我国未规定共同正犯不是立法疏漏

2011-04-04陈洪兵

东南大学学报(哲学社会科学版) 2011年1期

关键词：教唆犯共犯要件

陈洪兵

(南京师范大学法学院,江苏南京 210046)

我国未规定共同正犯不是立法疏漏

陈洪兵

(南京师范大学法学院,江苏南京 210046)

我国虽然没有共同正犯的规定,但理论与实务部门却广泛接受共同正犯的归责原则——一部实行全部责任原则。一部实行全部责任原则的适用根据是因果性的扩张性和实施部分实行行为的正犯性。我国仅规定教唆犯,而没有规定帮助犯和共同正犯,说明我国在共犯分类上采用的是不同于德、日分工分类法的作用分类法。虽然采用分工分类法的国家都同时规定了教唆犯、帮助犯、共同正犯,但是我国明确采作用分类法,而不采分工分类法,因此可以认为,我国刑法中不规定共同正犯不是立法的疏漏,而是采作用分类法和统一正犯体系的必然选择。

共同正犯;作用分类法;分工分类法;行为共同说

一、问题的提出

我国清末的大清新刑律、中华民国时期的暂行新刑律、1928年刑法、1935年刑法,直至我国台湾地区2005年全面修订的“刑法”,均有共同正犯的规定。同属大陆法系的日本、德国的现行刑法也均有共同正犯的规定。日本刑法第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的,都是正犯。”[1]27德国刑法典第 25条规定：“数人共同实施犯罪的,均依正犯论处(共同正犯)。”①《德国刑法典》,许久生、庄敬华译,中国方正出版社2004年版,第11页。另外,冯军教授翻译为：“如果是多人共同地实施犯罪行为,那么,每一个人都作为行为人处罚(共同行为人)。”见《德国刑法典》,冯军译,中国政法大学出版社2000年版,第13页。我国刑法中关于共犯人有主犯、从犯、胁从犯、教唆犯等的规定,但没有规定共同正犯。正因为此,我国通说教科书仅简单提到：“简单的共同犯罪,在西方刑法中叫共同正犯(即共同实行犯),指二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为。在这种共同犯罪形式中每一共同犯罪人都是实行犯。对此我国刑法没有规定,但在司法实践中这种共同犯罪形式经常出现,值得研究。”[2]184共同正犯在我国不是法定的共犯种类,故绝大多数刑法教科书都未把“共同正犯”作为专门一节进行论述,直至近年来才有个别刑法教科书将其作为专门一节进行了数页的论述 ,[3]304[4]326学术论文也开始将共同正犯作为共犯论的课题进行研究②例如,陈家林：《析共同正犯的几个问题》,《法律科学》2006年第1期,第79页以下;林亚刚：《共同正犯相关问题研究》,《法律科学》2000年第2期,第92页以下;陈家林：《试论正犯的两个问题》,《现代法学》2005年第2期,第122页以下;林亚刚：《共谋共同正犯问题研究》,《法学评论》2001年第4期,第35页以下;陈兴良：《共同犯罪论》,《现代法学》2001年第3期,第48页以下;陈家林：《继承的共同正犯研究》,《河北法学》2005年第1期,第15页以下;童德华：《正犯的基本问题》,《中国法学》2004年第4期,第143页以下;陈家林：《“片面的共同正犯”若干问题研究》,《中南大学学报》2004年第4期,第419页以下;钊作俊、王艳玲：《承继共同正犯：意义、类别与学说对立》,《法律科学》2008年第2期,第115页以下,等等。。与此相反,德国、日本由于共同正犯是法定概念,故不仅几乎所有的刑法教科书都将“共同正犯”作为必不可少的一个章节进行论述,而且学术论著有关共同正犯论述的文献也可谓汗牛充栋。值得一提的是,在日本由于共谋共同正犯得到司法实践的广泛承认,致使近年来司法实践中在作为共同犯罪处理的案件中,包括共谋共同正犯在内的共同正犯几乎占了全部共犯人的98%,也就是说,狭义共犯即教唆犯、帮助犯在共犯人所占的比例不到2%,而且教唆犯集中在犯人藏匿、隐灭证据,帮助犯限于赌博罪、通货伪造等少量几个罪名[5]6。可以说,国外对共同正犯的研究浓墨重彩,既源于立法的明文规定,也是对司法实践要求的回应。

