质疑 “危险驾驶罪” 的设立*

骆福林

(常州大学 文法与艺术学院，江苏 常州 2131644)

2011年2月25日，刑法修正案(八)如期通过并已于同年5月1日起施行，其二十二条规定“在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：‘在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从而我国刑法就增加了一个新罪——“危险驾驶罪”，也从而为学术界和坊间应否设立该罪的争论给出了法律的结论，然而，学术无止境，这一法律上的定论并不能消弭学界的争议。

一、危险驾驶行为的社会危害性达到了应予入罪的程度了吗

社会危害性是犯罪的本质特征。在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为是一种危险驾驶行为，极易发生交通事故，致多人死伤或者财产损失，因此，这种行为无疑具有社会危害性。然而，“入罪”的行为具有社会危害性是不够的，必须具有严重的社会危害性才行。有人从这几年发生的极具社会影响力的成都孙伟铭醉驾案、南京张明宝醉驾案和杭州飙车案来说明醉驾行为和飙车行为的社会危害性达到了严重的程度，这也被认为是设立本罪的现实诱因。然而，这些案件造成了多人死伤的严重后果，而本罪“入罪”仅仅是“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的”行为，并不要求这种行为造成了多人死伤的后果，换言之，危险驾驶罪属于行为犯。那我们能否将行为犯 “入罪”应当达到的社会危害性等同于或者评价为危险犯或者结果犯“入罪”应当达到的社会危害性呢？笔者认为，是不能够的。

严重的社会危害性除了性质的价值判断外，还有程度的量的判断，前者较容易判断，而后者则很难判断。张明楷教授认为“作为犯罪基本特征的社会危害性，是应受刑罚处罚程度(值得科处刑罚)的社会危害性。”[1]那么，危险驾驶行为的社会危害性是否达到了应受刑罚处罚程度(值得科处刑罚)的社会危害性呢？这同样是很难判断的，但一行为“入罪”应当达到的社会危害性的大小一般而言是行为犯大于危险犯，危险犯大于结果犯。我们如果把危险驾驶机动车行为的社会危害性与放火、爆炸、投放危险物质行为的社会危害性进行比较，不难得出孰大孰小的结论，而放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪是具体的危险犯，作为行为犯“入罪”的危险驾驶社会危害性大于作为具体危险犯“入罪”的社会危害性才能为我们所接受。我们再将危险驾驶行为的社会危害性与属于危害公共安全罪的抽象危险犯诸如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪和抢劫枪支、弹药、爆炸物罪的社会危害性进行比较，前者明显小于后者。

“危险驾驶机动车与以危险方法危害公共安全的方式具有本质的区别：即危险驾驶行为的重点在于驾驶，虽然危险驾驶行为本身具有相当的危险性特征，但是这种危险性主要体现了驾驶中的违规上，而行为人的驾驶行为本身并不存在明显的‘加害性’，这与放火、决水、爆炸以及投放危险物质等行为在具有危险性的同时，又具有明显加害性特征是完全不同的。”[2]所以，通过上述分析，认为“危险驾驶机动车”行为的社会危害性达到了应受刑罚处罚程度的依据不足，或者直接说没有达到行为犯的应受刑罚处罚程度。难怪最高人民法院副院长张军2011年5月10日在重庆召开的全国法院刑事审判工作座谈会上指出，“虽然刑法修正案(八)规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据道路交通安全法处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任。”这说明司法机关已经注意到了对不当立法的矫正。

二、设立“危险驾驶罪”是民意吗

有人撰文说，“设立‘危险驾驶罪’顺应了人民‘平安出行’的呼声。据报道，中国有13亿人口，目前共有汽车8000万辆，随着私家车拥有量的逐年增多，人多车多现象日趋严重，交通事故已成为社会之痛。2009年，全国共发生道路交通事故238351起，造成67759人死亡、275125人受伤，直接财产损失9.1亿元，其中因酒后驾车而导致的死亡人数平均每年以7.3%的速度增长。尽管公安部门不断对此进行专项治理，每每发生的交通惨剧和肇事者锒铛入狱的案例触目惊心，但醉驾和飙车等危险驾驶行为仍屡禁不止。对设立‘危险驾驶罪’，社会公众有呼声、人大代表有建议、政协委员有提案，可谓人心所向，大势所趋。”[3]

