民事上诉审发回重审裁判之效力研究

2011-04-09周晓霞

湖北大学学报（哲学社会科学版） 2011年4期

关键词：发回重审终局原审

周晓霞

（北京大学法学院，北京海淀100871）

民事上诉审发回重审裁判之效力研究

周晓霞

（北京大学法学院，北京海淀100871）

由于我国民事诉讼法没有明确规定上诉审法院撤销原判发回重审裁判的效力，进而导致实践中频频出现原审法院重新审理案件后，仍然做出与上诉审法院撤销原判发回重审裁判中判断完全相反的判决，当事人对此大多不服，再次上诉。为了根本解决上下级法院在同一案件审理上的冲突问题，以及发回重审制度自身功能的发挥，民诉理论有必要明晰上诉审法院作出的发回重审裁判的效力。

上诉审；发回重审；终局判决；拘束力；审级制度

一、问题提出

两审终审制是我国现行的审级制度，即一个案件经过两级法院审理之后，当事人不得再行上诉，其判决、裁定为确定终局裁判。我国现行民事诉讼法对于上诉审没有区分事实审和法律审，即当事人针对一审裁判提起上诉后，上诉审法院针对一审裁判的正确性进行认定，包括原审法院围绕诉讼标的进行的查明事实、适用法律以及推进程序的行为是否合法。在此基础上，上诉审法院对于原审裁判要做出以下回应：上诉审裁判是维持原审裁判还是撤销原审裁判？如果撤销原判，上诉审法院对于当事人之间的实体法律关系作何处理，是自行改判还是发回重审？对于发回重审，我国民事诉讼法没有明确规定上诉审法院撤销原判发回重审裁判的效力，也就直接或间接导致司法实务中如下窘境的发生：原审法院重新审理案件后仍然做出了与上诉审法院撤销原判发回重审裁判中判断完全相反的判决。对于此，当事人往往不服，再次上诉，上诉法院又不得不再次撤销原判发回重审，如此的循环往复使得不正当的一方当事人与正当权利方无休止的纠缠下去，不仅不正当一方认为其权利一直没有得到正当的保障，而且对于正当权利享有方，多次的重复审判也等于拒绝给予他正义，或迟迟不给予其正义。针对实务中急待解决的该项窘境，最高人民法院于2002年公布实施《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》明确规定：上诉审法院将案件发回原审法院重审的，对于同一案件，只能发回重审一次。原审法院重审后，上诉审法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当在查清事实之后依法改判。毫无疑问，这样一个应急措施对于循环往复的上诉、发回、再上诉、再发回的确起到了紧急制动的作用，但非最为妥当的方法。试问：上诉审法院作出的发回重审裁判究竟具备何种效力？原审法院为何不必理会上诉审法院作出的发回重审裁判所具的理由？当事人对于前后几乎一致的一审裁判再次上诉后，上诉审法院不得不按照司法解释的规定自行改判时是否受自己作出的发回重审裁判的拘束？

从我国民事诉讼法所规定的发回重审事由来看，上诉审中的发回重审制度除具有发现真实，维护程序正义的功能外，还具有维护当事人审级利益的功能：上诉审法院将认定事实错误或认定事实不清、证据不足的案件发回原审法院，由原审法院承担进一步查明案件事实职责的优势在于原审法院具有天然的地理优势，其与案件事实或案件当事人的距离最近，并且原审法院已经亲身经历过整个案件的一审过程，其更容易感知事实，发现真相；另外，原审法院对于程序的违法可能影响案件正确审判时也应将案件发回原审法院重审。由于上诉审法院对于原审法院违反法定程序的行为进行纠正和监督是维护程序正义、发现实体真实的内在要求，因此大陆法系各国和地区在规定因违反程序而发回重审的事由时强调原审对诉讼程序的违背与原审判决之间存在因果关系；除此之外，发回重审制度也是一种重要的审级利益保护机制。撤销原判使得一审裁判的效力归于消灭，而发回重审则重新启动了一审程序，其保障当事人在重新经过一审裁判后仍享有上诉权利，即从审级制度中获取接受不同级别法院审理案件的诉讼程序上的权益，从而避免因终审法院直接改判所带来的诉讼不利益。

