环境行政监管组织的法律分析——以水污染治理为例

王伟奇

(长沙理工大学 文法学院，湖南长沙 410004)

湖南省人大环资委在2008年向省人大常委会递交的《对湘江流域水环境保护情况的调查》中指出：湘江流域水污染治理不力的一个重要方面就是缺乏强有力的协调管理机制和执法手段。这一弊端其实是环境治理中的一个普遍现象。为此，本文以湘江水污染治理为例，具体研究环境行政监管组织的法律问题。

一、环境行政监管组织的权力来源

法律之所以需要赋予环境行政监管组织以各种行政权力，其理由有二：第一、它是国家作为自然资源的所有权主体所享有的权利必然导致的结果。第二、在无法由市场和公民社会来给予保护的环境公共利益领域，立法者不得不引入一个超越于市场和公民社会之上的组织即国家(政府)来保护这些利益。

(一)国家作为自然资源所有权人的环境权利被转化为它的职责

我国宪法是从公有制角度来规定环境资源的所有权的。宪法第9条规定，除集体所有的以外，国家对“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源”拥有“所有权”。作为自然资源所有权的法律主体，国家享有对这些自然资源的占有、使用、收益、处分和保护等权利就是当然的。

由于这些占有、使用、收益、处分和保护等权利是依附在作为主权实际行使者的国家和作为公权力机关的政府身上，因此，国家(政府)就可以直接通过其自身拥有的强制性权力来实现它对自身拥有的环境权利的自我救济。但是，由于主权在民，国家只是人民通过民主选举机制建立起来的委托组织这一宪政基石，所以，宪法和法律所规定的这些“权利”就转而以国家(政府)的“职责”这种法律形式被规定。

(二)市场和社会无力保护的环境权益被规定为国家的监管职责

由于宪法和组织法的授权，地方政府享有广泛的环境利用和环境保护等方面的权力。比如代际环境权和可持续发展权的保护问题。比如对资源开发或使用的数量控制权、对农药使用的控制权、对水资源的跨区域调配权、对企业排污的数量限制权等等。也就是说，凡是公民个人和社会自治主体无法或难以解决的环境问题，都可能导致政府以“环境公共利益”为由而承担起相应的责任。

对于需要政府承担起环境保护和监管责任的理论解释，除了上述的“公共利益理论”外，西方还有一种“市场解释论”。该理论认为，公民和经济组织等对环境的自由利用行为会导致“负”外部效应，而这种负效应在很多情况下无法通过市场机制来解决。于是，作为公权力组织的政府就出场了。

无论是公共利益阐述模式，还是以市场失灵为核心的市场阐述模式，都指出了政府成为环境监督法律关系主体的重要性。无论是否将国家(政府)界定为环境权主体，这些理论都将政府看作是对环境权益市场进行规制的公法上的权力主体，赋予政府凌驾于平等的环境权争议主体之上的监管者资格，主张通过立法来不断强化政府的环境保护和监管职责。

二、环境行政监管的前提：法律与政策的平衡

从宪法以降，我国各层级的法律规范都规定了政府的环境保护和监管职责，而各种政策性规范则更进一步丰富了这些规定。以湘江水污染治理为例，近几年来，湖南就制定了《“十一五”湘江流域水污染防治规划》(2007年)、《湘江流域水污染综合整治实施方案》(2008年)等多个政策性文件。而在“长株潭两型社会”综合配套改革实验区中，中央还赋予其积极探索城市群环境治理模式的责任，赋予其在环保领域内探索区域性管理机制的先行先试权。[1]当前，湖南省为了落实《中共中央国务院关于加快水利改革发展的决定》(2011年)更是决定实施更加严格的水资源管理制度，准备建立四项制度并划定“三条红线”。[2]

