我国缓刑考察制度的应然设计

刘湘蓉

(湘西民族职业技术学院，湖南 吉首 416000)

我国缓刑考察制度的应然设计

刘湘蓉

(湘西民族职业技术学院，湖南 吉首 416000)

我国刑法修正案(八)对缓刑立法进行了较大幅度修改，但仍存在着一些缺陷，尤其是缓刑的考察制度方面。主要表现在：缓刑考察组织体制欠缺；考察内容欠缺科学性；考察程序设计不明确；缓刑撤销中关于 “情节严重的”规定不够明确四个方面。我国缓刑考察制度设计的修改应从如下几方面入手：明确考察机关，成立专门的考察机构，培训专业的考察工作；进一步明确缓刑考察主体的责权利；制定缓刑考察的监督管理制度；从缓刑价值和功能的角度，增加考察内容的科学性；设计高效益和操作性强的考察程序；完善未成年人缓刑考察监管立法。

缓刑；考察制度；应然设计

缓刑作为一种可以有条件的不执行刑罚的刑事责任承担方式，渗透着刑罚个别化、刑罚社会化、刑罚轻缓化的现代刑罚思想，其以矫正为本质的价值取向，也恰好与国际刑罚追求特殊预防的发展趋势相吻合。为吸取国际刑罚发展趋势中的合理性，充分发挥缓刑制度对刑罚预防本质的彰显，促进对犯罪人的缓刑矫正，我国刑法修正案(八)对缓刑立法进行了较大幅度调整。然而，综观修改点滴，我国的缓刑立法仍然具有较大的修葺空间，例如，在缓刑考察制度的规定上就仍有一些欠公平之处亟待抚平。

1 我国现行缓刑考察的立法规定

2011年2月25日全国人大常委会通过的刑法修正案(八)对一般缓刑制度作了大幅度调整，使我国缓刑制度更加系统全面，其中涉及缓刑考察的相关内容如下：

1.1关于缓刑的考验期限

第七十三条规定了缓刑的考验期限：拘役的考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

1.2关于缓刑的考察内容

第七十五条规定了对缓刑犯的考察内容：被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：遵守法律、行政法规，服从监督；按照考察机关的规定报告自己的活动情况；遵守考察机关关于会客的规定；离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。

1.3关于缓刑的考察方式

第七十六条规定了缓刑的考察方式：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。

1.4关于缓刑的考察结果处理

第七十七条规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条规定，决定执行的刑罚。

被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

仔细审读我国现行缓刑立法，不难发现在涉及缓刑的6条规定中，与缓刑考察相关的条款就涉及到4条，占到了整个缓刑条款的67%。由此可见，单从立法而言，缓刑的考察制度就已经是缓刑制度中的重头戏。

2 对我国缓刑考察实然的审视

回到司法层面，在缓刑制度的实际适用中，考察同样是个关键，考察效果的好坏直接决定了缓刑适用的成败。但实践中我国缓刑考察的现状并不尽如人意，甚至可以说考察监管效果差。我国缓刑考察监管的效果差，主要表现在缓刑犯存在脱离、疏漏监管的现象，而且现象还较为严重。同时，由于监管考察的不到位，致使缓刑犯在考验期内重新犯罪的问题也较为严重。据河南省灵宝市检察院调查发现，自2001年1月至2006年7月，灵宝境内的监管罪犯是655人，其中缓刑犯共644人，保外就医罪犯11人。除保外就医的11名罪犯，外地法院判处的10名灵宝籍罪犯及部分缓刑犯被列入公安机关的监管范围，有201名罪犯在考验期内处于脱管状态，并有43名缓刑犯重新犯罪[1]。

缓刑的考察监管效果差，直接影响了缓刑犯的教育改造，不利于缓刑价值功能的发挥，制约了公平价值在缓刑制度上的最大化实现。也正因为此，我国在刑法第八次修正案中，为促进对缓刑犯的有效考察监管，充分发挥缓刑制度的矫正价值功能，从立法层面对缓刑考察进行了修正。但解读修正案，笔者认为仍然还有一些方面应该得到进一步完善。