笔者认为，为了从根本上解决上下级法院在同一案件审理上的冲突问题以及发回重审制度自身功能的发挥，民诉理论有必要明晰上诉审法院作出的发回重审裁判的效力，即重审的法院在重审时应当以上诉审法院的裁判理由为基础作出新的裁判。本文尝试从审级制度的本质出发探究民事上诉审发回重审裁判的性质、效力以及该效力如何拘束下级法院（或原审法院）和作出发回重审裁判的上诉审法院。

二、民事上诉审发回重审裁判法律性质——中间裁判或终局裁判

民事诉讼是一种以国家公权力解决私权争议的机制，其最终的结论性判定体现了国家法律以及司法的权威，具有最终性、不可争议性以及不可替代性。而民事裁判的效力是指人民法院基于其民事审判权对于当事人提出或者争议的实体权利主张所作出的结论性判定所具有的法律约束力或者法律意义上的效果。学界依据裁判能否终结诉讼程序将其划分为终局裁判与中间裁判。“凡因判决而能使系属某一审级之诉讼，因之全部或一部终结（脱离该审级之诉讼系属）者，谓终局判决。其使诉讼全部终结者，谓之全部终局判决，仅使诉讼系属之一部终结者，谓之一部终局判决。为终局判决之准备，就各种独立之攻击或防御方法，达于可为裁判之程度，或请求之原因及数额具有争执，法院以其原因为正当者，所为判断之判决，谓之中间判决”[1]376。

由此可见，终局判决针对整个诉讼标的或者部分诉讼标的作出并在该审级彻底解决诉讼案件。而中间判决的设置目的则是在诉讼审理过程中对于当事人之间争执的实体法或程序法上的争议，在经辩论和证明程序之后，为终局判决作准备，就该争议点先作出判断。由于中间判决是为终局判决作准备，或以审理的准备为目的，法官可经自由裁量作出中间判决。中间判决作出后，有拘束力。由于中间判决的裁判对象并非针对诉讼请求，故中间判决与一部终局判决不同，对中间判决不能单独提起上诉，要上诉也只能等到终局判决作出之后一并提起。如果上诉审法院仅仅撤销终局判决并发回重审时，终局判决的拘束力因上诉审废弃而发回重审时被突破，但中间判决仍具有拘束力，受发回法院依然受其拘束。

对于民事上诉审发回裁判的性质，日本学者兼子一认为，发回后下级审程序之再实施，并非第三审程序之续行，下级审法官非受上诉审法官之委托代行审判，将废弃发回判决，视为中间判决并非正确。废弃发回判决所生的拘束力，一般而言，系对法律解释适用之判断而生，因此不能以中间判决视之。笔者认为，民事上诉审发回重审裁判除具有上述提及的裁判拘束力外，还有结束该上诉审级审理的功能，应为终局裁判。“当一个判决处于当事人不得以通常上诉之方法，请求上级法院将该判决废弃或变更之状态时，吾人谓该判决已确定。故判决确定力系指判决发生当事人不得以通常上诉方法表示不服，请求上级法院将该判决废弃或变更之效力。从而判决一经确定，即有拘束当事人之效力。又判决之形式上确定力，仅于终局判决（不论一部终局判决或全部终局判决）有之。中间判决不能独立上诉，不生独立确定问题，自无形式上确定力。判决须已发生形式上确定力，始生实质上确定力”[2]37。如我国台湾地区《民事诉讼法》第398条规定：“判决，于上诉期间届满时确定。但于上诉期间内有合法之上诉者，阻其确定，不得上诉之判决，于宣示时确定，不宣示者，于公告时确定。”

三、民事上诉审发回重审裁判效力

民事上诉审发回重审裁判并非是对本案请求作出判决，而是命令受发回法院对诉讼标的请求作出判断，故发回重审裁判不发生既判力、执行力或形成力，但就上诉审发回重审裁判本身而言，其具有结束本审级审理的法律效果，即当事人已经不能再依据通常的上诉程序声明不服，该裁判在宣示或公告时发生形式确定力，并产生一定诉讼法效果，如遮断效、移审效、发回理由判断拘束效力等法律效果。民事上诉审发回重审裁判的效力包括发回重审裁判对原审判决的效力、发回重审裁判对本案审级的效力、发回重审裁判对原审诉讼程序的效力、发回重审裁判对重审法院以及本法院的效力。

