WTO争端解决中援引的非WTO规范

贾海龙

(华南理工大学 法学院，广东 广州 510006)

WTO争端解决中援引的非WTO规范

贾海龙

(华南理工大学 法学院，广东 广州 510006)

WTO专家组和上诉机构在争端解决中援引了非WTO规范，这些规范既以适用法律的身份被援引，也以解释材料的身份被援引。一般而言，以适用法律身份被援引的非WTO国际法规范在实践中被限定在非实体性规范的范围内，而以解释材料被援引的非WTO规范仅仅起到辅助的解释作用，不影响WTO成员的权利和义务。然而，专家组与上诉机构偶尔在外界压力之下将实体性的非WTO国际法规范作为首要解释材料援引，从而事实上适用了实体性的非WTO国际法规范，存在着改变WTO成员权利和义务的可能。

WTO争端解决 WTO适用法律 国际公法解释

关于WTO争端解决是否能够适用非WTO规范，存在两种针锋相对的观点。但是相关的争论往往从理论角度出发，缺乏对WTO法律适用实践的考察。通过考察WTO争端解决中法律适用的实践，会发现WTO中是否能够适用非WTO规范是一个相当复杂的问题，而这一复杂性往往被理论争论有意或无意地回避了。事实上，WTO争端解决实践提供了对争论双方都有利的证据。一方面，非WTO规范在WTO争端解决中被普遍引用，不仅以解释材料的身份被引用，而且确实以适用法律的身份被引用;另一方面，当非WTO规范作为解释材料被引用时，往往作为次要解释材料被引用，辅助WTO内部解释材料来解释WTO规范，而当非WTO规范作为适用法律被引用时，也往往仅是涉及程序和证据的规范被引用。同时，在丰富的WTO争端解决实践中，还有一些涉及非WTO规范引用的特殊现象。这些彼此矛盾的实践以及一些特殊现象总体上能够证明WTO中不能适用非WTO规范或能够适用非WTO规范吗?回答这个问题还需要对出现在WTO争端解决实践中的非WTO规范进行梳理和分析，而且结论也不会是完全一边倒的。

一、经WTO条款指示而适用的非WTO规范

非WTO国际法规范经过WTO条款指示，被适用到WTO争端解决中，这类非WTO规范事实上受到WTO体系正式邀请，曾经被认为是WTO争端解决应该普遍适用非WTO规范的有力证据。①Geping Rao.The Law Applied by World Trade Organization Panels.Temple International and Comparative Law Journal，2003(Spring):129－135.然而，这类规范不但数量很少，而且其被引入WTO受到WTO政治程序的严格控制，对WTO成员贸易利益的影响应在成员预期之中。

《国际法院规约》第38条被许多国际法学者认为是对国际法渊源的权威说明，②王铁崖:《国际法》，第26页，法律出版社1981年版。规定了三种国际法的渊源与两种“确定法律原则之补助资料”，分别是国际条约、国际习惯、一般法律原则以及司法判例、权威学说。其中，国际条约和国际惯例被认为是国际法的主要渊源，而其他渊源被认为是次要的或者补助渊源，或者被认为是非独立的渊源。③李浩培:《国际法的概念与渊源》，见凌岩:《李浩培法学文集》，第244－245页，法律出版社2006年版;［德］奥本海:《奥本海国际法》，第一卷第一分册，第34－35页，［英］詹宁斯·瓦茨修订，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版;王铁崖:《国际法的渊源》，见邓正来:《王铁崖文选》，第174－175页，中国政法大学出版社1993年版。WTO条款指示适用的只是其中一部分。

WTO条款对于国际惯例中法律解释规范的指示适用最为引人关注。《关于争端解决的规则与程序的谅解》(下称《谅解》)第3.2条规定:“……各成员认识到该体制适于保护各成员在适用协定下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定……”虽然在WTO争端解决中，《条约法公约》第31条经常被提到，然而《条约法公约》对于国际公法解释惯例的汇编并不能取代惯例本身。同时，国际公法的解释惯例并没有被《条约法公约》完全囊括，而且世界上一些主要国家甚至都没有加入《条约法公约》，如美国。所以，WTO争端解决中存在适用《条约法公约》规定之外解释惯例的可能性。