在我国,由于正犯、共同正犯不是法定概念,故不可能存在共同正犯在共犯人中到底占多大比例的统计,但是,共同正犯作为一种共犯现象无疑是客观存在的,而且德、日在共同正犯名下所讨论的问题,如承继的共同正犯、片面的共同正犯、过失的共同正犯、共谋共同正犯等,我们也都不容回避。而且,尽管我们不为其正名,但理论和实践广为承认的所谓部分行为全部责任原则,恰是国外刑法理论所公认的共同正犯的特色和归责原则;换句话说,认定共同正犯一个重要目的就是要适用“部分行为全部责任”的归责原则。例如,甲、乙基于合意共同向丙开枪射击,结果丙中一弹死亡,无论事后查明是甲的子弹射中丙,还是乙的子弹射中丙,抑或无法查明是甲、乙当中谁的子弹击中丙,适用部分行为全部责任的共同正犯特有的归责原则,就可以让甲、乙均承担故意杀人既遂的责任。这是毫无疑义的。[4]326[6]411从这个意义上讲,共同正犯在我国是有“实”无“名”,承认共同正犯并非完全是学者们建立完美理论体系的考虑,而是司法实践提出的要求。不过,在我们讨论共同正犯之前,首先得回答一个前提性问题：我国未规定共同正犯是否立法疏漏?若是立法疏漏,在立法修改之前,该如何从解释论上加以弥补?若不是立法疏漏,我国讨论和解决共同正犯相关问题的根据何在?

二、未规定共同正犯不是立法疏漏

我国虽未采用共同正犯之名,却接受了共同正犯之实——一部实行全部责任原则。需要说明的是,国内学者有“部分行为全部责任”和“部分行为全部负责”等称谓,日本学者中有称为“一部实行全部责任”、“一部实行全体责任”和“一部行为全体责任”,甚至有学者标新立异地提出“全部行为全体责任”的称谓[7]365,但考虑到共同正犯归责原则的实质是仅实施部分“实行”行为的人也要对全体实行行为及其结果承担责任,因此,本文认为“一部实行全部责任”最为妥当。

毫无疑问,在规定了共同正犯的国家,如德国、日本,一部实行全部责任的归责原则的根据直接来源于刑法中共同正犯的规定。我国没有规定共同正犯,我们就有必要回答三个问题：一是德、日共同正犯的规定是注意规定还是法律拟制?二是一部实行全部责任的根据或者说基础是什么?三是在我国适用“一部实行全部责任”的根据是什么?

国外刑法理论通常认为,狭义的共犯(即教唆犯和帮助犯)由于没有直接侵犯法益,若没有刑法总则就教唆、帮助犯规定了修正性的构成要件,根据罪刑法定原则,是无法处罚教唆、帮助犯的。这是因为,通常认为刑法分则规定的行为仅指实行行为而言,不包括教唆、帮助行为。按照限制正犯概念理论,刑法总则关于教唆犯、帮助犯的规定实质上是对刑法分则所规定的构成要件或者处罚范围的扩张,故总则中教唆犯和帮助犯的规定属于刑罚扩张事由。质言之,刑法分则规定的只是直接杀人的行为或者借他人之手的间接正犯形式的杀人行为,也就是说,故意杀人罪的构成要件本来是不包括教唆或者帮助杀人的行为的,要不是刑法总则中教唆犯、帮助犯的规定,对故意杀人罪的构成要件加以扩张,本来是不能处罚教唆、帮助他人杀人的行为的。[8]401那么,共同正犯是否也属于修正的构成要件、属于刑罚扩张事由呢?刑法分则规定抢劫罪的构成要件是暴力、胁迫行为加夺取财物的行为,假定甲用枪胁迫丙,乙上前夺取丙的财物,单独评价甲、乙的行为,分别构成日本刑法中的胁迫罪(在我国无罪)和盗窃罪,但这样处理显然违背一般人的法感情。只有将甲、乙的行为合并评价为抢劫罪,才具有合理性。因此,有学者认为,共同正犯的规定也是对刑法分则构成要件适用范围的扩张,即将仅实施了刑法分则构成要件部分实行行为的人,也要按照实施了全部实行行为的人对待,故跟教唆犯、帮助犯的规定一样,共同正犯也是总则做出的属于刑罚扩张事由的修正构成要件的规定[9]305。既然共同正犯的规定是刑罚扩张事由,即为了修正刑法分则构成要件而作的规定,那么可以认为,共同正犯的规定不是注意规定,而是法律拟制或者说特别规定。