我们姑且不论“其中因酒后驾车而导致的死亡人数平均每年以7.3%的速度增长”的结论与下文公安部孟建柱部长的报告和《法制日报》的报道矛盾，只论“设立危险驾驶罪社会公众有呼声”。我们每一个人都是社会公众的一份子，如果某一个人或者某一些人对某事有呼声，能否称为“社会公众有呼声”呢？如果能，那任何呼声都可以称之为“社会公众有呼声”，那这种呼声能成为法律吗？特别是成为刑法吗？如果不能，那么是否要求社会公众中的大多数人有呼声才能称为“社会公众有呼声”呢？笔者认为应该是的。既然如此，设立“危险驾驶罪”是不是社会公众中的大多数人的呼声呢？恐怕到目前为止，还未有人或者机构做过这样的民意调查，至少尚未见过报道。所以，认为设立“危险驾驶罪”是公众的呼声仅仅是认为而已，尚缺乏事实根据。

即使设立“危险驾驶罪” 是民意，是否一定能够、有必要上升为法律，特别是刑事法律呢？社会主义法律是广大人民群众意志的体现，笔者理解这应当包涵以下二层含义：第一，社会主义法律必须体现广大人民群众的意志，如果没有体现人民群众的意志，只是少部分人意志的反映，这种法律就失去了人民性，就是错误的；第二，人民群众的意志不是都能、都必要通过法律得以体现，有些意志是不能体现为法律的，有些意志是没有必要体现为法律的，有些意志是可以体现为这种法律，而不能或者不必要体现为那种法律。其实，人民群众关心的是生命、健康和财产的安全，是平安出行，这是我们的意志(这种意志应当体现为法律)，至于实现这一意志的手段并不是人民群众最为关心的，那是国家的事情、政府的事情。因此，设立“危险驾驶罪” 即使是民意，也未必是设立“危险驾驶罪”的充分理由。

三、其他法律手段已经无法规制危险驾驶机动车的行为了吗

“笔者赞同在规制危险驾驶犯罪方面应当将刑法放到整体法秩序中去考量的观点。因为,作为现代刑法之灵魂的罪刑法定主义的题中之义就包括,在处理社会矛盾冲突时,如果需要运用法律手段,也必须在用尽刑法的各种前位法(民法、行政法、经济法等)之后,才能运用刑法手段；即便用尽了刑法的各种前位法手段,由于刑法具有不完整性(指因刑罚资源有限、立法能力有限、法律政治导致的法律漏洞等而造成的刑法功能局限性),运用刑法时也需慎而又慎,能不用则不用。”[4]

那么，目前规制危险驾驶机动车行为的法律手段有哪些呢？这些手段是否无法有效规制危险驾驶机动车的行为呢？

目前规制危险驾驶机动车行为的法律手段有民事手段、行政手段和刑事手段，虽然民事手段必须是在发生损害结果后才得以应用，对危险驾驶机动车的行为本身并不予以直接制裁，不过行为人还是会考虑到如果危险驾驶机动车发生了事故将赔偿损失而会对驾驶行为给予一定的自我约束，从而减少危险驾驶的行为。有人可能认为，所驾驶的机动车投保了机动车强制责任险和商业保险，即使醉酒后驾驶机动车发生了交通事故，也由保险公司承担赔偿责任，但《保险法》有规定、保险条款有约定，如果醉酒发生交通事故，保险公司是不予理赔的。因此，民事手段在一定程度上能够规制危险驾驶机动车的行为。

刑事手段就是运用刑法第一百三十三条规定的交通肇事罪和第一百一十四条及第一百一十五条规定的以其他危险方法危害公共安全罪对危险驾驶机动车的行为进行处罚。虽然交通肇事罪和第一百一十五条规定的以其他危险方法危害公共安全罪是结果犯，不以危险驾驶机动车行为为已足，但仍然可以抑制驾驶人危险驾驶机动车的动因，而第一百一十四条规定的以其他危险方法危害公共安全罪的成立就不要求“造成严重后果”，对于故意以危险驾驶机动车的行为危害公共安全的，可以此罪定罪处罚。所以，现有的刑法对危险驾驶机动车的行为已有足够规定，如果造成法定的危害结果，主观上属于过失则以交通肇事罪定罪处罚，主观上属于故意则可依据刑法第一百一十五条规定的以其他危险方法危害公共安全罪定罪处罚，如成都孙伟铭醉驾案、南京张明宝醉驾案的判决；如果没有造成法定的危害结果，但却造成了法定的危险状态则可依据刑法第一百一十四条规定的以其他危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