首先，关于发回重审裁判对原审判决的效力问题。由于我国民事诉讼法未区分撤销原判与发回重审这两个独立的裁判方式，致使撤销原判与发回重审混然一体，即撤销原判是发回重审的前奏，上诉审法院作出发回重审裁判，也就意味着撤销了原判效力。尽管在多数情形下上诉审法院撤销原判后并发回重审，但两者并没有必然的逻辑上的因果关系。学理认为只有当发回重审裁判书明确表明撤销原审判决效力时，该发回重审裁判才具有对原审判决的遮断效力。遮断效力是指原判决一经上诉审法院废弃，即产生阻断原审判决拘束力的效力，故学理上又将原判经上诉审废弃而发回重审作为判决拘束力被突破的情形之一。

其次，关于发回重审裁判对本案审级的效力，即移审的效力。移审效力是指上诉审发回重审裁判一经宣告即具有使该事件脱离该上诉审法院，而当然与受发回法院发生诉讼系属关系的效力。“移审效之程序法意义，乃使原审法官就该事件之职务义务关系确定的解除，同时使受移审法院法官职务义务发生”[3]39。

再次，关于发回重审裁判对原审诉讼程序的效力问题。“发回重审裁定属于终局裁决，所以发回后之下级审诉讼程序是先前该下级审诉讼程序的继续。因此，原判决虽被废弃，如果废弃理由不是原审诉讼程序违法，则先前的诉讼程序仍然有效。但如果以违反诉讼程序的规定废弃原判决的，那么违法的部分诉讼程序无效，下级审的重审程序就应当避免程序的不合法”[4]179～180。由此可见，原审判决因诉讼程序违法以外的理由发回重审的，原审诉讼程序仍然有效。原审判决因某诉讼程序具有瑕疵而被撤销发回时，如果该诉讼程序与其他合法的诉讼程序具有明显的区分界限，则没有瑕疵的诉讼程序不受影响。如果上诉审法院仅仅撤销具有重大程序瑕疵的终局裁判并发回重审时，而中间裁判的程序并无瑕疵，则该部分程序有效。但通常情形下，依据辩论不可分原则，此程序与彼程序的界限并无明晰，所以应视全部程序都被废弃。诉讼程序一旦被废弃，在该程序中所进行的一切诉讼行为无效，视为没有发生，第一审法院应重新推进诉讼程序。“第一审法院重新践行诉讼程序时，悉依第一审诉讼程序之规定办理，但应受第二审发回判决之羁束。当事人在更审程序中，得提出攻击或防御方法，法院不受更审前第一审判决之羁束，得为更不利于上诉人之判决”[2]282。

最后，关于发回重审裁判对重审法院和本法院的效力问题。如上文所述，发回重审制度具有发现真实、维护程序正义以及保障当事人审级利益的功能，即发回重审制度追求司法的正确性、司法的正当性以及司法的权威性。而“审级制度在保障司法正确性方面的原理在于，通过上下级法院之间权力分层或“分权”的技术设置，使上级法院在制约下级法院的同时，自身的权力处于制约之下，形成双向制约机制。这一制约机制运作良好的基础和前提则是，司法机构与其他国家机构之间基于权力各自独立而形成的相互制约，和当事人诉权对审判权力构成有效控制”[5]。基于上下级法院权力分层以及双向制约的原理，受发回法院与发回法院均应受到发回重审裁判效力的拘束。“德国发回重审制度就涵盖了这两方面的效力，一是原审法院（初审法院或控诉审法院）受作为撤销理由的法律判断的拘束，二是上诉审（包括控诉审和上告审法院）也要受在发回判决中表达的法律观点的约束”[6]314。具体而言，对于控诉法院在撤销判决后将案件发回一审法院重审的，一审法院根据一审的规则对争议进行重新审理，对案件和此前所有程序的费用作出改判，但只要没有新的诉讼资料要求作出不同判决，就应当受到发回重审以及作为撤销之基础的法律判决的拘束。案件通过对第二次判决的控诉又进入控诉法院的，则控诉法院也应受到其判决的拘束。对于上告法院的自我拘束，德国《民事诉讼法》第318条规定对发回重审作出的控诉判决重新提起上告的，上告法院在撤销判决中所包含的法律观点在与拘束控诉法院的相同范围内对自己产生拘束力。如果控诉法院认定了新的案件事实或者其间法律状况发生了变化的，这种自我拘束力丧失[7]1080，1120。