但是，恰恰是环境政策的出现，使得环境执法发生了变化，更加复杂化。就水污染防治来说，《中华人民共和国水污染防治法》(以下简称《水污染防治法》)第四条规定：“县级以上人民政府应当将水环境保护工作纳入国民经济和社会发展规划。”该规定就表明了一个基本问题：环境保护必须是，但也只是国民经济和社会发展规划中的一个部分。也就是说，环境保护必须与国民经济和社会发展中的其它问题相协调，取得一个平衡，既不能牺牲环境来发展经济，也不能不顾地方经济和社会发展的现实来片面地追求环境保护。

为了加强对地方政府履行环境保护职责的监督，《水污染防治法》在第五条规定：“国家实行水环境保护目标责任制和考核评价制度，将水环境保护目标完成情况作为对地方人民政府及其负责人考核评价的内容。”但是，这种规定面临着两个问题：一是从技术层面上来讲，由于环保责任状中考核达标标准在设定的理由、方式和程序等方面存在着民主性和科学性的欠缺，因此，这种考核达标标准的科学性和正当性本身就值得怀疑。二是从考核指标体系本身的结构来看，环保考核本身难以成为一个核心指标。在地方政府以GDP增长为最重要的发展目标这一当前的现实面前，其它考核指标的重要性都要围绕着这一核心指标来运行，因此，上级政府如何落实环境考评机制就需要一个权衡。比如，后发展地区为了发展经济，不得不积极主动地去承接从发达地区转移过来的淘汰产业。这是落后地方发展经济的基本模式。但与之相伴随的，就是污染的同时转移。即使在考核机制中实施“一票否决”制，这种方式也是不可持续的，因为它只是在特定时刻采取的非常规评价方式。

综上所述，在环境治理过程中，环境执法部门始终不可能仅仅着眼于依法行政，而是必须在严格依法行政的同时，遵守所在地方政府的环境政策，处理好地方发展与防止污染的执法行为之间的平衡关系。这种环境监管执法中的平衡机制最鲜明地体现在关停企业的处罚决定权归属于地方政府而不是地方环境行政主管部门这一法律规定上。

三、环境行政监管组织的结构及其核心功能

由于环境执法中存在着法律与政策的平衡关系，因此在分析环境行政执法机关时，应该区分其决策组织和执行组织。

(一)环境监管决策组织的核心功能之一：利益平衡与区域协调

在环境监管决策阶段，“利益平衡”是其核心。政策的本质就是在不同利益主体及其利益冲突之间寻求平衡。环境政策就是从它与经济和社会发展中其它目标之间的平衡关系中，以及从各环境利益主体及其利益冲突之间的平衡关系中作出来的。

1.组织法规定的环境监管决策组织

这类决策组织一般是指国务院及其部委和地方各级人民政府。这些组织的环境监管决策权来自于宪法和组织法的赋予，并被具体的环境法律规范与政策规范所进一步明确。

就决策的协调机制而言，地方人民政府之间存在着的上下级指挥命令关系则内在地蕴含着上下级政府之间的决策协调机制。比如，为了协调长株潭三市的湘江治污工作，湖南省政府就专门制定了《湘江长沙株洲湘潭段生态经济带开发建设总体规划文本(2003-2020)》，并规定了协调机制和具体的工作机制。同样，还存在着中央行政机关在区域性环境决策领域中对地方政府之间的协调。

这种由上级政府或中央行政机关来进行决策协调的最突出优点就是其协调的权威性，但其最大的弊端则是容易倾向于从协调者的利益和立场出发来进行政策抉择，而忽略了对被协调者的利益的深刻认识以及被协调者的主动性的发挥。

2.非组织法规定的“区域协商组织”

在水污染治理领域，《水污染防治法》第28条明确规定了两种跨行政区域的协商机制。第一种机制即由共同的上级人民政府协调解决。这种机制在上文中已经阐述了。此处研究的是第二种机制，即由有关地方人民政府自行协商解决。