“一部实行全部责任”作为共同正犯的归责原则,其理论基础或者根据何在?日本学者川端博认为,对于共同正犯现象,从社会心理学角度看,数人因为共同的目的而形成了超越集团中每个成员的心理约束力,这种集团的拘束力将所有成员紧密地结合起来,使得每个成员都能步调一致地活动,也致使每个成员脱离集团都显得特别困难;这种集团中基于协同关系形成的合力毫无疑问比单个人更容易完成犯罪;不应将个人的行为同集团的行为分离开来,而应放在集团这个全体中进行实质的评价,个人是全体的有机组成部分,即便实施的只是部分行为,也应承担对于全体的责任;而且,这种责任并非是超越个人责任而承担的代位责任,而是对通过分工合作所统一实现的结果负担属于自己的一份责任而已,这就是刑法规定共同正犯、适用“一部实行全部责任”归责原则的理由[10]534。

德国学者罗克辛(Roxin)运用行为支配理论说明共同正犯的正犯性,认为共同正犯属于功能的行为支配,每个人的行为都是整个行为计划的一部分,如果缺少某个人的行为,整个计划都可能因此而夭折,故每个人都是将整个犯罪掌握在自己手中,在整个犯罪中都属于中心人物[11]278。德国有学者指出,罗克辛的功能的行为支配论在附加的共同正犯和择一的共同正犯两种情形受到其他学者的责难。按照罗克辛的观点,每个共同正犯人就如相互契合的齿轮,一个也不可缺少,可以在附加的共同正犯的场合,如二十人同时向一个人开枪,有部分子弹打中,部分人的子弹没有打中,对于没有打中的人来说,显然就很难说没有这个人的行为整个计划就会因此失败,因此,罗克辛在附加的共同正犯的情形很难做出令人信服的说明[12]56。罗克辛反驳认为,由于每个人都有打中的可能性,在当初的共同行为计划中不可否认每个人都具有实质性的功能,故肯定功能性的行为支配没有问题,而且对共同引起的结果是否发挥了功能性的行为支配作用,不允许进行事后的判断[13]524。在择一的共同正犯的场合,德国有学者指出,按照罗克辛的观点,应该是不成立共同正犯。例如,甲、乙共谋杀害丙,分别埋在在丙可能出现的两条道上,结果丙出现在甲所埋伏的道上而被甲杀死,就这种实际出现的情况,很难说乙对于事件过程存在功能性的行为支配,也就是说即便没有乙的埋伏行为,也不影响丙死在甲的枪下,因此,本来应得出否定乙成立共同正犯的结论[14]380。罗克辛反驳认为,上述见解过于狭隘地理解了支配概念,应该说上述设例不同于数人分别蛰伏在被害人可能出现的几个城市的情形,在上述设例中,甲、乙二人分别埋伏在不同道口时,应该说在实行阶段存在本质的“共动性”,被害人出现在其中一条道上具有相当的确实性,所以甲、乙二人成立共同正犯没有疑问[11]692。国内有学者在附加的共同正犯和择一的共同正犯的情形,表示了与罗克辛类似的见解[4]330。

在上述附加的共同正犯的场合,日本学者山口厚认为,在数人共同实施的场合,失败的风险会减少,构成要件实现的危险会增高,像这种共同引起了较高危险的行为,应对作为这种危险实现的构成要件该当事实承担共同正犯的责任[15]213。但是日本学者井田良批评认为 ,在附加的共同正犯的场合,山口厚为肯定共同正犯而采用行为时的判断标准,这与其一向坚持的结果无价值论的违法性事后判断标准相冲突。举个极端的例子,甲、乙共同向丙射击,事后查明只有甲的子弹射中丙,即便当时乙的枪中根本没有装子弹,就行为时来判断,显然没有使失败的风险降低、构成要件事实实现的危险增高,按照山口厚的观点[15]228[16]350乙是否就该不成立共同正犯而仅成立狭义的共犯了呢?