虽然非常引人瞩目，但是WTO条款没有再明确指示适用其他国际公法惯例。倒是在国际条约方面，被指示适用于WTO争端解决的数量较多。《与贸易有关的知识产权协定》(下称《知识产权协定))就指示适用了多个国际知识产权条约，包括《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》以及《关于集成电路的知识产权公约》。此外，《关贸总协定》第15条的多个款项指示WTO的成员要遵守《国际货币基金组织协定》，《关贸总协定》与《服务贸易总协定》的安全例外条款都规定《联合国宪章》下维护国际和平与安全的义务优先于WTO义务，也等于指示适用了《联合国宪章》的相关条款，特别是《联合国宪章》的第七章。《补贴与反补贴措施协定》还间接承认了经合组织制定的《关于官方支持的出口信贷的指导原则协议》(下称《信贷协议》)在世界贸易体制内的效力，规定根据《信贷协议》安排的补贴可以免除WTO下的非法性。①《补贴与反补贴协定》附件一(k)项。在给予发展中国家优惠与特殊待遇方面，WTO也通过指示适用了《洛美协定》。在欧共体香蕉案中，上诉机构认为，由于GATT全体缔约方豁免了《洛美协定》缔约方的GATT义务，而且这种豁免被并入《GATT1994》，《洛美协定》因而就被纳入到WTO框架，其解释也就成了WTO法律问题。②Appellate Body Report，European Communities － Regime for the Importation，Sale and Distribution of Bananas，para.167，WT/DS27/AB/R(adopted on Sept.25，1997).

有学者论述《谅解》第3.2条不仅允许WTO的争端解决适用国际公法的解释规范，而且通过适用国际公法的解释规范，把整个国际法体系引入到WTO争端解决的规范适用中来。③Mitsuo Matsushita，Thomas J.Schoenbaum and Petros C.Mavroidis.The World Trade Organization:Law，Practice，and Policy.Oxford University Press，2003:53 －55.这种思路的根据是《谅解》第3.2条指向的《维也纳条约法公约》第31条和第32条，④当然，如前所述，《谅解》第3.2条指示适用的是国际公法的解释惯例，但是在WTO争端解决实践中，专家组与上诉机构普遍认为关于该解释惯例的权威汇编存在于《条约法公约》的第31、32、33条中，可以说《谅解》第3.2条指向了《条约法公约》的相关条款。但严格而言，这样的说法是不严谨的。特别是第31条第3款(C)项⑤该项要求在条约解释考虑上下文时，“应当上下文一并考虑的尚有”:“适用于该条约各当事国之间的关系的任何有关国际法规则”。，通过在解释WTO协定时考虑适用于当事国的所有国际法规则。然而，把非WTO的国际公法规范作为解释材料来解释WTO协定很难说是适用了非WTO国际法规范，这种解释材料的运用虽然对于成员在WTO下的权利和义务产生了影响，但与直接适用一个完整的非WTO法律规定在理论上完全是两码事。

指示适用一般法律原则的情况难以确定，主要原因是一般法律原则往往以类似法律谚语的形式表现出来。⑥在英文文献中，一般法律原则通常以拉丁文短语进行表达，如“pacta sunt servanda”。所以在WTO协定中一旦指示一般法律原则，就会将其写在WTO协定之中，与其说是WTO协定指示适用一般法律原则，不如说被写入的一般法律原则变成了WTO协定的一部分。“幸运”的是，在WTO协定中，还没有明确指示适用一般法律原则，我们避免了对其定性的为难。至于《国际法院规约》中列举的辅助法律渊源，WTO条款也没有进行明确指示适用。

二、非经WTO条款指示而适用的非WTO规范

经WTO条款指示而适用于WTO争端的非WTO国际法规范还可以被广义解释为WTO框架下的规范，所以，不能以此为依据说明WTO争端解决程序向非WTO规范开了门。如果能够找到非经WTO条款指示而适用非WTO国际公法规范的证据，对于试图进入WTO争端解决程序的非WTO规范而言，那将可能是一个重大的胜利。必须承认，这种证据可以在WTO专家组及上诉机构的报告中找到，然而，如果仔细分析，这种证据同样不能证明WTO争端解决程序向非WTO规范敞开了大门。

作为《国际法院规约》第38条明确列明的三类主要国际法渊源之一，一般法律原则在WTO争端解决中被引用的次数较多，然而，WTO专家组和上诉机构虽然事实上将其适用到争端解决中来，却没有明确承认其适用法律的地位。

“善意(good faith/bona fides)”原则在很多WTO争端解决报告中出现过，最能体现该原则在WTO争端解决中被适用的是韩国政府采购案，专家组宣称善意原则是WTO争端解决机构必须(must)考虑的国际法原则之一。①Panel Report，Korea － Measures Affecting Government Procurement，para.7.96，WT/DS163/R(adopted on June 19，2000).所谓必须考虑，既然不是争端解决机构可以自由裁量是否考虑，那么其实就是作为有拘束力的法律规范来适用。在后继的争端解决中，专家组与上诉机构就将其作为一般法律原则直接适用了，如欧共体食糖补贴案。②Appellate Body Report，EC － Export Subsidies on Sugar，Para.312，WT/DS265，266，283/AB/R(adopted on May 19，2005).

