公权力干预下的商人自治——也谈商法公法化现象

张春玲

（哈尔滨商业大学法学院，哈尔滨 150028）

一、商法公法化界定

查士丁尼的《法学总论》指出:“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”［1］商事法在西方传统法体系上属于商人自治法，是典型的私法。然而，现代社会已经意识到人们为了追求其个体利益的最大化，有时甚至会滥用其权力，这将影响到国家、社会的利益，甚至不惜以牺牲诚信为代价。正是基于这种盲目保护私人利益而带来的负面效应，公法才得以介入，在加强要式主义和严格责任的基础上，将国家公权引入商法领域，通过国家干预的形式来弥补商人自治的不足。如此一来，商事法的公法性渐次显现，商法中出现了公法性规定。如商业登记制度、商业账簿制度、公司法中的公司组织形态、公司股份转让以及有关价格、信贷、利息、外贸、投资等领域的监管。这一现象被诸多学者称为商法的公法化。

然而，商法的公法化因素究竟该如何把握与认知，其着眼点、价值取向及未来发展如何?人类自罗马法以来就有“公法规范不得由个人之间的协议而变更”和私法原则“协议就是法律”的著名论断。商法强调主体的平等，将盈利视为其宗旨，注重商事主体的意思自治，保护商主体追求自己利益的最大化，其私法性是十分明显的。伴随着社会政治、经济的变革，人们不再盲目信奉个人在法律上的无限或绝对自由的权利，而更加珍视社会整体的利益或价值。因为现实证明，商事经营中绝对的平权理论只是虚构的假说，经济利益上的强者在契约自由的幌子下，迫使弱者做出自己承担不公正法律义务的承诺的现象屡见不鲜。由此，从社会整体利益出发，用社会公正观修改形式上的保护个人绝对权利之公正观，已使现代商法逐渐演绎为一种特别私法，即掺合了许多公法性条款内容的法律。其目的是鉴于现代生活的复杂性和风险性，对商事交易活动适当引导和监管，最终仍是为了维护交易者的利益。

缘此，商法领域中的“公法性条款”应以政府权力的消极性干预为主要表现形式而不是相反，商法的公法化归根结底是以商人自治为主，以公权的消极干预为辅的商法脉络格局，商法作为私法，应该旨在维护和捍卫商主体的主观自由和自主领域不受垄断国家强力并具有侵权倾向的政府侵扰，主要表现为以政府权力为消极性、形式性权利宣告:即国家行为的公权力机关，应该进行的是消极性干预。从这个意义上，论证商法公法化既不需要含混回避，亦不需要进行形式商法与实质商法的鉴别区分，更不需要公权力积极干预的强力导向。商法公法化，归根结底是以政府权力的消极性干预为辅，而以商人自治原则为主的一种商事立法取向。

二、商法公法化中的问题

商法的公法化，究其实质还是限于国家公权力对商事活动的消极干预。对接我国商务实践，国家以公权力控制、管理属于私人自治领域的商业活动的意识非常强烈，在已有的商事立法中，公权力积极干预下的国家强制主题频频再现。

（一）公权力积极干预的表现

1.“商人”资格界定。在商事主体立法确立问题上，我国基本上是将商事主体作为民事主体的特殊部分加以定位，在理论上将商事主体的范围划分为商自然人和商法人两大部分，在立法上通过各个单行商事法确定商主体的范围。这导致的结果就是对现实生活中存在的个体工商户、小商贩、沿街叫卖者、农村承包经营户、独资企业等经营形式是否属于商事主体引发不少争议。如果属于，是纳入商自然人范围，还是纳入商法人范围?问题的产生，源于对“商人”身份的取得不是以既存事实为导入，而是以公权参与下的国家制定法为导向。