如前所述,我国虽然没有共同正犯的规定,但理论与司法实践广泛认可“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则。有学者认为,“在共同正犯的处理上,坚持部分行为全部责任原则,并不违反责任主义,不属于株连无辜,主要理由在于：(1)从犯罪支配说的角度看,在客观上,共同正犯之间相互利用,相互补充,自己的犯罪是他人的;他人的犯罪也是自己的,正所谓‘我中有你,你中有我’,所以,个别正犯造成的后果,所有正犯都难逃干系。(2)在主观上,任何一个正犯的存在及其行为对其他正犯心理上有很大的影响力,正犯之间相互是对方的‘精神支柱’。”[17]311

笔者认为,共同正犯适用“一部实行全部责任”归责原则的根据可以从因果性和正犯性两方面进行说明。从因果性而言,可谓相互教唆、相互帮助,通过自己的行为或介入他人的行为直接或者间接地引起法益侵害结果的发生。从介入他人的行为引起结果的发生这点而言,可谓因果性的扩张。因为,在单独犯或者同时正犯的场合,若不能查明自己的行为与结果之间存在直接的因果关系,就不能令其承担既遂的责任。例如,甲、乙没有共同杀人的故意,不约而同地向丙开枪射击,丙中一弹死亡,若事后查明是甲的子弹击中丙,则甲单独承担杀人既遂的责任,乙仅承担杀人未遂的责任,反之,乙单独承担杀人既遂的责任,而甲仅承担杀人未遂的责任。若不能查明是谁的子弹击中丙,由于不是共同正犯,不能适用一部实行全部责任归责原则,甲、乙均只负杀人未遂的责任。若甲、乙不是同时正犯,而是共同正犯,则不管查明是谁的子弹击中丙,也不管到底是谁的子弹击中丙,二人都应对死亡结果负故意杀人既遂的责任。因此,共同正犯属于因果性的扩张,这是被国外学者称为共同正犯的共同性的一面。

此外,按照传统的正犯·共犯区分标准的形式的客观说,只有实施了刑法分则构成要件客观方面行为的才成立共同正犯,这可谓共同正犯的正犯性。狭义共犯实施的教唆、帮助行为由于不是刑法分则所规定的构成要件行为,因而不具有正犯性,这也是共同正犯与狭义共犯的明显区别。值得注意的是,在德国、日本,由于共同正犯不仅是违法类型,还是决定量刑的重要依据,撇开共同正犯的违法类型上的特点,共同正犯相当于我国的主犯,尽管德国、日本刑法通常也规定教唆犯按照正犯的刑罚处罚,但无论在观念上,还是在实践中,通常都会把包括教唆犯在内的狭义共犯看成是轻于正犯的犯罪形式而被判处低于正犯的刑罚,尤其从犯更是在条文上明文规定按照正犯的刑罚减轻处罚。因此,无论日本、还是德国,都会把在犯罪中起主要或重要作用的人,尤其是对在幕后策划、指挥犯罪,在犯罪过程中发挥重要作用甚至关键作用的人,想法设法地将某些没有实施实行行为的人也认定为正犯。即便他们并没有亲自实施刑法分则构成要件规定的实行行为,即便形式上也符合教唆犯或帮助犯的修正构成要件。之所以这样是为避免因认定为狭义的共犯而判处其相对较轻的刑罚。为此,理论和实务绞尽脑汁为之寻找合理化根据。日本通过肯定共谋共同正犯,德国通过功能的行为支配理论(以罗克辛为代表),将没有实施实行行为的人也认定为正犯。但是,我国采用的不是正犯·共犯二元犯罪参与体系,而是采用不区分正犯与共犯的统一的正犯体系(笔者将另外撰文论述我国实际采用的是统一的正犯体系)。因此,诚如有学者所言：“在我国形式客观说既能充分保证实行行为的定型性,又不会放纵起主要作用的犯罪分子,应当采用这种学说区别正犯与共犯。”[18]25

这样,共同正犯的正犯性就在于其实施了部分实行行为,具备了作为正犯的不法归属[16]348,即具备了承担正犯责任的基础。因果性的扩张和正犯性,就是作为共同正犯归责原则的“一部实行全部责任”的基础和根据。