“禁止反言(estoppel)”原则在WTO争端解决中得到较为广泛讨论。③该原则也可以被翻译为“再诉禁止”原则，在WTO争端解决中，大部分情况将该原则翻译为再诉禁止可能更为合适，不过，由于这不是本文要讨论的问题，本文将其统一译为禁止反言。在危地马拉——水泥(II)案中，危地马拉提出墨西哥在之前的案子已经提起过针对危地马拉相关贸易措施的诉讼请求，而且输掉了。在本案中虽然提出不同的诉讼请求，但针对危地马拉实施的是同样的贸易措施，所以根据禁止反言原则，墨西哥的诉讼请求是不能得到支持的。专家组虽然没有同意危地马拉的最后结论，但是不同意之处在于其认为使用禁止反言的条件不存在，并且表明了本案在什么情况下才能使用禁止反言原则。④Panel Report，Guatemala－ Definitive Anti－ dumping Measures on Grey Portland Cement from Mexico，paras.823，824，WT/DS156/R(adopted on Nov.17，2000).所以，虽然没有实际适用，但专家组是认为禁止反言原则可以在争端解决中适用的。在阿根廷——奶制品案中，阿根廷提出，因为相关争端已经被其他国际争端解决机构受理，WTO争端解决机构不能受理该争端。专家组虽然驳斥了阿根廷的观点，但是专家组并没有反对禁止反言原则，而是赞成阿根廷对禁止反言原则适用条件的观点。⑤Panel Report，Argentina－Poultry Anti－dumping Duties on Poultry from Brail，paras.7.37，7.38，WT/DS241/R(adopted on May 19，2003)在欧共体食糖补贴案中，WTO上诉机构在WTO成立十年后首次发表对禁止反言原则的模糊意见，首先声明禁止反言原则是否能够适用于WTO争端解决还很不清楚，⑥Appelate Body Report，EC － Export Subsidies on Sugar，Supra note 15，Paras.310，311.而且确定没有被之前上诉机构适用过。上诉机构表示“如果”该原则可以适用，那么也仅仅是在涉及《谅解》第3.10条判断WTO成员是否对发动争端解决的有效性进行了判断时才适用。

“既判力(res judicata)”也是WTO争端解决中可以适用的一项一般法律原则。在WTO争端解决报告中，它与禁止反言的区别在于既判力的效力仅仅及于WTO争端解决已经生效的报告，⑦Appellate Body Report，Japan － Taxes on Alcoholic Beverage，p.14， WT/DS8，10，11/AB/R(adopted on Nov.1，1996).而禁止反言原则可以及于其他事实，如受害方的默认、其他争端解决方式的采取。⑧Appelate Body Report，EC － Export Subsidies on Sugar，Supra note 15，Paras.310，311.既判力原则的适用一般有三个条件，这是一般文献讨论既判力原则时的重点，不过因为与本文内容无关，本文不再列举。在日本酒类税案中，上诉机构明确阐明，生效的专家组报告“除非就特定争端方提起的特定争端的解决，不具有拘束力”⑨Appellate Body Report，Japan － Taxes on Alcoholic Beverage，Supra note⑦.，反过来理解，就是生效的专家组报告对于特定争端双方而言具有既判力。在美国海虾案的第21.5条程序报告中，上诉机构再次肯定了既判力原则的适用，指出一起争端解决的当事方必须生效的报告看做是该争端的最终解决结果。⑩Appellate Body Report，United States － Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products(recourse to article 21.5 of the DSU BY MALAYSIA)，paras.97，WT/DS58/AB/RW(adopted on Nov.21，2001).在后来的案件中，该原则一再被肯定。

此外，在WTO争端解决中还涉及了“错误(error)”⑪Panel Report，Panel Report，supra note ④，paras.7.123 －7.126.、“先履行抗辩(non adimplenti contractus)”⑫Panel Report，Argentina－Poultry Anti－dumping Duties on Poultry from Brail，supra note 18，para.7.79.、“存疑唯轻(in dibio mitius)”⑬Appellate Body Report，EC －Measures Concerning Meat and Meat Products，para.154，WT/DS26/AB/R，(adopted on Feburary 13，1998).等原则。根据鲍威林的研究，WTO争端解决程序中还涉及了的“举证的义务、身份、诚信、正当程序、条约咨询中的错误、单边说明的约束性、提出反对意见、主张以及辩护”等问题皆适用了一般法律原则。⑭Joost Pauwelyn.Conflict of Norms in Public International Law，How WTO Law Relates to other Rules of International Law.Cambridge University Press，2003:1.这些程序性问题中需要适用的一般法律原则，有的和前面详细论述的法律原则有所重叠，只是鲍威林没有明确这些原则的名称。