2.“商人”市场准入。我国不少商事登记立法是伴随改革开放和我国市场经济的成长进程而制定的，这使得各类不一样的商事主体先后都有了相应的登记制度。我国商事登记的多元立法，导致差别待遇现象严重且程序极不统一。各法对商主体的设立都有严格的程序要求，规定相应的登记要件。《公司法》中对公司的成立有严格的程序要件，如公司在设立之前必须提前一个月申请相关的公司名称，在申请设立公司时，还要提交公司章程、验资报告、法定代表人的证明文件等，特殊行业还要有相关的审批文件，且审批文件时间很长，在审批中存在“权利寻租”现象。同时，《公司法》中强调公司最低资本金制度，对于有限责任公司规定了最高人数限制，对一人公司规定了较多的强制性规定，对国有独资公司没有从其特有的国有性上做出有别于普通公司更多的要求，缺乏“人性化”。

3.“商人”形态法定主义。为稳定和统一社会中的各种商事法律关系，维护第三人和社会公共利益，传统商法确立了商主体形态的法定主义，对商主体形态加以强行法规制，禁止当事人任意创设或变更商主体［2］。同时，商法对于各种形态的商主体的财产关系和组织关系也加以强行法的规制，禁止当事人创设或变更形成具有非规范性财产关系和组织关系的具体商主体。但是，随着社会发展，商主体形态法定在理论和实务上已有松动的倾向。随着市场经济和全球一体化的发展，市场主体越来越呈现出多元化的趋势，对商主体立法开始趋向于自由化。但我国对于商主体形态法定主义的理论研究仍限于强调法律的强制性规定。

4.“商法”私法属性与公法属性泾渭不分。从各国对商主体进行的现有立法看，商主体法律制度大致包括两方面的内容:一部分是针对商主体组织的立法，如商主体的组织体系、商主体的设立、组织形式、管理与运行等;另一部分是有关商主体发展方面的法律，主要体现国家的经济政策、产业政策等。商主体组织法是商法的重要组成部分，商主体发展法应是国家干预经济的经济法中的内容，而不能进行商事立法，这是由民商法与经济法各自追求不同的法益目标所决定的。

但我国现行商主体立法存在商主体组织法与商主体发展法混合为一体的缺陷。所以，建议在进行商主体立法时，将商主体组织法与商主体发展法分开。商主体组织法归入商事立法，商主体发展法归入经济立法。这样，商事立法中的商主体组织制度可确保不同商主体在市场中的平等地位，经济立法中的商主体发展法全心关注商主体的发展，让商法和经济法发挥各自独特的功能。

（二）公权力积极干预的诱因

无论从历史维度还是从中国的官商关系视角都不难发现，中国的商人缺乏一种自治精神，剖析其制度层面，与国家公权力的积极干预不无关系。

首先，从历史发展看，商法构建之初就渗透着公权干预思想。

“商法的形成实际上来自于实践，它们的系统化过程不是由于民法学者的传播，而是由于其推行者的努力。”从实证看，对商人历史悠久的法律调整不仅决定了商法的起源，而且为近代商法奠定了关键性的结构要素。商法的历史可以追溯到约公元前300年的罗德海法（LexRhodia）或者再往前至腓尼基和迦太基人的航海贸易习惯。但是，人们还是普遍认同近代的商法，实际上形成于中世纪。最初形式的商法其实是商人习惯法，其发展应当说是商人自身完成的。中世纪的欧洲，商人已经成为一个比较独立的阶层，但其利益在当时却没有相应的法律予以保护。正是为了顺应商业的发展和商事交易的自由，在商业贸易的发展和封建法制冲突的背景中终于形成了中世纪的商法，即商人习惯法。到了近代，随着资本主义商品经济关系的萌芽，部分欧洲国家的封建割据势力的衰落，统一的民族国家逐步形成，这就造就了民族国家制定统一法律和商人习惯法向成文法转变的条件，在这一形式下，欧洲的德国和法国率先开始了本国商事法律统一运动。