2.1缓刑考察组织体制欠缺刑法明确

考察机关的确定是缓刑考察成败的关键之一。在我国新的刑法修正案中，将原来的缓刑考察机关由“公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合”改为了“依法实行社区矫正”。但在立法中并没有明确考察机关，只是在司发[2003]12号最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正试点工作的通知中指出，我国目前缓刑的考察组织体制也就是社区矫正工作的组织体制，是司法行政机关牵头组织有关单位和社区基层组织开展社区矫正工作；街道、乡镇司法所具体承担社区矫正的日常管理工作；公安机关配合司法行政机关依法加强对社区服刑人员的监督考察。由此可见，在我国目前缓刑的考察组织体制中，司法行政机关负有组织责任，街道、乡镇司法所承担了具体的日常管理工作，公安机关由原来的承担主要考察工作改为只有配合与监督考察职责。应该说这是一个相当大的进步，缓解了原来因公安机关警力不足、分工过多，导致缓刑考察落实不到位的矛盾，组织体制更趋科学。但目前仍然只是停留在“通知”的原则规定上，缺乏高位阶的刑法立法明确。这不可避免会使各考察主体在实践中出现责任纠纷，不利于各主体相互协调配合开展考察工作。

2.2考察内容欠缺科学性

解读刑法相关规定，我国缓刑的考察内容其实是模糊不清、逻辑混乱的。仔细阅读我国刑法，对缓刑犯的考察规定集中在第七十五条和七十七条，内容上主要是：(1)遵守四条规定，守法、报告活动、按规定会客、离开迁居报经批准；(2)没有违反禁止令；(3)不犯新罪；(4)没发现漏判。只要做到以上四点，即可以通过缓刑的考察。事实上，这四条考察内容仅是对缓刑犯行为的基本约束规定，根本无利于缓刑制度教育改造功能的积极发挥，缺乏考察价值。因此，笔者认为我国现行缓刑考察内容的规定，无法满足考察主体教育改造缓刑犯的需要，也无法满足缓刑犯去恶向善、改过自新的自我矫正需要。

2.3考察程序设计不明确

纵观我国相关法律规定，根本没有缓刑适用的程序内容，更欠缺实质有效、科学合理的考察程序设计。事实上，如同缓刑裁量的程序立法是规制审判机关的缓刑裁量权的主观随意性以确保司法公正一样，实质有效的考察程序存在与否，将直接影响到缓刑考察机关行为的规范性，影响到缓刑考察的效果，进而影响到缓刑考察的公正性，影响到缓刑制度价值功能的发挥。

2.4缓刑撤销中关于“情节严重的”规定不够明确

对于考察机关，要求立法尽可能做到精确，做到客观，确保考察机关的准确把握。我国刑法第七十七条规定了缓刑的撤销有三种情况：(1)犯新罪；(2)发现漏罪；(3)在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。怎么才算情节严重？这种趋于泛化，不够明确的立法规定，给考察机关带来了考察难度，也增添了考察机关主观臆断的机会。 “考察难度”增加了考察主体的工作量，“主观臆断的机会”容易滋生权钱交易。