至于国际惯例，WTO专家组曾经明确承认了国际惯例在WTO法律制度中的法律拘束力。韩国政府采购案中，专家组在论述国际惯例在WTO中的法律地位时讲道，“……如果(与WTO规范)没有冲突或不符，或者WTO协定没有不同的暗示，我们认为国际法中的惯例适用于WTO协定而且适用于WTO协定制定的过程”①Panel Report，Korea － Measures Affecting Government Procurement，supra note 14，para.7.96.。

然而，这种直率只是昙花一现，这种明确的观点在后继的专家组报告与上诉机构报告中再也没有出现过。而且根据马弗鲁第斯的研究，WTO争端解决机构对于国际惯例发表的意见是与其对一般法律原则的意见混合在一起的，也就是说WTO争端解决机构仅仅讨论了符合一般法律原则的国际惯例，而且对这些国际惯例在WTO中法律地位所发表的意见也是建立在这些国际惯例属于一般法律原则的基础之上的。②Petros C.Mavraidis.No Outsoursing of Law:WTO Law as Practiced by WTO Courts.American Journal of International Law，2008(102):436.

对于非WTO国际条约是否能够作为适用法律，专家组与上诉机构更不愿意明确发表意见，甚至在争端解决报告中较少引用。只有在用做解释WTO规范的材料时，WTO争端解决机构才会使用到非WTO的国际条约。至于国际法的辅助渊源，专家组与上诉机构更没有直接援引其作为适用法律，而是作为辅助的解释材料使用。

在上述适用到的国际法规范中，都存在一些效力位阶较高的规范，如强行法规范、对国际社会整体的义务、《联合国宪章》规则。这些规范虽然基本上还没有被WTO争端解决机构所明确适用过，但是理论上，他们在WTO制度中的法律地位是不容否定的。特别要提到的是强行法原则，这一概念在国际公法成文法中第一次被正式使用是在《条约法公约》中，其第53条和第64条规定了条约与国际强行法的关系，其中心是“与强行法规范抵触者无效”，其他国际法规范与国际强行法之间的关系也同样适用这一原则。如果WTO规范与国际强行法冲突，当然也是无效的。此外，还有一些一般规范在前文中没有具体论述，但公认也是属于出现在WTO争端解决报告中的非WTO规范，如对法庭之友意见的处理、司法经济原则的适用、举证规则，等等。

可以看出，非WTO规范在WTO争端解决中得到适用并具有拘束力是不可否认的。但是WTO专家组和上诉机构将非WTO规范请进门，作了一定保留和选择。首先，WTO专家组与上诉机构在适用未经指示的非WTO国际法规范时，并没有明确承认其在WTO制度中的法律地位。虽然专家组与上诉机构的偶尔措辞可以被解读为承认了非WTO规范在WTO中的法律地位，但由前文可见，他们总体上还是对这一问题采取模糊化的策略，一般仅仅会明确承认其在法律解释中的补充材料的地位和作用。其次，WTO争端解决机构明确表示如果这些非WTO规范适用在WTO争端解决中，也必须是在这些规范与WTO规范不存在冲突的前提下，这是与《谅解》对于争端解决机构的要求相符的，③特别是与《谅解》第3.2条的第三句话以及第19.2条要求相符。即不得减损成员方的WTO实体权利义务。最后，也是最重要的一点，就是WTO争端解决机构在实际适用非WTO规范时，适用的是非实体性规范，大多是程序性的规范，属于WTO争端解决机构为了解决争端而不得不从WTO框架之外借用的程序性规范。

上述最后一点之所以最为重要，是因为如果将在WTO争端解决中适用的非WTO国际法规范局限在非实体性规范的领域，那么说明专家组与上诉机构虽然请进了非WTO规范，但是有所选择。专家组和上诉机构的实践仅仅能够证明在WTO争端解决中适用了非实体性的非WTO国际法规范，不能证明WTO争端解决程序的大门向所有非WTO规范敞开。WTO没有丧失独立性，毕竟非实体性规范在通常情况下是价值中立的，WTO各成员贸易利益的平衡依然可以避免受到非贸易因素的合法干扰。