我国理论和实务实际上认可了作为共同正犯归责原则的“一部实行全部责任”,但我国并没有共同正犯的规定,我国适用该原则的根据何在呢?国内通说在谈到如何解决简单共同犯罪人的刑事责任问题时指出：“各共同犯罪人对共同实行的犯罪行为整体负责,而不只是对自己实行的犯罪行为负责。例如,甲、乙共谋投石伤害丙,甲投石击中丙左眼致左眼失明,乙投石未命中,没有对丙造成伤害,乙与甲同样作为伤害既遂的共同实行犯受处罚,不能因为乙投石未命中,认为乙是伤害未遂。在外国刑法理论上‘这叫部分行为全部责任的原则’,这一原则值得参考。”[2]185可见国内通说是认可“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则的。另外,国内有影响的学者在谈到共同正犯问题时指出：“如果分别考察,当各行为人只实施了部分实行行为时,就应当只承担部分责任。但在共同正犯的场合,由于各正犯者相互利用、补充其他人的行为,便使自己的行为与其他人的行为成为一体导致了结果的发生。因此,即使只是分担了一部分实行行为的正犯者,也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。”[4]326

如果我们接受“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则,则仅从理论上论证其根据恐怕还不够,还必须从实定法上寻找根据。我国刑法关于共同犯罪共规定了五个条文,第 25条规定了共同犯罪的定义,第 26、27、28、29条分别规定的是对主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的处罚原则。虽然第26条第3款规定,主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚,但通说认为第27条中在共同犯罪中起次要作用的是从犯的规定,指的是次要的实行犯,而一部实行全部责任的原则,显然是包括次要实行犯在内的全部共同正犯(共同实行犯)的归责原则,而且,1997年刑法删除了1979年刑法中主犯从重处罚的规定,而修改为主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚,由此可以认为,现行刑法关于主犯的规定基本上是关于主犯处罚原则的规定,而与“一部实行全部责任”的归责原则没有必然的联系。不过,对于主犯“应当按照其所参与的”全部犯罪处罚的规定,也可以解释为共同正犯应当对其所参与实行的全部犯罪承担责任,从而为“一部实行全部责任”提供条文上的根据。但是,该款的规定只能说明共同正犯中的主要实行犯的归责原则,而不能为次要实行犯适用“一部实行全部责任”归责原则提供条文支撑。笔者认为,我国刑法第25条第1款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”,虽然主要是关于共同犯罪定义和共同犯罪成立条件的规定,虽然不单单是为共同正犯的归责原则作出的规定,但该条无疑能为我们适用一部实行全部责任原则提供条文支撑。结合第25条第2款“二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚”的规定,就很自然地得出结论：二人以上共同故意犯罪的,按照他们共同所犯的罪定罪处罚。二人以上共同故意犯罪显然包括了二人以上共同实行故意犯罪的情形,因此,二人以上共同实施故意犯罪的实行行为的,应当对全部实行行为及其结果承担责任,即适用“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则。

综上,我国虽然没有明文规定共同正犯,但刑法第25条的规定为我们适用“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则提供了法律根据。或许有人会有疑问,既然我们也需要适用共同正犯的归责原则,为何不直接规定共同正犯呢?本文认为,由于我国刑法关于共犯人的分类基本上采用的是作用分类法,即分为主犯、从犯、胁从犯,而不是采德国、日本等国的区分正犯与共犯的分工分类法。这从我国刑法在主犯、从犯、胁从犯的规定之后,考虑到教唆犯的特殊性而仅单独规定了教唆犯却没有规定帮助犯,也可以看出这一点。尽管通说认为,我国刑法第27条在共同犯罪中起辅助作用的是从犯的规定就是关于帮助犯的规定[19]344,但有学者指出,我国并没有明文规定帮助犯,而且通说也存在矛盾：通说一方面认为刑法第27条从犯的规定包括次要的实行犯和帮助犯,另一方面又认为教唆犯在共同犯罪中既可能是主犯也可能是从犯,那么作为从犯的教唆犯在第 27条从犯的规定中却没有他的“座位”[20-21]。

笔者认为,在我国帮助犯只是个理论上的概念,不是法定概念,而且,我国采用作用分类法和统一正犯体系的主调也决定了我国刑法不可能明文规定帮助犯,因为若明文规定了帮助犯,就不可能不规定共同正犯。翻开任何一部采正犯·共犯二元犯罪参与体系国家的刑法典,几乎看不到明文规定了教唆犯、帮助犯却不规定共同正犯的立法例。我国仅规定教唆犯,而不规定帮助犯和共同正犯不是立法疏忽,而是维持作用分类法和统一正犯体系立场的必然选择。

我国虽没有共同正犯的规定,但既承认“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则,又有法律上的根据,那么,我们就有必要从理论上探讨国外刑法理论中有关共同正犯的本质及其具体问题在我国如何解决的问题。