中国传统社会是一个以农为本的社会，商居四民之末，历代帝王都无一例外的将“重农抑商”作为自己的治国之本。商人在社会上，既不具有地位声望，在律例中又常常受到多种限制。而究其“重农抑商”的目的，主要有三个方面:一是政治上削弱豪强势力，以避免危及皇权;二是经济上避免垄断专利，以使国家趋于稳定;三是社会上有平均财富的功用，使不至于有敌国之富，以及贫富悬殊，这一切使得商法在中国古代没有产生的现实可能性。

19世纪末20世纪初，中国的清政府为了应对内忧外患，继受了包括商法在内的西方大陆法系国家法律作为法制改革的模本，并由官方以制定法的形式予以颁布。然而，仅仅靠继受一套宣扬自治理念的法律文本从而确立和保护中国商人权益是远远不够的。对接现实，国家以公权力控制、管理属于私人自治领域的商业活动的意识又非常强烈，在已有的商事立法中，国家强制的主题亦频频再现。

从中西方商法的历史发展过程可以看出，任何一个时期的商法都有国家公权力的烙印。即使是在商法处于萌芽状态的中世纪，许多国家的法律也有对商人加以歧视以阻止商业交易活动的规定——尽管这种规定与现代商法的公法性规范的功能相反。到了近代，商法的公法性规定也就更多了。可见，商法从一开始就已经是公法化了的商法。

其次，中国的官商关系注定了国家公权力对商事活动积极干预的必然。

在中国，“官”先于“商”，“官”、“商”地位相差悬殊等事实决定了国家与商人之间其实是一种非常微妙的互动关系。为了更好地利用，官方将商人的从业资格、具体的活动领域、经营活动，甚至交易对象、交易价格、商业组织的建立等统统置于自己控制之下。与此同时，出于对财富的渴望，“官”的触角也深入到商业领域，“与民争利”。然而，由于“官”本身既是规则制定者又是游戏参与者，这一双重身份使其在直接从事经济活动（拥有国有企业、政府官员与企业管理人员双向流动）时可能影响其制定规则的公正性。为了某一或某些国企的利益，“官”有可能牺牲某一行业，甚至整个市场的利益对商事领域活动进行积极干预，这就造就了机会主义的官方政策。

而机会主义的官方政策培育了同样机会主义的商人。为了积极主动迎合，为了谋求官方庇护，商人想方设法使自己（或自己家族成员）成为官的一员。他们既不会彻底和官方决裂，也不会彻底听命于官方，如此一来，官员经商、一身二任、官商不分等现象频频发生。“官商关系”不仅贯穿在古往今来的历史长河中，对历史的发展产生着重大影响，官商间良性互动抑或消极牵制的关系往往也对历史进程产生相应的促进或阻碍作用。

官商关系实际包含着两层相互关联的内涵，首先是政府与民间即国家与社会的互动关系，其次才是作为实体的官员与商人的关系。在前一层次意义上，“官”是政府意志和国家力量的直接体现，“商”则是广义的“民”的代表，是民间社会力量的总称。官商关系在新时期中国的主要表现是官商结合。经济学家吴敬琏曾经在一次座谈会上说，当前的中国不可能再回到计划经济的模式，但是可能会出现一种“裙带资本主义”或“亲朋资本主义”。“裙带资本主义”也是“腐败资本主义”，实质是政经合一，官商结合。即国家政府官员也是经济界巨头，经济界巨头兼为人大代表、政府要员。官商结合下，利益的驱动使得国家以公权力控制、管理属于私人自治领域的商业活动成为一种必然。

（三）公权力积极干预的危害

1.应有权利保护的不确定性。以清末商人胡雪岩的兴衰史为例，机会主义的官方立场使得商人在面对市场风险的同时，不得不时刻准备迎接未知的官方意旨，而陷入无所适从的境地。最突出的就是商人财产权不确定的问题。官方手中的公权力像一把利剑时刻悬挂在商人头上，说不定什么时候就会掉下来。官方一纸通令，就可以让商人变成自己的债务人，万贯家财顷刻之间便化为乌有。然而，当商人有幸成为官家的债权人时，要想及时、有效、足额地实现自己的债权，却常常只能是画饼充饥，难以实现。商人财产的不确定或缺乏安全保障造成的直接后果就是私人商业活动难以连续进行，有时也会付出沉重的代价。