(1)地方政府协商的制度价值

从地方政府作为独立的利益主体这种“经济人”假设来看，如果在环境区域协同治理过程中感觉到了利益的共赢性，地方政府就会不需要上级政府的指令而自愿并且积极地合作和协调。这种自发形成的“集体行动机制”会比上级政府的督促和强制产生更好的效果，有利于克服中央政府或上级政府统一指挥的低效率性或不可行性。无论是西方的地方区域协作经验，还是我国区域一体化的实践，都证明了这一点。

(2)地方政府协商的利益基础

利益共赢和负担公平是区域合作机制得以产生和发展的基础。环境治理是高成本投入，但却使更多他方无偿受益的具有很大“正”外部性的公共性问题。因此，在投入成本大于经济收益的情况下，如果没有相应的激励机制、补偿机制和协作机制，单个地方政府是难以积极地对区域性环境问题展开治理的。有学者甚至将有效的生态补偿制度看做是预防和解决环境问题的“必要条件”。[3]虽然《水污染防治法》第7条规定要建立“水环境生态保护补偿机制”，但在我国的生态转移支付中，主要是以项目建设的方式对特定地区的补偿，缺乏更细致的、更丰富的补偿机制建设。

(3)地方政府协商的法制化

如果地方政府间的协商涉及政策抉择或行政权力转移等问题，那么这些内容的法制化就会比较困难，但从协商机制的程序建设来说，是可以也应该予以制度化的，即应该将协商的组织形式和协商程序予以制度化或法律化。如果协商指向的是具体执法部门之间的工作协作，就比较容易被规范化。比如，在2006年第一届长株潭三市党政领导联席会议签订《长株潭环保合作协议》后，长株潭三市环保局在2008年签订了“联动合作协议”，建立了三市环保局之间的联席会议机制、加密监测联动机制、污染控制联动机制、应急处置联动机制和信息共享机制等。

3.创设独立的区域环境治理机关

在区域环境治理中，除了共同上级政府的协调，以及地方政府间的协商机制外，还有第三种解决区域环境治理的机制，即通过中央立法或地方立法来设立专门的区域环境治理机关，比如设置大河流域治理机关，甚至还可以赋予这类区域性机关以制定“规章”等法律文件的权力。当然，对这类区域环境治理机关的权限配置，以及它们与地方政府和中央政府之间的权责关系等问题需要深入研究。

(二)环境监管决策组织的核心功能之二：部门协调和权责分明

当前，人们总是用“九龙治水”来比喻政府环境治理不力的原因。对此，可以从两个方面来认识：一是其必然性，二是其不足性。

“九龙治水”有其必然性。环境领域的广泛性和环境执法内容的庞杂性直接决定了环境执法机构的多样性。但这种必然性并不能证明多头执法在任何情况下都是科学的，而是应随着形势的变化或问题的不同而相应采取适当的执法体制。

随着环境问题越来越“复杂化”，其解决措施也越来越要求“系统性”，这就使得环境执法的协调统一机制或环境执法部门的大部制改造具有必要性。也就是说，区域分割治理和部门分割治理机制不应该与协调统一的环境治理机制相对立，二者之间应该是一种相辅相成的关系。比如，湖南省2008年发布的《湘江流域水污染综合整治实施方案》就特别强调“部门联动，协同作战”，要求发展改革、经济等部门、工商、公安和电力等十几个部门通力协作。

由于这种协调统一行动是与政府部门的责任制相关联的，因此，要想充分发挥各工作部门联动的积极性和主动性，就应该理顺部门之间的权责关系。有学者指出：区域环境管理合作的有效模式需要建立在科学研究和问题识别、监测系统支持和有效执法的基础上，各层级环保部门的责任分明与地方政府的权力制衡是政策法规有效实施的关键。[4]

(三)环境监管执行组织的核心功能：严格执法和遵守比例原则

环境监管执行组织的根本任务就是具体实施环境法律的规定和本地人民政府的环境政策，在坚决依法行政(有法必依、执法必严、违法必究)的同时，充分保障行政执法相对人的合法权益。