行政手段是规制危险驾驶机动车行为的直接手段。按照《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条的规定，醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处15日以下拘留和暂扣3个月以上6个月以下机动车驾驶证，并处500元以上2000元以下罚款。醉酒后驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处15日以下拘留和暂扣6个月机动车驾驶证，并处2000元罚款。一年内有醉酒后驾驶机动车的行为，被处罚两次以上的，吊销机动车驾驶证，5年内不得驾驶营运机动车。特别是到了2009年，为了预防和减少醉酒驾车，公安部规定对醉酒驾车行为按上述最重的处罚进行处罚，即醉酒驾驶机动车的，罚款2000元，扣证6个月，拘留15天。这样的处罚，不可谓不重，既有财产罚，又有人身罚，还有资格罚，相信任何机动车驾驶人员都不会对此无动于衷的。我国对酒驾处分的严厉程度已经超过了部分国家的刑事处罚，当场即可作出有法律效力的实体处罚，并取得了较好的效果。事实上，通过专项治理，现在饮酒驾车和醉酒驾车的现象大大减少，“酒后不开车，开车不喝酒”的观念已经形成，并且渐渐成为习惯。2010年4月，国务委员兼公安部部长孟建柱在向全国人大常委会报告国务院关于加强道路交通安全管理工作情况时提到，“近年来，一次死亡10人以上特大道路交通事故下降尤为明显，从最高的2004年的55起下降到2009年的24起。因超速行驶、酒后驾驶等交通违法行为导致的交通事故年均下降10%以上，2005年以来，群众对道路交通管理方面的投诉大幅减少，信访率下降了80%以上。”[5]又据《法制日报》2011年1月27日报道“2010年，全国公安交警部门共处罚酒后驾驶63.1万起，占整个交通违法查处总量的0.31%，同2009年相比，减少9.1万起，下降12.6%；其中醉酒后驾驶8.7万起，同比减少2.5万起，下降22.2%。”[6]可见，目前的交通违法行政手段不是不可以有效治理危险驾驶机动车的行为，关键在于严格、严厉地运用。为什么有这么严厉的行政处罚，但总有人违反呢？这与行政执法不严密切相关。成都的孙伟铭在案发前短短半年时间里就有10余次违章记录，南京张明宝在案发前更是有多达80余次的违章。如果早点查处，就不会发生后面的恶性事故。

在现有的行政执法资源没有用好用尽的情况下，又启用刑法资源，这让人很容易想起“钱穆制度陷阱”。中国著名历史学家钱穆在分析中国历史时指出，中国政治制度演绎的传统式，一个制度出了毛病，再定一个制度来防止它。相沿日久，制度一天天增多，越来越多的制度积累，往往造成前后矛盾。这样，制度越繁密越容易生歧义，越容易出漏洞，越容易失去效率。在行政法律制度没有充分发挥作用的情况下，将危险驾驶行为入刑，实际上是“一个制度出了毛病，再定一个制度来防止它，无论是旧制度，还是新制度，如果不能落到实处，其结果只能是掉入‘钱穆陷阱’而不能自拔。”[7]

四、设立“危险驾驶罪”充分考虑了社会成本吗

四川大学法学院魏东教授在该院主持召开的增设危险驾驶罪问题研讨会上认为“如果增设‘危险驾驶罪’，既可能导致新的司法困境，也可能导致道路交通安全执法效率极大降低，将本可以在短时间就能定性处理完毕的行政处罚问题复杂化，转而花费至少几个月甚至十几个月、几十个月的时间才可能处理完毕。因为定罪量刑需要立案侦查环节、审查起诉环节、一审环节、甚至二审环节与再审申诉环节，动用公权力机关太多，需要作为公诉机关的检察机关参与进来，花费时日过长，证据及程序要求更严，根本不符合科学理性。，司法成本将出现极大浪费，能行得通吗？再有就是罪犯标签广泛贴现，这种做法得不偿失，根本不是治本之法。”

“法律尽力要完成的一件任务——一些人认为它是法律尽力要完成的主要任务——就是尽量减少处理这样一些问题的成本。”[8]一项立法如果不考虑司法成本，这样的立法不经济从而不理性，也不能做到法律效果与社会效果的统一。因此，如果过度耗费司法成本，设立“危险驾驶罪”就不适当。

可以预见,这个罪的严格适用还会造成社会不稳定,因为构成犯罪，危险驾驶者极可能被开除、辞退或者难以就业，这不是新添了社会不稳定的因素吗？

五、设立“危险驾驶罪” 考虑到法律协调性了吗

(一)危险驾驶行为入罪与我国现有刑法原则精神是否协调

设置危险驾驶罪旨在以刑罚制裁那些实施危险驾驶机动车但尚未造成任何实际危害后果的行为，此种立法规定不符合刑法谦抑原则和刑法最后手段性原则的基本精神，动辄用刑的思维方式很不理性，是刑法工具主义思想在作祟。