与本文上述观点相同，Joel P.Trachman曾明确表述过国际法中实体性规范与非实体性规范在国际法整体中的不同体系性特征。他认为像WTO这样一个实体性制度不应该与其他实体性的国际法制度一同适用，其他实体性的国际法规范只能在解释本制度规范时作为参考材料，④P.Joel Trachman.The Domain of WTO Dispute Resolution.Har－ vard International Law Journal，1999(40):342.或者被WTO的指示性规范纳入到WTO范围内。而且，作为主张WTO争端解决机构应该普遍适用非WTO规范的学者代表，鲍威林自己论证国际法体系性时提到WTO争端解决程序中涉及的“举证的义务、身份、诚信、正当程序、条约咨询中的错误、单边说明的约束性、提出反对意见、主张以及辩护”等问题皆需要适用一般国际法规范，然而，这些问题的处理在WTO内都不是实质性问题，而是非实质性问题。更为有力的证据是鲍威林在讨论一般法律原则时，将其分为四类:第一类是法律制度内在的不可缺少的原则，如有约必守原则;第二类是各法域共有的原则并且渗透到国际法中，这类原则主要是司法程序上的原则，如关于管辖权的若干原则、证据原则、既判力原则等;第三类是关于主权与人权的原则;第四类是关于逻辑或解释规则的原则。①Joost Pauwelyn.Conflict of Norms in Public International Law，How WTO Law Relates to other Rules of International Law.Cambridge Uniuersity Press，2003:125、126.可以更为清楚地看出，除了第三类原则，一般法律原则基本上没有涉及国际社会成员所承担的实体性权利与义务。而第三类原则包含了一些强行法原则，理论上可以适用于WTO争端解决，而且效力高于WTO规范，但是很少有机会实际适用在WTO争端解决中。在WTO争端解决中实际适用的非WTO规范主要是一般法律原则，鲍威林的分类清晰地显示，适用于WTO争端解决中的非WTO规范本质上是非实体性的。由于鲍威林的观点最终要落脚在将非WTO的实体性规范引入到WTO之中以提升非贸易价值，②鲍威林观点的抛出，正是在贸易与环境、贸易与劳工的冲突成为热点之后，其目的是在WTO中适用关于环境与劳工的国际法规范，通过一定的法律技术来确定何种规范效力优先，来“解决”它们与WTO规范的冲突。虽然可以证明非实体性的非WTO规范可以或者已经适用于WTO争端解决，但是中性的非实体性国际法规范无法达到鲍威林的目标，鲍威林的论述以他自己意想不到的结果削弱了自己的主张。

三、作为补充解释材料的非WTO规范

可以看出，试图以适用法律身份进入WTO争端解决程序的非WTO规范是受到严格限制的，实体性的非WTO规范并没有被专家组和上诉机构放进门。不过，如果说以适用法律身份进入WTO争端解决程序的非WTO规范是从前门进入的话，非WTO规范却可以作为WTO规范的解释材料从后门进入。在后门的把守上，专家组和上诉机构没有再对实体性和非实体性的非WTO规范进行区分，而是一概接受。专家组和上诉机构在后门把守上如此宽松，是因为专家组与上诉机构在援引非WTO规范作为解释材料时，一般将其作为补充的解释材料，用来验证通过WTO框架内解释材料而得出的解释结果。非WTO规范的这种援引与将其作为适用法律援引根本不同。如果作为适用法律被援引，而且根据冲突规则，导致WTO规范不被适用，那么必然改变了WTO成员的权利和义务，打破了成员间的贸易平衡。而作为补充解释材料被引用，其对WTO协定的解释不能与利用WTO框架内解释材料得出的结论相违背。所以，WTO成员权利和义务的解释还是由WTO内部规范决定，补充解释材料对WTO成员贸易利益的影响是非常有限的。

对于《国际法院规约》第38条列举的三种主要国际法渊源与两种辅助国际法渊源，专家组与上诉机构在解释WTO约文时，都有所援引。根据《条约法公约》第31条，这些解释材料应该属于主要的解释材料，包括第31条列举的嗣后协定、嗣后惯例以及“适用于该条约各当事国之间关系的任何有关国际法规则”。然而，在使用这些解释材料时，专家组与上诉机构将其与《条约法公约》第32条规定的补充解释材料等同使用，都是用来验证使用WTO框架中的解释材料得出的解释结果。

在前文论述专家组与上诉机构直接适用未经WTO规范指示的非WTO国际法规范时，已经讨论过专家组与上诉机构一般不愿意直接承认将非WTO的国际法规范当做适用法律，而是倾向于将其归为WTO约文解释材料。这给本文区分作为WTO适用法律的非WTO国际法规范与作为WTO约文解释材料的非WTO国际法规范带来了困难。但在引用一般法律原则的时候，专家组与上诉机构发表了一些关于使用这些法律原则作为解释材料进行WTO约文解释的意见。这种意见虽然在实际分析一般法律原则在WTO争端解决中的适用时应该忽略，但是却让我们能够直接了解专家组与上诉机构对于一般法律原则作为解释材料的立场。在专家组与上诉机构的报告中，当援引这些一般法律原则时，包括援引一些国际惯例时，多使用“我们的解释得到了确认”或“我们找到了证据”等这样一些表达。由此可以看出，一般法律原则与国际惯例如果作为解释材料的话，经常被专家组与上诉机构当做是一种补充的解释材料，用来确认通过其他解释材料得出的结论。

