宪法诉讼的概念分析

2011-04-08陈霞明

湖南科技学院学报 2011年9期

关键词：违宪宪法法院司法机关

陈霞明

（湖南理工学院政法学院，湖南岳阳 414006）

宪法诉讼的概念分析

陈霞明

（湖南理工学院政法学院，湖南岳阳 414006）

宪法诉讼已成为我国宪法学的流行用语，但学界在宪法诉讼的启动主体、受案范围、管辖机关和适用程序等问题上存在分歧。宪法诉讼作为一种诉讼和“实然”问题，对它的界定既应符合“诉讼”的本质，也应符合宪法诉讼的现实。为避免学术资源的浪费，也有必要将它与违宪审查这一易于与之混淆的概念区别开来。

宪法诉讼；诉讼；违宪审查

法学家罗斯科·庞德曾指出，“法律的生命在于其实施。因而迫切需要对怎样使大量立法和司法解释有效而进行认真的科学研究”。[1]P199-200可以说，宪法的生命同样在于其实施。对于当下的中国来说，宪法虽然宣布自身“是国家的根本法，具有最高的法律效力”，但在现实中，这一规定并未得到根本的彰显，宪法的实施现状也为学界所诟病，因而也面临着“迫切需要对怎样使宪法有效而进行认真的科学研究”的问题，“宪法诉讼”因此进入宪法学的研究视野中。但我国学界对于宪法诉讼的界定有不严谨之处，其中的一些界定既不符合“诉讼”的本质，也不符合宪法诉讼的现实，且存在着将其与违宪审查相混淆的倾向，因而需要澄清“宪法诉讼”的语义纷乱，以避免学术资源的浪费。

一学界在宪法诉讼概念上的主要分歧

宪法诉讼是一个宪法学的学理概念，且已成为我国宪法学的流行用语，有学者甚至认为，“西方国家宪政的成功和财富的充裕，使宪法诉讼这一话语展现出强有力的争夺人文社科话语领导权的竞技状态，并渐趋确立一种话语中心地位。”[2]纵观对于宪法诉讼的各种界定，学界在宪法诉讼是解决宪法（宪事）争议的一种活动这一点上已达成普遍共识，但在宪法诉讼的启动主体、受案范围、管辖机关和适用程序等问题上存在分歧。

(一)关于宪法诉讼的启动主体

有的认为只能由公民提起，[3]有的虽未明确指明，但根据其论述，可以推论出大体有三种情形，即美国的普通法院型下的由公民提起；法国的宪法委员会型下的由宪法规定的特定主体，如总统、总理、国民议会议长和参议院议长、国民议会或者参议院的60名以上的议员提起；德国的宪法法院型下一般是由公共权力机构而不是个人提起。[4]

（二）关于宪法诉讼的受案范围

学界的观点大致可以分为如下几种类型：其一，认为受案范围是公民的宪法权利遭受侵害的情形。在这类观点中，基于对侵害主体的不同认识，又可以分为三种：一是认为侵害主体是国家机关、社会团体、法人或其他经济组织；[5]二是认为侵害主体是公权力；[6]三是认为侵害主体是私人。[3]其二，认为受案范围是特定法律的违宪与否。[7]P4-9事实上，法律违宪与公民宪法权利遭受侵害存在着交叉重合关系。一方面，因为对法律违宪与否的审理既可以发生在法律生效之前，又可以发生法律生效之后，而在法律生效之后，则有可能引发侵害公民宪法权利的问题，而在法律生效之前则不会发生此类问题。另一方面，即便在法律生效之后发生的对其违宪与否审理的问题，既有可能是对法律法规的抽象审查，也有可能是对法律法规的具体审查。以大陆法系某些国家（如德国、法国）的抽象审查为例，违宪审查机关不以发生具体的法律诉讼为要件，也不以公民主观权利遭到侵害为前提，在宪法规定的特定机关和人员的申请下，即可以抽象地对法律或行政命令是否违宪进行审查。[8]而在具体审查情形下，对法律法规的违宪审查运作必须以发生具体的案件争讼为前提，这其中就包括法律违宪侵害公民宪法权利的案件。其三，认为不仅包括公民宪法权利遭受侵害的情形，还包括其他的类型。[9]