然而，以重复审判的方式追求司法的正确性和正当性的同时又必须以维护司法的权威性为基础，因为如果这种锲而不舍的追求是以破坏司法的权威性为代价换来的，那么案件的重新审理的次数越多，则司法的正当性和权威性就越少。因此，发回重审裁判不能被随意推翻并且应被遵守，这是审判权威最基本和最本质的内容。在日本，上告法院作为撤销原审判决理由的事实上和法律上的判决，原审法院在重审审判时必须服从，不得由审判官另行判断。《日本新民事诉讼法》第325条第3款规定：“根据本条前两款规定，受到发回或移送的法院，应当基于新的口头辩论进行裁判。在此种情况下，上告法院作为撤销原审判决理由的事实上和法律上的判断，拘束受到发回或移送的法院。”[8]110而我国台湾地区《民事诉讼法》第478条也规定：“前项发回或发交判决，就第二审法院应调查之事项，应详予指示。……受发回或发交之法院，应以第三审所为废弃理由之法律上判断为其判决基础。……受发回或发交之法院，应以第三审所为废弃理由之法律上判断力为其判决基础。”

四、民事上诉审发回重审裁判中理由判断的拘束效力原理

纵观当今世界各国和地区的审级制度，主要可以分为两种类型：一是四级三审制，二是三级三审制。我国现行法规定的审级制度是四级二审制，属于少数情形。尽管各国和地区情形各异，但其现代审级制度却在实质上体现着相同的原理，或相似的功能配置方式，即大体上均为三审终审的金字塔型审判系统，且三级法院分别由初审法院、上诉法院、最高法院构成。具体而言，该司法金字塔的塔底很宽，由数量众多的初审法院组成。初审法院对初审案件进行全面的事实审查，并在此基础上适用法律；相对宽阔的塔腰由多个中级上诉法院构成。该中级上诉法院以审查事实问题和法律问题的方式监督一审司法权的行驶，同时受终审法院的监督；位于金字塔顶的是独一无二的最高法院，对部分上诉案件中的法律事项行使许可上诉管辖权，即上诉审中的法律审，以此实现制约下级法院司法权的行驶并维护法律适用的统一。

通过比较，我们发现无论英美法系还是大陆法系，上诉审尤其是法律审中的上诉法官在发回重审时都要在发回裁判书中详细写明案件的事实经过，对初审结论的法律评价，发回的具体原因和对重审需要查明何种问题的指示，并且大多国家的司法判例或法律明确规定发回裁判书的理由对于重审的约束力，即重审法院要受到上诉法院对作为撤销判决基础的法律问题的判断的约束，台湾地区学者称之为废弃理由之拘束效。笔者不禁发问：重审法院究竟为何要受上诉法院对作为撤销判决基础的法律问题的判断的拘束？其法理基础是什么？对于此，台湾学者魏大喨作出详细的论述。关于废弃发回判决的理由判断拘束力的原理，目前学界主要有两种学说。一为建构在审级制度本质论者，二为主张系第三审之特殊效力论者。前说认为基于审级制度设计，如不承认废弃发回判决之拘束力，同一问题于上下级审间，因意见之相左，将有使事件来回于审级间，无从确定。基于审级制度考量，即应承认上级审发回判决之废弃理由，对下级审有拘束力。后说认为基于法令统一解释必要，第三审废弃发回判决之法律上判断，应有拘束力，如否定其对下级审之拘束力，将无从完成统一解释法令目的。由于上述两种学说对拘束力来源的本质认识不同，因此，持不同学说立场的判例或立法对废弃发回判决效力的解释和适用范围也会有所不同。如认系审级制度本质使然者，则有拘束力之废弃发回判决，不限于第三审之法律上判断，事实上判断亦包括之。而第二审之废弃发回判决，亦将如第三审，同有拘束力。如认系第三审统一解释法令权之特殊性时，则仅第三审之废弃发回判决理由之法律上判断，有拘束力，其事实判断，则无。此外，第二审因无统一解释法令功能，其废弃发回判决，无论为法律上判断或事实上判断，对该事件之各审级均无此拘束力[3]39～40。