当前环境执法中主要存在着三个方面的问题：一是未能严格依法行政。导致这种结果的原因有很多，比如可能是腐败原因导致的，也可能是执法机关无法在法律规定和地方环境政策之间找到平衡导致的，等等。二是执法无力，缺乏有效的执法手段。这将在下文中讨论。三是未能切实遵守比例原则。环境行政执法必须贯彻比例原则，在坚决惩治违法和严格保护相对人正当权益之间取得平衡。

四、环境行政监管组织的执法权配置

在执法权配置方面，首先应该区分法律手段和政策手段。本文不研究后者。其次，法律手段中又可以分为传统的高权管理手段和非强制性的诱导手段。本文不研究后者。从我国环境执法的现状来看，软性的激励机制不足是事实，但更突出的问题是本应该“硬”的强制执法手段反而不硬，使得执法无力现象非常突出。

(一)以资源的分配和环境权益交易制度的建构为核心的公权力

稀缺资源的开发利用难以通过市场得到合理控制。由于经济行为的本质，市场会尽一切力量在最短的时间之内将稀缺资源消耗殆尽。因此，为了保障可持续发展，就需要代表公共利益的政府通过立法等方式来对稀缺资源的开发利用进行控制。政府在履行其环境保护和监管职责时，首先要解决的就是环境规划问题，为环境的市场利用设置一个合理的边界，然后为环境权益的市场交易机制建立最基本的制度框架。这就要求必须赋予政府一系列的权力。比如环境标准制定权(如排污总量控制、排污标准设定等)，比如环境资源利用的数量控制权(如禁止开发的保护区设置、资源开采的数量限制、南水北调式的资源跨区域调配等)。在环境权益的市场交易机制的建构方面，需要进行生态补偿机制的建构、环境权益的价格机制的建立、排污权交易制度的建构，等等。通过诸如此类的公权力机制的系统建设，就可以建立起政府环境制度的基础性框架。

(二)以强制性为特征的传统行政执法权

1.行政许可权

由于各环境利益主体之间的利益存在着冲突，以及环境制度本身存在着法律与政策的协调问题，因此，公民或企业等经济组织自由行使环境权利的行为，以及市场对环境资源的配置行为等都会受到政府的适度干预。具体到特定的公民或企业等经济组织的环境资源利用权来说，首先面临的就是政府的行政许可。

当前的环境许可制度中存在着诸多问题。引发这些问题的因素有很多，既有违法因素，也有不违法的因素。在那些不违法因素中，最大的问题就是地方政策的影响。比如，在先行先试政策下，部分落后地区的政府放松环境许可监管，导致发达地区的高污染企业通过产业转移而转移到了比较落后的地区。再比如，在以往的“运动式”治污行动中，地方政府往往采取“止痛针”式的“关停并转”措施。这种措施的效果非常明显，但由于它主要是政策意志而不是法律意志的体现，因而往往是“治污运动”一结束，那些污染“幽灵”又“死灰复燃”。

2.行政检查权与信息强制披露机制

没有行政检查权，所有的环境影响评价机制、行政处罚、行政强制等环境执法行为都将失去根基。虽然《水污染防治法》第27条规定了环境行政监管组织的检查权，但是这种规定既不完备，也不具体明确。

环境污染信息的搜集不能完全依靠政府的强制检查来完成，因为其成本是高昂的，也不利于促进企业自觉守法行为的成熟。因此，应该借鉴美国、欧盟、日本和韩国等的经验，建立强制性的“企业环境信息披露机制”。

3.行政处罚权

2008年修订后的《水污染防治法》建立了比较严厉的行政处罚制度。比如赋予了环境行政主管部门作出限制生产、限制排放和限期停产整治的权力，比如在第18条规定了区域限批制度，比如在第83条规定了双罚制，等等。