（三）关于宪法诉讼的管辖机关

对于这一问题，有的观点将其界定为“特定机关”，而所谓的“特定机关”，至少包括诸如美国的普通法院、法国的宪法委员会和德国的宪法法院，[7]亦即裁判者并不限于司法机关。有的认为是法院，[10]有的认为是享有违宪审查权、裁判权的国家机关。[8]P95而如果以违宪审查权的归属为标准，世界范围的违宪审查模式主要有：司法机关审查模式、立法机关审查模式、专门机关审查模式以及复合审查模式。[11]P415据此，则可以推论出该种观点所指的宪法诉讼的管辖机关有普通法院（如美、日）、立法机关、专门机关（特定的司法机关，如德国的宪法法院；专门的政治机关，如法国的宪法委员会）以及两个或两个以上的国家机关，如瑞士的议会、政府和法院以及朝鲜的国家权力的最高领导机关和检察机关。有的则笼统地认为是“有关机关”，[12]P283有的则认为是特定的司法机关，即在实行普通法院和宪法法院违宪审查体制下的普通法院和宪法法院。[13]有的认为只能是特定的国家机关(即宪法法院)[14]。

至于宪法诉讼的适用程序问题，基于对宪法诉讼管辖机关的不同认识，因而有两种观点，一种认为是适用司法程序或诉讼程序；[15]另一种认为是适用司法程序或准司法程序。[8]P44,P39

如果说宪法诉讼仅仅是理论层面上的问题，是属于“应然”的范畴，那么对诸如宪法诉讼的启动主体、受案范围、管辖机关和适用程序等问题上的分歧就是一个极为正常的现象。但宪法诉讼是一个事实问题，属于“实然”的范畴，既然如此，那么就存在着“是什么”和“不是什么”的问题，就不能是一个“任人打扮的小姑娘”，而陷于公说公有理，婆说婆有理的境地，那么就有必要对存在的分歧加以澄清。

二宪法诉讼概念之我见

对宪法诉讼的界定应该符合“诉讼”的本质，因为“宪法诉讼”毕竟仍是一种诉讼，否则就只能是徒有“诉讼”之名，而无“诉讼”之实，同时也应与宪法诉讼的现实相符。

（一）“诉讼”的本质特征

对于何谓“诉讼”，学理上存在不尽一致的认识，但下述对于“诉讼”的理解是应该能接受的，“现代意义上的诉讼，作为一种解决社会系统中利益冲突的机制和一种专门性法律活动，……诉讼基本上是一种三元结构系统”（当然，在实际运作过程中，这种诉讼结构为适应社会冲突和诉讼争议的实际情况可能发生一些变形，但不管怎样变化，三元结构仍然是诉讼系统中的基本结构模式，在诉讼关系和诉讼系统的运行方式中起主导作用。）[16]P7-8典型的“三元结构”模式为：原、被告在法律上处于平等的地位，而法官居于其间作为权威的仲裁者解决原、被告之间的争议和冲突。这种三元结构，在刑事诉讼中表现为控方、辩方以及刑事审判机关，在民事和行政诉讼中则表现为原告、被告以及审判机关。

根据诉讼的特征，首先就管辖机关来说，宪法诉讼只能由司法机关担任。这种司法机关既可以是美国模式下的普通法院，也可以是德国模式下特定的宪法法院。因此，那种将法国的宪法委员会归入宪法诉讼管辖机关的认识是不准确的。在法国国内，对于宪法委员会究竟是政治机关还是司法机关一直存在很大的争议，我国国内有学者针对此种争议指出，宪法委员会是否具有司法机构的性质，实际上涉及到法理上如何界定“司法”的内涵问题，如果司法是以对争议的判断作为行使国家权力的方式的话，那么，很显然，宪法委员会属于司法性质的机构。我们认为，将“司法”作如此宽泛的界定是不严谨的。因为如此一来，行政机关也就成了司法机关。譬如在中国的行政复议程序中，行政机关也是基于申请对争议作出判断，而且在某些情形下，行政机关的行政复议决定还是最终裁决。因此，既不能将宪法诉讼的管辖机关作过于宽泛的界定，从而使之与违宪审查机关等同，也不能将其限于宪法法院。此外，也不能将宪法诉讼的管辖机关界定为特定的司法机关，因为在美国模式下（可以将宪法诉讼等同于违宪审查），宪法诉讼的管辖机关是普通法院，而它们并非是特定的司法机关。更准确地说，宪法诉讼的管辖机关是享有违宪审查权的司法机关。

