一样构成了两个独立的学科。

令人甚为忧虑的是比较法与法律史之间的关系也同样如此。在德国几乎不存在结合这两门学科的任何教席，订阅《拉贝尔外国法与国际私法杂志》的罗马法律史学家的人数像订阅《萨维尼基金法律史杂志》(《罗马法学者分卷》)的比较法学家的人数一样，我猜测在今天都寥寥无几。人们应该想到的是，两个密切相关的学科之间存在着这种知识联系的缺失，当然它是法律史的新人文主义转向的另一结果(至少就罗马法学家而言)。

无论出于何种理由，这种状况都是无法令人满意的。然而，欧盟国家今天所要面对的最主要的问题是私法欧洲化。欧洲经济共同体在过去很长的一段时间里都被视为是对农业补贴与进口税的处理、对拖拉机座位的形状与黄瓜尺码的规制以及对意大利面与啤酒制造商之间的竞争规制的考虑。欧洲共同体法已经成为一种被普遍视为公法分支的专业研究领域。相对来讲，民法学家仅在近来才逐渐意识到应当重塑自己的研究领域。尽管眼下在极为专业的私法领域的情况再一次妨碍了这种认知。可是，甚至今天古典的核心也深受影响。而且我们面对着一个很可能获得一种持久的重大动力的法律统一、私法趋同与协调的进程。然而，人们能够对此具有重大保留意见的东西是使用的各种方式以及由此取得的诸结果。因为，我们正在处理的相当无组织地添加进去的不同国家的法律制度仅是或多或少统一的法律之碎片。正好同已获致统一、理性和可预见性相反，这种法律已变得杂乱无章。这种法律的适用并未提高效率，相反却获得了一种复杂性的倾向。法律政策的重大倒退是因为缺少重要而广泛的(政治与学术的)讨论。因此，我们拥有的是一种自“上”强加的、星星点点的欧洲私法，而缺少的是熟悉、支持并促进这种进程的欧洲法学。

这种欧洲法学的建立，在我看来，是我们时代“私法”领域的最大的挑战。这要求针对法律教育以及法律创造一种新方法——一种跨越了法律史、比较法、民族法律学说以及欧洲共同体法之间界限的方法。法律史(以罗马法律学术作为欧洲法学的部分与核心)在此种背景下起着至关重要的作用。作为一种欧洲法律文化，以一门共有的法学为中心，相同的渊源确曾存在过。这种“古老的”欧洲法以罗马—教会的共同法而闻名，这种罗马—教会的共同法似乎是今天我们所要求的那种“有组织的、进步的欧洲法学”最为准确的、自然的出发点。最为重要的是，它正是法律史学家能够唤醒一种仍然隐藏于我们现代民族的法律规范与制度之中的共同的制度性、概念性、学说与思想观念的根基之意识。法律史学家也能够解释为什么现代法律制度已迈上歧异之路，以及这些歧异是一种基础的抑或是一种相当表面的性质。这种认识在许多情况下将提供一种协调的钥匙。如果人们想要这样称谓之，人们可以将它称之谓一种“功用方法”，但是人们不应将这种“功用方法”描述为一种潘德克顿方法论的复辟。对此问题，我并不是建议——Willem Zwelve也未建议——设计一种类似现代法律中产生的具体案件的解决办法;从逻辑上讲，这种解决办法来自以《民法大全》为基础的严密概念体系。至于Lokin教授所写的一部教科书，Hans Aukum写到，并不存在抽象意义的法律学说，存在的只是德国法的、法国法的、意大利法的或荷兰法的法律学说。“抽象学说”的逻辑建构也并不是我所考虑的而是Lokin教授所关注的。为了能够确定是否存在为新的欧洲共同法提供较为牢固基础的欧洲法律学说，而不是来自布鲁塞尔的专断的立法碎片，现代历史法学将找寻共同的历史(正像Lokin教授实际上所做的)。

那种盛行于20世纪的新人文主义的方法论所带来的不论是光明还是黑暗的前景已呈现得十分清楚。这种方法倾向于把法律史从法律中独立出来。而且，它也导致罗马法学家强调古代罗马法的历史。迄今为止，人们极为忽视的东西就是在波洛尼亚的罗马法学术的复兴与被吸收进入现代法典之间的罗马法的重生。弗朗茨·维亚克尔已提供了一般历史发展的权威解释，由此也奠定了私法和继受历史研究的基础。而开始作为欧洲私法学说史所持续进行的尝试只是相当晚近的事。因此，学者所要做的就是填补这幅画卷的细节。迄今为止，这一领域几乎无人涉足，或也只是近来才开始受到适当的关注。西班牙晚期经院主义的法国方法(Mos gallicus)是什么，或者荷兰法学派致力于欧洲私法史哪些内容的研究?16世纪德国的新教徒对法学研究的状况如何?共同法在晚近的欧洲发展实际情况——所谓的“潘德克顿的现代运用”又怎么样?共同法的影响如何广大深远?哪个东欧国家构成了民法传统的部分与核心?英国的情况又如何?欧洲之外的哪些国家继承了这种传统?他们的经验是什么?我们还需要的是对具体法律学说发展的详尽研究。这些从整体上构成了一部全面的法律制度史。在此过程中，仍有另一种20世纪设计的、且致力于我们知识的区融化的相当不幸的、极其非历史的学科划分要取消，即取消“罗马法学者”、“日耳曼法学者”与“教会法学者”的区别。