3 我国缓刑考察制度的应然设计

如果在一个理想状态下勾画我国缓刑制度的应然图景，那么关于缓刑的考察制度设计应该是其中浓墨重彩的一笔。具体而言，我国的缓刑考察制度应该在以下几方面增进其科学性。

3.1明确考察机关，成立专门的考察机构，培训专业的考察工作人员

从我国立法来看，原来确定的缓刑适用考察机关并不科学，自然也造成了实践中的诸多弊端。刑法第八次修正案中，确定了缓刑的考验期内依法实行社区矫正，而社区矫正目前是司法行政机关牵头组织协调并会同公安机关监督考察，街道、乡镇司法所负责具体日常管理工作，同时，人民检察院负有监督职能。应该说较之修正前的规定更趋科学。我国司法行政机关下属的乡镇、街道司法所网络密布，机构健全，人员齐备，长期承担着纠纷协调、解决等工作，经验丰富，工作性质有一定的相似性，适合承担缓刑日常监督考察工作。但仍需立法进一步明确各机关之间的职责，理顺关系，规范衔接程序。同时，缓刑考察的效果是决定缓刑适用成功与否的关键。国外非常重视缓刑的考察，除了设置专门的考察机构外，往往是通过委托任命专职或兼职但必须是专业的考察工作者来实现考察效果，达到矫正目的。我国在这方面仍是个重大欠缺。因此，可以考虑吸纳部分社会专业人士成为兼职的缓刑监督考察人员，协助配合工作。社会专业人士可考虑面向教师、心理医生、律师等群体招聘，经过培训后开展矫正工作。

3.2进一步明确缓刑考察主体的责权利

在刑法第七十六条中规定“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正”，意味着缓刑的考验(即考察)方式不再是原来单纯的监督管理，而多了一些社区矫正的内容。对于社区矫正，目前只有一个司发[2003]12号通知(也有一些地方性立法，位阶不高)，非常缺乏高位阶的立法。在通知中，基本明确了各个司法机关在社区矫正工作中的职责，司法行政机关是牵头组织职责，街道、乡乡镇司法所是日常管理职责，公安机关是配合监督管理职责。基于通知本身的体裁和性质所限，这种规定是原则性的。牵头组织职责具体包括那些内容？日常管理职责又有哪些？公安机关如何配合监管？各个机关之间如何理顺关系？诸多问题都需要立法予以回答。监督管理只是社区矫正的内容之一，笔者建议出台高位阶立法进一步明确缓刑考察的监督管理主体就是街道、乡镇司法所和公安机关，矫正的其他内容需要别的机关单位完成，但监督管理工作应由街道、乡镇司法所和公安机关来完成。同时理顺二者间的关系，明确职能分工，加强配合协作。建议在街道、乡镇司法所和公安机关分别成立相应的部门，确定专门的人员负责具体监管工作，积极加强人员培训，加强农村司法所建设，最大化保证监管职责的落实到位。

3.3制定缓刑考察的监督管理制度

明确了缓刑考察的监督管理主体是街道、乡镇司法所和公安机关后，解决了谁来监管的问题，下一步需要解决的就是怎么管的问题。笔者建议制定缓刑考察的监督管理制度。该制度作为缓刑考察的内容之一，应该重在监督和管理，应该根据各地的具体情况因地制宜地思考如何监督，怎样管理，参照各种管理模式，运用科学管理方式，进行动态量化监管。在监督内容上要重在三方面：1)违法违规及犯罪情况；2)遵守禁止令的情况；3)参与矫正的情况。在管理上，建议两个部门都应该建立适用对象的档案，根据适用对象的具体情况制定出对症下药的监督管理方案。同时，从缓刑犯的交接开始，严格交接程序和手续，避免缓刑犯的脱管、漏管。

3.4从缓刑价值和功能的角度，增加考察内容的科学性

3.4.1 缓刑犯的考察内容一定要具有针对性、实效性

根据不同的对象发布不同的缓刑考察指示，犹如医学上的对症下药，治疗才会有效果。一般在考察中至少应该包括罚、矫、管、帮等四部分内容。具体可表现为其一，禁止令；其二，矫正性和监管性规定；其三，辅导援助；其四，帮助保护。如针对有赌博、酗酒、吸毒等陋习的缓刑犯， “其一”可作出一些禁止性指示，禁止其出入赌场、酒吧等地，限制其取得驾照等；“其二”进行职业教育或职业技能培训，令其进行公益性社区服务等；“其三”进入戒酒、戒毒等机构以及治疗心理疾病机构进行疾病和心理治疗等；“其四”帮助其实现就业。对一些伤害罪缓刑犯，“其一”可颁布禁止令，禁止其持有、私藏武器及其他管制物品或可能用于犯罪的物品；“其二”进行法制教育，增加公益性社区服务的矫正内容；“其三”进行针对性的性格矫正和心理治疗等；“其四”帮助就业。对未成年缓刑犯，“其一”禁止其出入网吧、游戏厅等公共场所；“其二”开展文化知识和法律常识学习，开设特长兴趣学习，开展职业教育或是职业技能培训等；“其三”进行必要的心理咨询与辅导等；“其四”帮助其回归家庭与学校。可以指定其监护人和所在学校负责矫正考察，让未成年缓刑犯在不脱离家庭和学校，不脱离正常日常生活的基础上，实现矫正。