2.加大了交易成本。当官僚机构与官僚主义介入和渗透商业活动时，不可避免地要将官僚作风带入到商业领域中来，并以此来改造和塑造商业活动。官方的参与，也会带来商业组织的臃肿、运行程序复杂、效率低下等一系列的严重后果。因为通过官僚体制投资于商业的活动，带有了很大的随意性和任意性。

3.有失公平，挫伤了商人的商业能力。国家拥有强大的公权力，利用公权力制定经营范围，将垄断特权赋予某些商人，剥夺了另一部分人的财产和正当利益，无异于剥夺了其他人的发财致富的机会，实在有失公平。由于有严格的市场准入限制，那些不符合条件的商人只能转行或歇业，这必然会造成商品的匮乏和缺失，甚至会导致国家所控制的榷卖商品销售不出去;而另一些胆大的商人可能会另辟捷径，进行违法经营，找一个有权力的官员或官僚集团作靠山，最终促成“权力寻租”。

4.容易导致社会腐败。政府及其官员的主要职能是为社会和人民服务，进行经济调节、市场监管、社会管理。而官商结合则是官员们利用手中的权力为自己或一些利益集团牟取非法利益，官员以公共权力为代价，进行权钱交易，获取非法暴利，这势必导致政治社会的腐败。

（四）公权力积极干预的防范与控制

诗人顾城说“黑夜给了我黑色的眼睛，我却用它寻找光明”，诗句中的悖论也同样存在于当前商事私法领域:国家制定了商法，商人们希望凭借它去抵制和抗御来自国家公权力的积极干预与强制?强制不仅来自于商法之外，它也可能渗透在出自国家之手的商法文本中。在国家（政府）主导了经济发展进程、只有国家才能制定法律的情况下，人们一旦把构建商法乃至整个私法的希望寄托于公权力的拥有者和实施者的国家身上，防范和控制国家公权力滥用的目标最终能否达成，便只能依赖于国家自身的政策判断与自律机制了，具体措施如下:

1.推进体制改革，规范行政权力。正确理顺和把握政府在社会主义市场经济中的职能，使其真正做到宏观调控市场经济，彻底消除政府职能上的经商烙印，使官成为纯粹的官。需要规范行政权力，在权力运行上应加快推进政企分开，政资分开，政事分开，政府和市场中介组织分开，减少和规范行政审批，减少政府对微观经济运行的干预，降低行政权力在官商交易中的含金量，逐步消解官商结合的环境和土壤。要突破官本位社会行政权力至上的传统，适当划定官商之间的权限，该政府管的事要坚决而有效地管好，不该政府管的事，应还政于民，还政于社会，形成所谓的“小政府大社会”格局。

2.建立各行业的行业协会。行业协会是市场经济关系深入发展和社会分工细化的必然产物，其健全和完善程度是衡量市场体系成熟与否的重要标志之一。行业协会既是企业走向市场的导向，也是成员公众权益和社会经济秩序的维护者。而权益和秩序一旦得到了维护，官商结合的概率就会大幅度降低。此外，由于行业协会对本行业的基本情况更了解，因而对成员中出现的违反规则和偏离市场的行为反应更迅速;加上行业协会的民间自治性组织的性质确保了其工作不易受来自党政机关的干扰，因此行业协会无形中对官商企业形成强有力的专业监督，通过及时反馈信息，为政府决策提供依据，从而使官员和商人划清界限。

3.整合商业行规、商业习惯。商业行规的主流是积极向上的，体现了对消费者的合法权益保护的基本立场。商业行规中，绝大多数内容都是从商业实践中总结出来，其基本立足点是既服务人民，也兼顾行业利益，综合平衡消费者和商家的利益，因此，在实践中发挥了重要作用。如此，商业行规具有必要的社会地位，在商业活动中发挥着重要的调整功能。一般情况下，商家和消费者发生权益冲突的时候，也能够以商业行规的规范作为适用法律解决纠纷的基础，确定过失是否存在，是否具有违法性。这对维护和捍卫商人自治、商主体的主观自由，防范商人自主领域不受垄断国家强力并具有侵权倾向的政府侵扰具有重要意义。