三、共同正犯的本质

国外刑法理论谈到共同犯罪的本质,通常包括共同正犯的本质和广义共犯的本质。广义共犯的本质是指狭义共犯与正犯之间关系的共犯从属性与独立性的问题。尽管也有学者认为,共同正犯之间也存在从属性,如共谋共同正犯中仅参加谋议而未亲自实行的人,其犯罪的成立就从属和依赖于他人实施实行行为,但这种主张没有得到大多数学者的支持。理论上通常否认共同正犯之间具有从属性。[22]320所以,共同犯罪本质中的共犯从属性与独立性之争解决的是狭义共犯的成立范围或者成立条件的问题,而共同正犯成立范围的问题就是共同正犯的本质理论所要回答的问题。当然,共同正犯的本质虽然主要是共同正犯成立范围的问题,但也与狭义共犯有关。例如,教唆他人盗窃的,正犯实际实施的是抢劫行为,教唆者是承担盗窃教唆的责任还是抢劫教唆的责任,也与在共同正犯本质问题上所持的立场有关。所以共同正犯本质问题讨论的射程事实上也及于狭义的共犯。

共同正犯的本质讨论的是何谓“共同”?是犯罪的共同,还是行为的共同?在共同正犯本质问题上挑起学派之争的是日本主观主义大师牧野英一,其在借鉴法国相关理论时提出,共同正犯的共同不是犯罪的共同,而是构成要件之前的自然行为的共同,首次高扬行为共同说(事实共同说)的大旗。受其“刺激”,旧派(客观主义)提出犯罪共同说与其分庭抗礼。应该说,共同正犯本质之争的早期,除旧派的个别学者如佐伯千仞外,旧派阵营的学者基本坚持犯罪共同说立场,新派阵营基本坚持行为共同说。所以犯罪共同说与行为共同说之争,一开始就打上了新派与旧派学派之争的烙印,以至于犯罪共同说=旧派=客观主义,行为共同说=新派=主观主义,几乎成为一一对应的模式,但这种一一对应的模式在今天已经不存在了。[5]17[23]

日本有学者对共同正犯本质之争的学说进行了整理,分为完全犯罪共同说、部分犯罪共同说和行为共同说。其中部分犯罪共同说又分为强硬的和温和(有的翻译为“柔软”)的部分犯罪共同说,行为共同说又分为强硬的和温和的行为共同说。例如,甲以杀人的故意,乙以伤害的故意,共同向丙开枪射击,丙中一弹死亡,按照完全犯罪共同说,因为一人出于杀人的故意,一人出于伤害的故意,故意杀人罪的构成与故意伤害罪的构成不属于同一构成要件,故甲与乙不构成共同犯罪,在不能查明谁的暴力行为导致丙死亡时,甲、乙各自单独承担杀人未遂、伤害未遂的责任;按照强硬的部分犯罪共同说,甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯,但由于乙只有伤害的故意,乙仅在伤害罪的刑罚范围内处罚;按照温和的部分共同说,由于故意杀人罪与故意伤害罪在故意伤害罪的构成要件范围内存在构成要件的重合,因此,甲、乙构成故意伤害罪的共同正犯,由于甲具有杀人的故意,另单独承担故意杀人罪的责任;按照强硬的行为共同说和温和的行为共同说,尽管二人的故意内容不同,但双方具有共同的行为,故分别成立杀人罪的共同正犯和故意伤害罪的共同正犯。但是,强硬的部分犯罪共同说导致定罪与科刑相分离而广受指责,同时强硬的行为共同说还认为只要是前构成要件的自然行为的共同,就可以成立共同正犯,另外,该说由于为早期新派学者所主张,认为犯罪行为是行为人主观恶性的征表,这被认为有违现在处于支配性地位的客观主义的基本立场,因此强硬的行为共同说现在不再有支持者。温和的行为共同说又被称为构成要件的行为共同说,强调在构成要件的框架内肯认行为的共同,这就是我们现在通常所称的行为共同说。而这基本上是客观主义学者如平野龙一、前田雅英、山口厚等有力学者所支持。温和的部分犯罪共同说,就是我们现在通常所称的部分犯罪共同说。因此,现在关于共同正犯本质之争基本上是部分犯罪共同说与行为共同说的对立。[5]18