但是，行政处罚制度的设置仍然存在着较大不足。其中最突出的一个问题就是：作为“实践中使用频数最高”和“是第二位最有效的执法手段”的罚款机制的设计不科学。①而在实践中，罚款制度难以发挥有效威慑作用的最大原因就是执法部门难以按照“实际的直接损失”来依法处以罚款。

4.行政强制执行权

当前关于环境行政强制执行权的设置存在着这样二个重要的不足：首先，不论强制执行的权力是赋予环境行政执法机关，还是主要赋予司法机关，这都需要法律予以明确。其次，强制执行权的体系不完整。比如《水污染防治法》虽然规定了“代履行”这样的间接强制措施，但似乎刻意回避直接强制措施的设置。这是不科学的，因为直接强制与间接强制是相辅相成的关系。

5.应急管理权

这是依据环境问题的特殊性而必须赋予环境行政监管组织的必要权力。这种权力一方面体现在即时检查、即时强制等即时性权力的配置上，另一方面又体现在跨部门或跨区域的紧急协调机制的建设上。对于这些具体制度的建设，需要通过立法进一步完善。

(三)政府的环境诉讼权利

环境公益诉讼制度的建设已经非常急迫，不但学界对它展开了深入研究，而且在司法实践中也有了积极的探索和成功的案例。就环境公益诉讼的具体实现模式而言，当前比较关注的是政府提起环境诉讼的机制。②

《水污染防治法》第88条规定“环境保护主管部门和有关社会团体可以依法支持因水污染受到损害的当事人向人民法院提起诉讼”。这种支持制度的建立是一个很大的进步。但是，如果以为发展了这种政府支持起诉的机制就可以回避政府起诉机制的发展则是不妥当的。政府提起环境诉讼既是政府作为自然资源所有权的法律主体应该享有的必然权利，又是服务型政府的本质要求，因为政府比公民或社会团体更有能力来承担这种诉讼成本。比如就举证而言，拥有检查权和检查能力的政府就比公民或社会团体更有举证能力。因此，在发展环境公益诉讼机制的时候，应该重视政府的环境诉讼权利的建设。通过这种诉讼机制的发展，不但能够弥补政府强制执法权限的不足，而且还可以进一步推进环境损害赔偿范围、赔偿费用的计算标准和赔偿归责原则等具体制度的完善和发展。

[注释]

①罚款是“实践中使用频数最高”和“是第二位最有效的执法手段”的统计结论，来源于陆新元等：《中国环境行政执法能力建设现状调查与问题分析》，载《环境科学研究》2006年(19卷增刊)。对现行罚款制度设置的不科学性的分析，可以参阅秦虎、张建宇：《中美环境执法与经济处罚的比较分析》，《环境科学研究》2006年第2期。汪劲、严厚福：《构建我国环境立法中的按日连续处罚制》，《法学》2007年第12期。

②无论对政府提起环境诉讼的建议有什么样的理论争议，实践中的探索一直在进行。当前主要有二种模式的探索：一种模式是加强和完善非讼执行制度。另一种模式是直接赋予政府针对污染企业提起诉讼的权利。这后一种模式不但已有实际的案例，而且也有立法例，比如我国《海洋环境保护法》第90条第2款的规定就是对行政机关的环境诉讼原告资格的承认。

[参考文献]

[1]湖南在线.长株潭城市群：加速经济一体化，走好新型工业路(EB/OL).http://hunan.voc.com.cn/article/20081/200818153632407.html, 2010-12-10.

[2]李柯夫.洞庭湖前期治理将投168亿[N].潇湘晨报，2011-02-18(A04).

[3]杜振华.焦玉良.建立横向转移支付制度实现生态补偿[J].宏观经济研究，2004(9)：51.

[4]万薇等.中国区域环境管理机制探讨[J].北京大学学报(自然科学版)，2010(5)：449.