我并不希望隐瞒认为这种历史学术对于我们当代状况更为急迫的观点乃是个人看法。一个理由就是，正如Ankum所辩护的，罗马法研究已主宰了一个相当长的时期;并且已经取得了重大的进展，这些进展使得凯泽暂时给我们呈现了古典与后古典罗马法所呈现的画面。可是，它是那种罗马法，即由共同法的一代代教授与实践者已经型塑了我们现代法律制度的，且反映在《学说汇纂》中的、留传下来的、调整的、吸收的、概念化的、实践的、混合我们的欧洲传统之外的其他潮流的罗马法。只有考虑了共同法的所有方面与所有时代，我们才能够看清我们处在什么地方、我们欧洲的邻居所处何方、我们彼此关系处于什么程度。我当然认为这是那种将提供一种更具活力的欧洲法学学术的艰苦的前期准备工作。我们必须能够讲述的历史恰恰是比较法学家也能够讲述的——当然，前提是我们自己无法结合使用这两种工具。

勿需再说，在凯泽之后，存在也必须存在古典罗马法学术。我们应避免一种方法取代另一种方法的困境。每一种方法从自身看都是正确的。每一种方法都增加了我们的知识。一位具体的学者选择运用其中哪种方法是他自身的选择。如果他能够的话，他甚至应该尝试把两种方法结合起来。如果他是敏锐的，他将会从他所遵循的不同路径的两种方法中有所收获。承认得出最后结论的不同观点、视角与方法才是良性竞争。

始于罗马法的教学——这是起初Zwalve和Ankum争论的实质——我认为这还是一个倾向采用何种方法的极其个人的选择问题。我自己的经验恰好不同于温德沙伊德的某些奢望，每个年轻的法律家似乎实际上并不想要知道漂亮是什么。年轻的法律家所选的是学习法律，而不是学习法律的美学。因此，我试图尽可能地结合历史与比较的研究方法——《债法——现代民法的罗马法基础》就或多或少涉及了这种方式。然而，更为重要的是，不同于其荷兰(或奥地利)的同行，罗马法与法律史的课程也是一名德国的罗马法教授负有共同责任的现代私法课中的课程。为了给学生们提供一种他们正在学习的法律制度的准确看法，并使得学生们理解且批判地评价法律制度的特点，必须用一种历史与比较的方法教授这两门课程——并逐渐减少学生们对法律制度的实证性信赖。因为同经常所认为的相反，甚至像《德国民法典》给人的印象一样，一部法典仅是构成正在演进中的传统的一段历史——即只要人们强调的是这种法律的实质而不是聚集于民法学家的意识形态。

偶尔听说，这种欧洲法学的“历史”学派，正像不论在德国还是其他地方所设想的，过分地忽视了像劳动法、商法和保险法这些更为现代的日益发展的重要研究领域。但是，债法与财产法仍然构成了现代私法的核心。刚提到的这三门学科都预设了合同法总则的存在。三门学科都选择了合同法总则绝对不是偶然的，因为合同法总则将是作为所建议的共同的欧洲合同法原则，即重述的首要主题。许多“现代”法律制度，像人们常常容易认为的那样，能够被追溯得很远，有些法律制度甚至可以追溯到罗马法。贷款与通常的利率都提供了样板。可是新的历史学派当然须避免专注于罗马法及其历史的错误。在这些领域，正如赫尔姆特·科殷所指出的，作为“新的法律”通过历史研究甚至会揭示知识联系与共同的欧洲基础，且能够揭示在什么程度上以及是什么原因使得法律史开始走上歧路。对于商法通史来说，人们仍然必须引用1891年的一部著作，即戈德斯密特的《商法通史》(Universalgeschichte des Handelsrechts)，这对现代历史学术来说是相当令人失望的。

除现代罗马法学者与Ankum的文章中所反对的Zwalve的那些东西之外，我已试图提出理由说明还有更为重要的任务。总之，至少在德国，正如罗马法学家维亚克尔与科殷的适当的著作那样，我们再现了我们学科的欧洲取向。他们两位教导我们，罗马法不但要作为就其自身而言的“法学”的典型明证来看待，而且也要作为欧洲法与欧洲法学的真正基石来看待。在这一过程中，他们已为我们今后克服体现在法学特征上的，同时也十分反常地体现在法律历史文献特征上的民族化、碎裂化问题铺平了道路。最终，另一位学者早在1947年就号召建立基于所有民法法系的历史比较的“欧洲自然法”，这位学者正是广为人知的、“罗马法学家”的另类。〔2〕“另类”指德国的罗马法学家科沙克尔教授，他著有《欧洲与罗马法》——译者注。这是一项令人振奋且具挑战性的任务，而且现在也是我们开始着手处理它的时候了。

(责任编辑:李秀清)