现在国外刑法理论上部分犯罪共同说与行为共同说之争的焦点在于：假定甲出于杀人的故意,乙出于伤害的故意,共同向丙开枪射击,丙中一弹死亡,在不能查明谁的子弹击中丙以及不能排除出于伤害故意的乙击中丙的可能性时,持部分犯罪共同说的学者认为,甲、乙仍在故意伤害(致死)罪的范围内成立共同正犯,乙承担故意伤害(致死)罪的责任,另外,因为甲具有杀人的故意,单独承担故意杀人既遂的正犯的责任[16]352。而行为共同说恰恰在这点上咬住不放,主张既然认为甲、乙仅成立故意伤害罪的共同正犯,则只能在故意伤害罪的范围内适用一部实行全部责任的原则,让甲、乙承担故意伤害致死的刑事责任是合理的;但在不能查明是谁的子弹击中丙时,由于部分犯罪共同说不承认甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯,故在故意杀人罪的范围内不能适用一部实行全部责任原则,只能按照同时正犯的各自归责的原理处理,结果应该是甲仅承担故意杀人未遂的责任[8]420[22]303。笔者赞同行为共同说的主张。上述设例中,仅肯定故意伤害罪的共同正犯就只能在故意伤害罪的范围内适用一部实行全部责任的原则,即使不能查明谁的子弹击中被害人,也能将过失致死的结果归责于被告人。这跟二人均出于伤害的故意共同对被害人施加暴力一样,不能查明谁的行为导致了被害人死亡时,根据一部实行全部责任的原则,加害人均应承担故意伤害(致死)罪的刑事责任。但是,在上述设例中,按照部分犯罪共同说,认为甲仅单独成立故意杀人罪的正犯,在不能查明被害人是死于甲所射出的子弹时,由于甲不是杀人罪的共同正犯,不能适用一部实行全部责任的归责原则,结局当然是仅承担故意杀人未遂和故意伤害(致死)罪的想象竞合的责任。为什么事实上只有甲一人有杀人故意,行为共同说却还要认为甲构成故意杀人罪的共同正犯呢?诚如日本学者前田雅英所指出,这里杀人罪的共同正犯只是观念上的,是为了适用一部实行全部责任的归责原则,假若出于杀人故意的是甲、乙二人,出于伤害故意的是丙、丁二人,基于合意四人共同向被害人开枪射击,这样肯定甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯或许就不难理解了[8]421。国外有学者指出,在日本,尽管部分犯罪共同说在学说上非常有力,但判例上却不怎么采用部分犯罪共同说。这是因为,实务上通常都是从结果的妥当性、适用法条的合理性、解决问题的明快性等方面考虑,而部分犯罪共同说被认为过于技术化而不得不敬而远之。[5]45

关于共同正犯的本质,国内的通说持完全犯罪共同说,如认为：“实施犯罪时故意内容不同的,不构成共同犯罪。例如,甲、乙共同用木棍打击丙,甲是伤害的故意,乙是杀人的故意,结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡,由于没有共同的犯罪故意,不能按共同犯罪处理,只能按照各人的主客观情况分别定罪,即甲定故意伤害罪,乙定故意杀人罪。”[2]181近年来,国内有学者在借鉴日本犯罪共同说与行为共同说相关理论基础上,提倡部分犯罪共同说[4]319[24]268,此主张得到了国内众多学者的支持[17]294[18]73[19]351[25]168[26]152。