3.4.2 完善禁止令立法

关于禁止令在我国尚属新生事物，为促进其科学性，应该明确禁止令的依据问题。根据刑法第八次修正案，颁布禁止令的依据是根据犯罪情况，法官在宣告缓刑的同时颁布禁止令。笔者建议增加一个依据，即矫正情况。允许考察机关根据适用对象的矫正情况，向人民法院补充申请禁止令，以配合矫正需要。除此之外，禁止令在内容设计上应该强调针对性和有效预防性。如针对家庭暴力犯罪，可借鉴国外经验，禁止犯罪分子出入对方住所或是靠近对方；针对虐待子女犯罪，可以禁止犯罪者将子女带出居住地等等。

3.4.3增加缓刑负担的规定

缓刑制度作为刑罚个别化理念的实践运用，带有有罪不罚、刑罚轻缓的色彩，于传统的罪刑法定等报应刑思想存在冲突，为缓解该冲突，促进缓刑制度的实效性、科学性，国际司法上采取了以增设缓刑负担为主要内容的补救措施。所谓缓刑负担，是指予以缓刑人一些类似于刑事制裁的义务性规定，从而使缓刑犯造成的损害得到一定程度的补偿，也通过承担该义务让缓刑犯产生能够感知到的一些痛苦后果，弥补因适用缓刑带来的刑罚不足[2]。这种规定实际上是报应刑与目的刑理论的综合。实践上通常的做法有三种，其一，直接补偿由其犯罪行为所造成的损害；其二，为公益事业或国库支付一定的钱款；其三，提供其他公益性服务。笔者认为，第一种方式与我国的刑事附带民事赔偿制度重叠，第二种方式与罚金刑相混淆，容易产生钱刑交易，滋生司法腐败，破坏司法公正，只有第三种缓刑负担方式可以被我国借鉴采用。实践中，可以考虑对缓刑犯增加从事公共利益劳动的规定，要求缓刑犯在规定时间、按规定方式提供公益性服务。当然，从另一个角度看，缓刑负担与社区矫正存在隶属关系，缓刑负担也是一种矫正方式。

3.5设计高效益和操作性强的考察程序

3.5.1 按流程规范考察程序

凡是有权力的地方，就必须有程序存在，这是程序正义的基本要求。考察程序是严谨规范考察主体行为，充分发挥考察效果的必要途径。笔者认为，考察程序应该从缓刑犯的交接开始，完善相关法律规定，避免缓刑犯从交接开始就被漏管，明确缓刑犯判决一下，即由相关考察机关接手。考察机关接手后，应该立即备案登记，建立缓刑犯档案，及时告知每名缓刑犯缓刑考验期的起止时间，考验期享有的权利和应遵守的义务，规定缓刑犯定期报告自己的活动情况，组织缓刑犯定期参加文化、法律、职业技能等相关学习和培训，并由考察机关根据缓刑犯的具体情况对其进行定期或不定期走访。管理部门应该作出规定，对考察机关的监督考察行为进行检查评估或是考核。