此外，扩大公众参与，增强各项监督职能，提高政府决策的透明度。将政府行为置于阳光之下，符合公开原则的要求，有利于遏制官商过分结合现象，维护公平的市场竞争秩序。

三、商法公法化的未来走向与解决路径

（一）未来走向

以商人自治为主，以公权力的消极干预为辅，加强并完善企业社会责任制度，乃商法的未来走向及长远发展理念。具体到企业，就是以内部营利性为主，以外部约束性、规范性为辅。而后者不以公权力的积极干预为导向，以加大“企业社会责任”这一私法导向为路径。使企业通过自身个体利益与社会整体利益的制约平衡，在个体性与社会性的冲突与融合中实现其利益的最大化。当今社会，企业的发展脉络历经经验主导型、技术主导型、经理人主导型、金融资本主导型而转为文化主导型，“企业社会责任”已成为现代企业文化的重要组成部分。

商人追求的是资本价值的增加，随其资本的增值，个人财富随之递增进而成为中国的富人阶层、中国经济发展的脊梁。而平均财富避免贫富悬殊两极分化的社会需求，又不希望商人群体势力过于庞大到敌国之富。此时，国家以公权力控制、管理属于私人自治领域的商业活动的意识就非常强烈，这与商法的自治精神、自治理念是冲突矛盾的。树立并加大商人“社会责任”理念，通过商事立法完善企业社会责任制度，就成为协调商人私利与公利冲突、维系商法自治理念的较好利器。

（二）解决路径

“商法最初的发展在很大程度上是由商人自身完成。”我国商法应该给商主体以充分的自治权，使其权利能够得到充分发挥。商法作为私法，应该旨在维护和捍卫商主体的主观自由和自主领域不受垄断国家强力并具有侵权倾向的政府侵扰，主要表现为以政府权力为消极性、形式性权利宣告:即国家行为的公权力机关，应该进行的是消极性干预。以商人自治为主，以公权的消极干预为辅，或为我国商事立法之主脉。

20世纪80年代称之为工业经济，投资人要赚钱就要办厂;20世纪90年代称之为商业经济，投资人要赚钱就要从商;而21世纪是企业和政府良性互动的时代，如此范式或可称为政治经济，政企良性互动，是中国商事发展的未来。政企关系良性与否，其实质还取决于政府的商业附属物——国企。“企业是契约关系连结点，它代表了一系列成文和不成文的合同。”企业制度的实质在于“规定或调节企业内部不同参与者之间权力关系和利益关系的基本原则或标准。”中国国企自建国以来就凭借其资源垄断优势始终为中国经济的脊梁，中国社会发展的支柱。商业利益的驱动，利益冲突也随之而来，商主体会出现分化。中国过去以国有企业为主导的经济格局伴随危机下刺激内需、刺激投资的需求势必转轨为国企与民企发展并重，港资、台资及美资企业之间互动以及行业协会作用下，推动民营中小企业在产业升级转型过程中与港资、日资、美资等企业合作、渗透的过程。经济格局的转变，需要配套的商事法律制度与之匹配、对接。为中国民企的升级与转型而进行制度创新，构建民企基本保护法，就其市场准入、行业竞争等诸多方面整合当前部门法制度资源，避免以国企为载体的政府公权力的积极干预，同时加强民企的社会责任，成为中国未来商主体立法的重要路径。

［1］查士丁尼.法学总论［M］.北京:商务印书馆，1989.

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［4］中国大百科全书·法学卷［K］.北京:中国大百科全书出版社，1985.

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［8］刘永信.中国官文化批判［M］.北京:中国经济出版社，2000.

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［10］张维迎.产权激励与公司治理［M］.北京:经济科学出版社，2005.

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