在一般法律原则与国际惯例之外，国际条约在被专家组与上诉机构用做解释材料援引时，时常也是作为补充材料。在欧共体无骨鸡肉案中，专家组认为欧共体是《国际商品协调制度公约》(下称《HS公约》)的缔约方，可以使用《HS公约》的规定来解释明确欧共体在其WTO关税减让表下的义务，《HS公约》属于WTO关税减让表的上下文。①Panel Report，European Communities－ Customs Classification of Frozen Boneless Chicken Cuts，para.7.11，WT/DS269/R(adopted on Sept.27，2005).在欧共体家禽案中，争端方欧共体与巴西之间签订了一个双边的《油籽协议》，专家组认为该协议可以用来解释欧共体的减让表，②Panel Report，European Communities－ Measures Affecting the Importation of Certain Poultry Products，paras.196 － 202，WT/DS69/R(adopted on July 23，1998).专家组的上述意见在上诉机构报告中得到确认。③Appellate Body Report，European Communities－ Measures Affecting the Importation of Certain Poultry Products，paras.79－81，WT/DS69/AB/R(adopted on July 23，1998).

作为国际法的辅助渊源，资深公法学者的学说在GATT时期的争端解决报告中出现的频率比较小。同样在WTO成立初期，专家组与上诉机构也较少援引公法学者的学说。不过，随着WTO争端解决实践的发展，越来越多的争端解决报告援引了公法学者的学说。④张东平:《WTO司法解释论》，第143页，厦门大学出版社2005年版。不过，资深公法学者的学说更是在WTO争端解决中只能起到补充的解释作用，专家组与上诉机构一般是在使用了其他解释材料进行分析之后，再转而引用公法学者的学说。

同样作为国际法的辅助渊源，司法判例也是WTO专家组与上诉机构援引用来增加说服力的解释材料。在专家组与上诉机构援引的司法判例中，国际争端解决机构如国际法院的判例最为常见，特别是在适用一般法律原则或者国际惯例时，常常使用国际法院判例来明确其内容。如在美国海龟案中，上诉机构在论述善意原则时，就使用了国际法院判决的英国与挪威渔业区案、美国国民在摩洛哥权利案等。⑤Appellate Body Report，United States － Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，footnote 156，WT/DS58/AB/R(adopted on Nov.6，1998)在美国羊毛衫案中，为了证明一项证据规则，上诉机构也是考察了若干国际司法机构的案例。⑥Appellate Body Report，United States－ Measures Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India，p.14，WT/DS33/AB/R(adopted on May 23，1997).当然，世界贸易体制自身的争端解决报告也是专家组与上诉机构每案必引的对象。

此外，国际社会中还存在一些“软法”，如一些国际组织不具有法律拘束力的决议，或者提出的建议或指南等，还有一些非政府组织制定的“规范性”文件，也会出现在WTO专家组与上诉机构的报告中，它们的作用也是补充的解释材料。如在墨西哥电信产品案中，专家组为了证实自己对于“反竞争手段”的解释，就借助于经合组织的相关指南。⑦Panel Report，Mexico － Measures Affecting Telecommunications Services，paras.7.236，WT/DS204/R(adopted on June 1，2004).

四、作为首要解释材料的非WTO规范

专家组与上诉机构在解释WTO规则时，有时会迫于外部压力，给予非WTO规范以决定性的地位，特别是给予实体性的非WTO规范以决定性的地位。这种做法集中体现在非WTO国际法规范偶尔在重要案例中被当做了WTO约文解释的首要材料，成为决定WTO规范意义的决定性材料。⑧麦克雷、贝洛、豪斯、Trachtman等反对在WTO争端解决中适用非WTO国际法规范，并认为经验证据也证明世界贸易体制对非贸易规范的排斥。但是他们并没有对将其用做解释规范表示反对。与他们的观点截然相对，鲍威林与马弗鲁第斯等主张在WTO争端解决中适用非WTO国际法规范并认为经验证据证明了世界贸易体制对非贸易规范的包容。这就像从后门进来的不速之客反客为主，挟持了主人。如果实体性的非WTO规范变身为首要的解释材料，并且与根据WTO内部解释材料得出的解释结论不同，会导致解释结果与WTO成员签约时的意愿相悖，等于专家组或上诉机构使用非WTO国际法规范取代了WTO规范，与直接适用非WTO国际法规范的效果无二。

在WTO争端解决中，援引非WTO国际条约的情况集中在国际环境法领域，然而在前文论述非WTO国际条约作为补充解释材料使用时，并没有举出国际环境条约(下称MEA)的例子。之所以这样安排，因为专家组与上诉机构使用MEA进行WTO约文解释的经典案例中，MEA并非是作为补充解释材料被使用的，而是“压倒”了其他解释材料，成为了解释的首要材料。非WTO国际法条约的这种使用是与将其作为补充解释材料性质完全不同的，结果也是天壤之别，效果等同于非WTO规范的直接适用。同时，非WTO规范成为首要的解释材料，对WTO成员贸易的平衡产生了重大影响，特别是改变了发达国家与发展中国家之间的利益平衡，动摇了WTO体制的基础。