3.5.2 关于考察制度中听证程序的设计

有学者建议在缓刑适用时，增设听证程序，在相关各方广泛参与的基础上，反复论证，以促使缓刑裁量尽可能成熟准确。笔者深以为然，并认为在缓刑考察制度中也应该引进听证程序，对考察效果进行广泛听证，来获得对缓刑犯考察结果的最真实判断，促使与缓刑考察结果有关的裁决得到强有力的事实支撑。建议对缓刑撤销规定中的“情节严重”以及是否有“立功”(笔者认为我国缓刑种类中可以增加罪的撤销，对于缓刑考察中的“立功”人员应该不仅仅是撤销其罚，还可以撤销其罪)等表现，启动由乡镇、街道司法所、帮教人员、基层组织或单位负责人、住所地邻居、公安机关、社区工作人员、检察院等参加的听证会，使考察结果判断建立在最广泛的认定基础上。听证可由考察机关在考察结束时，向人民法院提出听证申请，听证后，可由人民法院当庭宣布。

3.6完善未成年人缓刑考察监管立法

未成年人犯罪适用缓刑是充分发挥刑罚预防本质和矫正功能的需要，是未成年人自身除恶扬善、改过自新和回归社会的现实需要。因此，提高未成年人缓刑适用率是必须的。而要更好地完善未成年人犯罪的缓刑适用，完善未成年人缓刑考察监管制度是关键。笔者认为应该积极为未成年人缓刑考察监管创造条件。

3.6.1 为居无定所及外地未成年人缓刑考察监管创造条件

未成年人犯罪中，因为丧失家庭，脱离监护而导致犯罪的不在少数，因此，必须积极为未成年人中的居无定所者和外地人的缓刑考察监管创造条件。如提供良好的考察监管场所；培训专门的考察监管人员；提供正常读书和参加职业技能培训的机会等等。

3.6.2 未成年人缓刑考察监管应充分发挥家庭或监护人的作用

未成年人的情感需求是相当强烈的，家庭或监护人对其的情感影响与感化作用也比较明显。因此，笔者建议在未成年人缓刑考察监管中应该充分发挥出家庭或监护人的作用，尽量不脱离家庭或监护，同时，也要注意对家庭成员或是监护人进行考察监管培训和科学引导。

3.6.3 未成年人缓刑考察监管应充分发挥学校等机构的作用

家庭或是监护人更多地是提供情感温暖和感化，进行监督和管理。笔者认为在缓刑考察监管中对未成年人进行矫正、知识和技能学习、心理辅导等等则必须充分发挥专业的矫正人员和机构、心理辅导机构以及学校和培训机构的作用。

针对缓刑考察实践中的问题，缓刑考察的应然设计还有不少亟待关注的方面，例如，对外地人的考察监管，对残疾人的考察监管以及对缓刑考察监管的再监督等等。缓刑考察制度是缓刑总制度中至关重要的一部分，考察制度的每一步向应然的靠近，都将有力地推动我国缓刑制度走向日臻完善。

[1]刘延和.缓刑适用实证研究[J].中国刑事法杂志，2007(3):76.

[2]马永平.论缓刑功能的实现[D].山东大学硕士学位论文，2007.

(责任编校：光明)

RationalDesignaboutOurCountry’sProbationInvestigationSystem

LIUXiang-rong

(Xiangxi Vocational and Technical College for Nationalities, Jishou 416000, China)

There are some big modifications about probation in Amendment Ⅷ to the Criminal Law of the People's Republic of China. But there are still some defects, especially in probation investigation system. They mainly show in: probation investigation system is deficient; investigation contents are short of scientific nature; investigation procedure design is not clear; the regulations which the circumstances are serious are indefinite. The modification of our country’s probation investigation system should begin from the following aspects: making investigation organization clear and definite, establishing specialized investigation mechanism and training specialty investigation work; further making the duty of probation investigation subject clear; formulating supervising management system; increasing the scientific nature of investigation contents; designing the investigation procedure of high benefit; perfecting the supervising legislation of minors’ probation investigation.

probation; investigation system; rational design

2011-06-28.

刘湘蓉(1973—)，女 ，苗族 ，湖南吉首人，湘西民族职业技术学院讲师，在读硕士，研究方向：宪政、刑事法学。

D924.13

A

1673-0712(2011)05-0109-04