“容许对下级裁判所的裁判提起上诉原因有两点：第一，通过反复审理，以确保给当事人恰当且公正的权利保护，同时还给诉讼当事人一个充分陈述的机会，以便作出一个让当事人能够接受的判决；第二，通过上诉裁判所的裁判，以实现法律解释和适用上的统一，这是建立上诉制度最基本的目的”[9]262。鉴于我国四级两审制的制度现实，我国上诉审（第二审程序）既是事实审又是法律审，即需同时兼顾达成以下目的：“第一，法律的正确适用；第二，法律的统一适用；第三，法律的演变与阐释；第四，纠正事实错误；第五，巩固司法体系的合法性并加强人们对其的信任；第六，司法体系中各部分的分工协作”[10]158。因此，关于废弃发回判决的理由判断拘束力的原理，笔者倾向于将其建构于审级制度本质论上，即如果受发回法院不受上级审判断理由（既包括事实判断，也包括法律判断）的拘束，必将使案件来回往返于上下级法院之间，这样不仅有碍于案件的终局性解决，造成案件拖沓，也不能实现法律解释和适用上的统一，更不能合理发挥审级制度的功能。

五、我国民事上诉审发回重审裁判中理由判断的拘束效力建议

在我国司法实践中，上诉审法院发回重审的裁判文书通常用“原判决认定事实不清、证据不足”、“原判决认定事实错误”或“原判决违反法定程序”等法条术语概括指出发回重审的理由，至于具体的发回理由和审判指导意见则视具体情况附“发回重审函”。由于“发回重审函”属于上下级法院内部文件，不属于依法应向当事人公开的裁判文书，故其内容当事人往往不得而知。究其原因可能主要是考虑到为避免当事人错误理解二审法院对于原审认定事实或适用法律的观点，将一些二审法院尚不确定的问题当成是终审法院的指导意见，反而影响受发回法院对案件的正确审理。

尽管“发回重审函”在司法实践中已通用多年，但其并不属于我国民事诉讼法所规定的裁判文书方式，并且这种行政色彩浓重的指导意见也不符合司法公开、公正的理念和价值准则，严格而言其不应具备法律效力，但由于种种原因，如审判监督关系、错案追究制、绩效考核制等制度因素，“发回重审函”实际上成了对下级法院“无强制性”约束力的裁判文书，并且这种约束效力仅仅是单向的，即受发回法院在重审程序中是否采纳上诉审法院的发回理由判断，要视重审法官的意见，并且重审函中的理由只对受发回法院有约束力，对于发回法院无约束力。

笔者认为，我国民事上诉审发回重审制度应重新构建发回重审裁判的效力：其一，关于发回重审裁判对原审判决的效力问题，即只有当发回重审裁判书明确表明撤销原审判决效力时，该发回重审裁判才具有对原审判决的遮断效力；其二，关于发回重审裁判对本案审级的效力，即移审的效力；其三，关于发回重审裁判对原审诉讼程序的效力问题。原审判决因诉讼程序违法以外的理由发回重审的，原审诉讼程序仍然有效。原审判决因某诉讼程序具有瑕疵而被撤销发回时，如果该诉讼程序与其他合法的诉讼程序具有明显的区分界限，则没有瑕疵的诉讼程序不受影响；其四，关于发回重审裁判对重审法院和本法院的效力问题。对于上诉法院作为撤销原审判决理由的事实上和法律上的判决，原审法院在重审审判时必须服从，不得由审判法官另行判断。案件通过对第二次判决的上诉又进入上诉法院的，则上诉法院也应受到其判决的拘束。

另外，立法应规范我国民事上诉审发回重审裁判书的制作，取消“发回重审函”制度。民事上诉审发回裁判文书中应写明当事人一审起诉、答辩的请求和理由，一审法院查明的事实、判决理由和判决主文，当事人二审上诉和答辩的理由，二审发回重审的理由，尤其要公开阐明撤销原判、发回重审的理由和依据，从而明确约束受发回法院和发回法院，让双方当事人可以了解到明确具体的发回理由，清楚上诉法院对于本案的意见，从而增加发回的透明度，减少重审案件的上诉率，实现纠纷的公平、快速解决。

[1]陈计男.民事诉讼法论：上[M].台北：三民书局，2007.

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D925.1

1001-4799（2011）04-0094-05