美国海龟案是MEA成为首要解释材料的经典案例。在该案中，上诉机构在解释《GATT1947》第20条(g)款中的“易枯竭的自然资源”时，首先从文本开始理解，得出“易枯竭的自然资源”措辞本身并不能排除生物资源①Appellate Body Report，United States － Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，Para.128，WT/Ds58/AB/R(adopted on Nov.6，1998).，所以其含义是不确定的。在通过文本分析得出相关文本存在解释空间之后，上诉机构接着借助现代生物科学研究，论证生物资源和非生物资源一样，也是可以耗竭的。可以看出，上诉机构这时已经事实上得出了“易枯竭的自然资源”的解释结论:非生物资源可以属于“易枯竭的自然资源”。然而，这与《条约法公约》中国际公法解释规则并不吻合，争端解决机构(即司法机构)应该根本上根据形式性的法律依据而不是法律之外的实质性理由来进行争端解决活动。②关于司法机构得出法律问题答案的理由分为形式性理由与实质性理由，见 Robert S.Summers.Two Types of Substantive Reasons:The Core of a Theory of Common－Law Justification.Cornell Law Review，1978，63(5):707－788.所以，上诉机构没有仅仅使用自然科学研究来支撑自己的解释结论，而是在报告的下文开始使用具有法律形式的依据来证明其对“易枯竭的自然资源”解释的正确。

在证明过程中，上诉机构首先转向了《马拉喀什协定》的前言，这看起来是符合《条约法公约》第31条规定的。③Appellate Body Report，United States － Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，supra note ①，para.129.然而，上诉机构对于《马拉喀什协定》的援引仅仅是引出“演进(evolutionary)”解释的方法，而且这种解释方法获得的合法性并非依据WTO法律体系内部的规范或者《条约法公约》的条款，而是依靠上诉机构在其报告脚注里援引的一个国际法院质询案中的观点。在确定了解释的方法之后，解释材料正式“粉墨登场”。根据上诉机构在脚注中援引的国际法院纳米比亚质询案中的观点，“演进”解释方法要求根据“法律”的发展来解释国际条约。然而，上诉机构根据的“法律”仅仅是MEA，于是《联合国海洋法公约》、《生物多样化公约》、《21世纪议程》、《保护迁移野生动物公约》等MEA出现在上诉机构的报告中，成为解释材料，用来解释“演进”后的“易枯竭的自然资源”。

最后，上诉机构裁定，保护易枯竭的自然资源的措施，无论是有生命的还是无生命的，都可属于第20条(g)款的范围。争端方和第三方都承认海龟的易枯竭性。所有类别的海龟都列在《濒危动植物国际贸易公约》的附件上。根据上述原因，上诉机构裁定此处涉及的海龟构成了《GATT1947》第20条(g)款目的上的“易枯竭的自然资源”。

通过对该案的分析，可以明显看出，上诉机构在解释“易枯竭的自然资源”时，没有按照《条约法公约》第31条与第32条的规定解释，忽略了第31条规定的上下文，并且完全无视第32条中规定的立法历史，直接依靠WTO框架外的国际法规范对WTO约文进行解释。如此使用非WTO国际法规范，没有将非WTO国际法规范的作用局限在补充解释材料的范围内，完全背离了专家组与上诉机构的一贯做法。

探究当初GATT缔约方的原意，《GATT1947》第20条(g)款中的“易枯竭的自然资源”仅仅指无生命的矿产资源。对于这一点，上诉机构十分明白，也没有否认。GATT以及WTO各方在多边贸易谈判中作出贸易减让，其基础是各国对各自贸易利益的计算。如果允许不经WTO成员同意，而改变WTO协定文本或者对文本作出新的解释，等于改变了相关国家通过谈判获得的贸易利益。

WTO成员贸易利益的改变影响重大。WTO的吸引力不仅在于能够促进贸易自由化，对于成员而言，更为现实的好处是保证贸易利益的获取。在当前的国际社会结构中，这种保证来自于贸易利益交换的互惠性，也即WTO成员以给予其他成员一定数额的贸易利益为代价来换取贸易伙伴给予自己的一定数额的贸易利益。虽然自由贸易依然是世界贸易体制追求的目标，或者说是贸易问题的核心价值，但是互惠性的利益交换也是贸易问题的重要考量。离开了互惠性贸易利益的交换，国际贸易就不可能朝着自由化的方向发展。在现有的国际社会结构中，互惠性贸易利益的交换为国际贸易提供了重要的政治支持。而WTO协定文本的重新解释，最为直接的影响就是WTO成员贸易利益的改变，其贸易利益交换的互惠性也进而发生了改变。