还有学者最近关于共同正犯的本质发表了不同凡响的观点：“共犯本质理论研究的终极原因,是为了能使法官在处理共同犯罪案件中达到刑事司法的合理性和公正性。为达到这一目标的共犯本质理论不可能永久性地证明其存在是合理的。正义的因素不能从司法活动中被排除出去,它是解决共犯本质问题的目标和目的。德日共犯本质理论是否具有合理性要经过司法实践的检验。然而,事实证明,共犯本质理论体系是不合理的,尽管以种种方法弥补其漏洞,也是破绽百出,不仅不能成为法官运用的理论工具,而且还成为了法官实现司法正义的桎梏。笔者认为,不能让传统共犯本质问题的种种理论内化为法官基本稳定的处理共同犯罪的思维模式或定势。……因此,笔者主张：打破传统的共犯本质理论体系,彻底推倒其各自的、不能达成共识的逻辑基点,以全社会可以达成共识的、法官中立价值为逻辑起点重新构筑共犯本质理论体系。”[27]该学者还提出了进一步的构想：“笔者针对日本共犯本质理论的缺陷而提出解决共犯本质问题的方法是：在共犯本质第一层面问题上,即共同行为人何以‘共同性’的问题,主张以‘犯罪行为共同性’为基准,而犯罪行为共同性包括实行行为和非实行行为,而且共同正犯的行为人,并不是以实施同一构成要件的实行行为为基准,也可以不同构成的实行行为构成共同实施行为关系;在狭义的共犯(即教唆犯或帮助犯)与正犯的关系上,笔者主张正犯的实行行为与侠义共犯的非实行行为可以成为共同关系。在共犯本质第二层面上,笔者主张在量刑上实行‘共犯独立性原则’,但是要与日本学术界主张‘共犯独立性’相区别,即还有一个‘相互性’要素。这是对共犯进行量刑的‘常量单位’。”[28]读了上述振聋发聩的主张,笔者顿有醍醐灌顶之感觉：“学者们生性不喜欢对同一问题采取与他人相同的观点,同时将改变社会现状作为自己的使命。所以,一方面乐于批判他人的学说,另一方面乐于批判社会现状。”而且,“学者们发表自己的看法时,很少考虑其他学者是否赞成,甚至会故意提出其他学者反对的观点;而且越是可能遭受到批判、越是可能被推翻的观点,越具有学术价值。”[29]

综上,本文认为尽管部分犯罪共同说部分克服了完全犯罪共同说的缺陷,但在前述二人分别出于杀人和伤害故意的设例中,在不能证明各自行为与实际发生的死亡结果之间因果关系时,部分犯罪共同说只承认成立故意伤害罪的共同正犯,而不承认故意杀人罪的共同正犯,因而根据一部实行全部责任的归责原则,出于杀人故意的人只是构成故意杀人未遂与故意伤害(致死)罪之间的想象竞合,而不能让其承担故意杀人既遂的责任,结论难以让人接受。国外坚持部分犯罪共同说的学者和我国主张部分犯罪共同说论者,要么没有认识到上述缺陷,要么不能心平气和地接受来自行为共同说的上述指责。另外,我们是通过批判早期新派所持的强硬行为共同说来论证部分犯罪共同说的合理性,而不是实事求是地看待如今的行为共同说已今非昔比,因此贬行为共同说扬部分犯罪共同说的立论也就难有说服力。

四、结语

我国虽然没有共同正犯的规定,但理论与实务却广为接受共同正犯的归责原则——一部实行全部责任原则。一部实行全部责任原则的适用根据是因果性的扩张性和实施部分实行行为的正犯性。我国仅规定教唆犯,而没有规定帮助犯和共同正犯,说明我国在共犯分类上采用的是不同于德、日分工分类法的作用分类法。采用分工分类法的国家,都同时规定了教唆犯、帮助犯、共同正犯,我国明确采作用分类法,而不采分工分类法,因此可以认为,我国刑法中不规定共同正犯不是立法的疏漏,而是采作用分类法和统一正犯体系的必然选择。但是,即便我们不承认共同正犯之名,但具有共同正犯之实的共同实行犯及一部实行全部责任的归责原则,却是我们无法规避和舍弃的。我国适用“一部实行全部责任”归责原则的法律根据就是刑法第25条的规定。

狭义共犯(即教唆犯和帮助犯)的处罚范围或成立条件,是由共犯从属性和共犯处罚根据解决,而共同正犯的成立条件是由共同正犯的本质的理论加以解决。关于共犯正犯的本质,传统上存在完全犯罪共同说、部分犯罪共同说和行为共同说之争,但现在基本上只是部分犯罪共同说和行为共同说之间的对立。尽管我国理论通说还坚守完全犯罪共同说,但近年来有学者提倡部分犯罪共同说,并得到了众多学者的响应。不过,部分犯罪共同说也还是存在不能克服的缺陷。例如,出于杀人故意的甲与出于伤害故意的乙共同对丙开枪射击,丙中一弹死亡,在不能查明是谁的子弹击中丙或者至少不能排除乙的子弹击中丙的可能性时,由于部分犯罪共同说仅承认甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同正犯,而不承认甲成立杀人罪的共同正犯,一部实行全部责任的归责原则仅适用于故意伤害的归责,而不能适用故意杀人罪的归责,结果甲成立故意杀人未遂与故意伤害(致死)罪的想象竞合犯,而不成立故意杀人罪既遂,这个结论被认为不合理。因此,本文主张提倡行为共同说,摒弃部分犯罪共同说。

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