至于宪法诉讼的适用程序问题，既然宪法诉讼只能由司法机关管辖，毫无疑问，宪法诉讼只能是适用司法程序。如果适用准司法程序的话，那么所谓“诉讼”与非诉讼之间的区别就不复存在，同时也有违约定俗成的语词构造习惯。宪法诉讼是以司法权的发动为前提，因而必须具备司法权行使的各项要件，这些要件至少包括“争议性”与“被动性”。而所谓“争议性”是指要求争议双方关于宪法案件标的认识存在分歧，且期待并可由宪法审查主体对此分歧作出最终判断。[17]P51简言之，“争议性”要求“两造之存在”。宪法诉讼必须以存在争议和纠纷为前提，否则就不能称为宪法诉讼，即便行使违宪审查权的是司法机关。假如宪法规定，在法律公布生效之前，特定的主体必须将该法律提交给享有违宪审查权的司法机关进行合宪性审查，在这种情况下，就不能将此类审查称为宪法诉讼。此外，将法国的宪法委员会对组织法和议会两院的规章所进行的事前合宪性审查归入宪法诉讼的范畴也是不准确的，这一方面是由于宪法委员会并不是严格意义上的司法机关，另一方面是由于组织法和议会两院的规章这两类法案毋需有争议发生，应自动由总理提交宪法委员会接受审查。所谓“被动性”是指司法机关的审理和裁决必须以一方向其提出告诉或主张为条件，即“不告不理”。正如托克维尔所言，“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请求它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”[18]P110-111因此，如果违宪审查机关依据职权主动行使违宪审查权就不能冠之以宪法诉讼。

（二）宪法诉讼的现实

关于宪法诉讼的启动主体问题，在由宪法法院行使违宪审查权的模式下，以德国为例，根据《德意志联邦共和国基本法》和《联邦宪法法院法》的规定，联邦宪法法院管辖的宪法性争议案件多达16种[19]P64-66。纵观这些案件，有权向宪法法院提起诉讼的主体有（当然，在不同的案件中，有权向宪法法院提起诉讼的主体是不同的）：联邦议院、联邦参议院、联邦政府、联邦总统、州政府、对联邦议院议员资格具有争议的该议员本人、一百名以上的选举人、联邦议院的党团小组、联邦议院议员的十分之一以上、依据《德意志联邦共和国基本法》规定组成的联邦议院各常设专门委员会、欧洲联盟事务委员会、依据《德意志联邦共和国基本法》和《联邦议院议事规则》的规定具有一定权限的议会（议员）部分机关、公民个人等。在由普通法院行使违宪审查权的模式下，如美国、日本，其违宪审查是在诉讼程序中附带进行的，因而在这样的国家，违宪审查可以被称为宪法诉讼。宪法诉讼存在于普通诉讼中，以日本为例，其宪法诉讼并不是一种特别的诉讼类型，而是只要任何民事、刑事或行政诉讼的当事人在诉讼中提出宪法争议的主张，该诉讼即可称之为宪法诉讼[20]P183。因此，在美日这样的国家，启动宪法诉讼程序的主体与启动刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的主体并无二致，在通常情况下，是由公民个人提起。据此，宪法诉讼的启动主体不能一概而论，应视各国的具体情况而定，首先是各国宪法的规定。