可以想象，在美国海龟案上诉机构的做法导致马来西亚等国海虾出口的减少。④虽然上诉机构裁决美国违法了WTO协定，但是其裁决的依据是美国的措施存在程序性的问题，美国很容易满足WTO的要求并且对进口海虾进行限制。虽然不可能达到精确的计算结果，但马来西亚等国在向美国开放市场时，应该是将本国从美国获得的贸易利益计算在内的，其中包括海虾进入美国市场而产生的利益。如果这项利益不能得以实现，马来西亚等国与美国之间就会出现贸易利益的失衡，这种情况如果扩大并经过WTO专家组或上诉机构的法律解释而合法化，贸易利益受损的国家就没有再留在WTO中的理由了，WTO的存在与发展就会受到威胁。

将非WTO国际法规范作为首要的解释材料，不仅对于WTO的危害性是不容低估的，而且严重损害了发展中国家的利益。发达国家贸易法学者对其的赞扬是因为，提高环境保护标准的成本对发达国家而言较低，很难实质影响到其贸易利益，而发展中国家贸易法学者对其赞扬则缺乏深思熟虑。

至于环境等非贸易价值的保护，固然十分重要，但它们与贸易的关系既有冲突的一面，也有相互促进的一面。①H.John Jackson，William J.Davey and Alan O.Sykes.Legal Problems of International Economic Relations:Cases，Materials，and Text on the National and International Regulation of Transnational Economic Relations(4thedition).West Group，2002:1015.通过法律解释实际适用保护非贸易价值的国际法规范而导致限制国际贸易并不能保证非贸易价值得到最为有利的保护。虽然上诉机构在美国海龟案中对于“易枯竭的自然资源”的解释在环保人士中赢得了掌声，但是WTO依然是一个成员驱动的组织，上诉机构无视成员当初达成的协定，越权改写了协定的内容，固然符合一部分成员的利益，但却损害了其他成员的利益，而且这种越权行为会招致所有成员的相互猜疑与提防，实际上会缩小专家组与上诉机构发挥能动作用的空间，并且会损害其权威。虽然司法可以有一定的能动性，但贸易与非贸易价值的协调意义重大，应该由WTO的权力机关或者是成员全体来进行决定，而不应该由缺乏政治权威的司法机关通过法律解释的技术来进行。

五、结语

在WTO争端解决中适用非WTO规范，特别是适用实体性的非WTO规范，对于WTO的存在与发展具有根本性的威胁。作为主张适用非WTO规范的代表，鲍威林承认，“重要的是WTO中的实体性贸易规范在本质上属于互惠的”②Joost Pauwelyn.Conflict of Norms in Public International Law，How WTO Law Relates to other Rules of International Law.Cambridge Uniuersity Press，2003:71.。这与他主张在WTO争端解决中适用实体性非WTO国际法规范是自相矛盾的。因为实体性非WTO国际法规范必定改变WTO成员在贸易利益交换中的互惠平衡，而贸易利益交换互惠的丧失对于多边贸易体制而言是根本性的灾难。幸运的是，专家组与上诉机构在法律适用中，虽然适用了非WTO国际法规范，但是这些规范局限于非实体性的范围，多是一些争端解决进行所必须的程序性规范，而非WTO的实体性国际法规范则没有被当做适用法律被援引。然而不幸的是，上诉机构通过在美国海龟案中令人炫目的条约解释表演，在没有WTO条约明确授权的情况下将非WTO的实体性国际法规范引入到WTO争端解决中，并且赋予其首要解释材料的地位，事实上导致实体性非WTO国际法规范取代了WTO规范而得到适用。

不过，上诉机构接手美国海龟案的时间正是反全球化运动开始将其矛头集中转向WTO的时间，声势浩大的抗议活动无疑给了新生的上诉机构很大压力。美国海龟案之后，在贸易价值与非贸易价值冲突问题上，日趋老练的专家组和上诉机构的能动主义倾向得以缓和，没有再将非WTO的国际法规范恢复作为首要的解释材料来援引了，而是恢复了传统的做法，将非WTO的国际法规范作为补充解释材料来援引。然而，这并非意味着人们可以高枕无忧了，毕竟美国海龟案树立了一个坏的先例，这样的先例虽然被埋葬，但还是有从坟墓里对未来争端施加影响的可能。

贾海龙(1976—)，男，河南上蔡人，法学博士，华南理工大学法学院讲师。

教育部人文社会科学青年基金项目“WTO争端解决中‘使用’的国际法规范”(09YJC820034);华南理工大学高校人文社科研究项目“WTO与非贸易制度的冲突和协调”(XZFXN7090130)

2011－04－01

DF939

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1000－5455(2011)03－0146－08

【责任编辑:于尚艳】