关于宪法诉讼的受案范围问题，以德国为例，如前所述，联邦宪法法院管辖和审理的案件多达16种，而在这些案件中，涉及公民基本权利受到侵害的情形只是其中的很少部分，多数是针对法律性文件的违宪而进行的审查，因而德国式宪法诉讼主要是以维护客观法秩序利益为指向。而在美、日附随审查模式下，根据事件及争讼性的要求，法院的审判则主要是以维护主观个人利益为指向。(当然，正如学者们所指出的，这两种价值目标内在有着结构性整合的可能，而且这种结构性整合已经有了现实的范例)因此，宪法诉讼的受案范围包括公民的基本权利受到侵害和其他的情形，如对法律性文件的抽象审查。

因此，可以将宪法诉讼大致界定为：宪法诉讼是指享有违宪审查权（宪法解释权）的司法机关依据宪法，适用司法程序解决宪事纠纷，制裁违宪行为，维护宪法秩序，保障公民基本权利的一整套程序和制度。这一概念说明了宪法诉讼的管辖机关、适用的程序、目的，此外，还需要指出的是，宪法诉讼必须是以宪法为依据裁决案件。

三宪法诉讼与违宪审查的区别

为更准确地把握宪法诉讼的概念，有必要将它与违宪审查这一易于与之混淆的概念区别开来。在宪法学界，存在着一种情形，即一方面认为两者是有区别的，但另一方面又自觉或不自觉将两者当作同一概念来使用。这种理论在表面上谈得的是宪法诉讼，但实质上讨论的是违宪审查问题，只不过是借用了“宪法诉讼”的躯壳。

在特定国家中，宪法诉讼与违宪审查的相互关系受到该国所适用的违宪审查模式的影响。就那些适用普通法院审查模式的国家来说，如美国、日本等，由于违宪审查是通过附随式诉讼方式来进行的，因而违宪审查与宪法诉讼可以作为同义词来使用。只是由于角度不同，而对同一事物产生了不同的称谓，宪法诉讼是从诉讼的角度而言，违宪审查则是从权力分立的宪政结构的角度而言的。在日本学者的著作中，一般将两者在同一意义上使用。如户波江二教授在对日本 50年宪法诉讼进行回顾后写到，“迄今为止的宪法诉讼论，以附随式审查制的共同性为媒介，着力研究的是美国的违宪审查制。”“对日本违宪审查制所期待的，最重要的是要提高宪法判例的质量，在充实议论时，做出有利于保障人权的判决。为此应扩大宪法诉讼的入口，必须研究扩大对宪法案件提起诉讼的可能性。”[21]P7-8而在采用立法机关违宪审查模式的国家中，由于只有司法机关的违宪审查活动才能被称为宪法诉讼，因而在这样的国家，只有违宪审查活动，而无宪法诉讼活动。譬如，从我国现行宪法的规定来看，目前我国违宪审查实行的是立法机关审查模式，由全国人大及其常委会负责违宪审查，法院无权过问，因而我国有违宪审查，但无宪法诉讼。

从世界范围来说，违宪审查与宪法诉讼存在较大的区别，具体而言：

（1）就审理主体来说，如前所述，违宪审查权可以立法机关、普通法院、特定的司法机关、专门的政治机关以及两个或两个以上的国家机关共同行使，如朝鲜的国家权力的最高领导机关和检察机关。而宪法诉讼只能由司法机关审理。（2）从审理的方式来说，违宪审查既可以采取诉讼(司法程序)的方式进行，也可以采取非诉讼（非司法程序）的方式进行；而宪法诉讼只能以诉讼的方式提起。违宪审查既可以由有权机关依据职权主动的进行，也可以被动的进行，而宪法诉讼则具有被动性。（3）从程序的启动条件来说，违宪审查不以发生争议为前提，属于此类的有：其一，有权主体依据职权主动进行违宪审查的情形；其二，如法国宪法所规定的，组织法和议会两院的规章毋需有争议发生，应自动地由总理提交宪法委员会接受强制审查的情形。宪法诉讼以发生争议为存在的条件。（4）从程序参与者来说，违宪审查或者是在双方当事人地位平等的基础上进行或者只需要一个单方违宪审查机关按特定程序来进行，而宪法诉讼则必须是在宪法诉讼当事人地位平等的基础上进行。（5）宪法诉讼必然涉及到违宪审查，但进行违宪审查并不必然地要进行宪法诉讼。

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