(二)危险驾驶行为入罪与我国现行刑法规定是否协调

设立“危险驾驶罪”不仅是增设一个罪名的问题，而涉及到整个刑法条文的协调。我们要增设一个罪名，必须符合刑法总则中有关犯罪故意、犯罪过失的规定，也即犯罪的罪过方面必须是故意或过失。一般认为，只有造成法定危害结果的过失行为才构成过失犯罪，因此逻辑上无法将“危险驾驶罪”解释为过失犯罪，否则，此罪名设置就直接与刑法第十五条的规定相冲突，必然出现法条间不协调的问题。以此而论，危险驾驶罪只能为故意犯罪，但这又出现难以协调的问题。

如前文所述危险驾驶罪意在处罚醉酒和飙车等故意危险驾车行为本身，即把它当做行为犯来对待。那么，依照逻辑分析，如果危险驾车行为造成致人死亡等危害结果的话，进一步的定罪处罚就有两种可能：

一是，按照刑法第一百一十五条以危险方法危害公共安全罪的规定定罪处罚，应当处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这样又出现了新问题：照此逻辑，如果造成他人死亡的严重后果要适用刑法第一百一十五条，那么未造成人员伤亡危害结果的危险驾车行为则应适用刑法第一百一十四条，而不是新增设的危险驾驶罪，那么刑法修正案(八)增设该罪不仅就是多余的，而且破坏了刑法第一百一十四条与第一百一十五条规定之间已有的协调性，尤其是法定刑规定明显脱节。

二是，按照刑法第一百三十三条交通肇事罪的规定定罪处罚。这样也出现了新问题：前行为危险驾驶是故意犯罪，为何危险驾驶出现了危害结果反而成了过失犯罪，而不是故意犯罪的结果加重犯呢？并且，在这种情况下，是一律按照刑法第一百三十三条规定定罪处罚，还是一律按照刑法第一百一十五条规定定罪处罚，还是分别情况部分按照刑法第一百三十三条规定定罪处罚而另一部分按照刑法第一百一十五条规定定罪处罚，但又如何分别不同的情况呢？这些疑问均无法妥当解决。

(三)危险驾驶罪的法定刑设置与我国刑法中其他犯罪特别是行为犯的法定刑设置是否协

调按照刑法修正案(八)的规定，危险驾驶罪的法定刑是“拘役，并处罚金”。这一法定刑的设置可谓开了我国行为犯甚至是所有犯罪法定刑设置的先河，具有创造性。但笔者认为这种创新实际反映了与既有的法定刑设置的不协调，不协调表现在以下几方面：第一，把拘役作为唯一的主刑；第二，行为犯的主刑只有次轻的拘役一种，而没有有期徒刑、无期徒刑、死刑的设置；第三，把自然人犯罪罚金刑的适用范围扩大到了危害公共安全罪。查遍我国刑法分则，拘役是作为一种选择法定刑与有期徒刑或者与有期徒刑、管制一起作为某种犯罪设置的法定刑，而现在设立的危险驾驶罪的主刑仅只有拘役一种，这种法定刑的设置模式显然与既有模式不协调。不协调还表现在我国刑法规定的行为犯主刑中都有有期徒刑的刑种，比如持有、使用假币罪及非法搜查罪、非法侵入住宅罪这些社会危害性较小的行为犯的主刑都是“处3年以下有期徒刑或者拘役”，而危险驾驶罪的主刑只有拘役。此外，罚金刑作为自然人犯罪的财产刑在我国主要适用于破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨碍社会管理秩序罪、贪污贿赂罪等与财产有关的犯罪，而现在设立的危险驾驶罪不仅与财产无关，而且属于危害公共安全罪，并且危害公共安全罪中自然人犯罪原来并无罚金刑的设置。

危险驾驶机动车的行为是具有社会危害性，应当治理，国家也进行了专项治理，并且收到了良好的社会效果。设立“危险驾驶罪”不仅要考虑到必要性，还需要考虑到与刑法本身的协调和司法成本等。

参考文献：

[1]张明楷.刑法学(第三版)[M].北京：法律出版社，2007：79.

[2]刘宪权.处理高危驾车肇事案件的应然标准[J].法学，2009(9)：7.

[3]张玉胜.危险驾驶罪入刑的三重意义[N].广州日报，2010-08-18 (A2).

[4]刘 远.危险驾驶的刑事责任问题探究[J].法学论坛，2009(11)：31.

[5]郭爱娣.公安部部长孟建柱表示研究在刑法中增危险驾车罪[N/OL].(2010-4-29)[2011-03-25]. http://www.jinghua.cn.

[6]周 斌.全国去年查处酒驾63.1万起 酒驾致死人数同比下降25.7%[N].法制日报，2011-01-27(05).

[7]石敬涛.“酒后驾车”治理困境类似“钱穆制度陷阱” [N].中国青年报,2009-08-13(02).

[8][美]沃德·法恩斯沃思.高手解决法律难题的31种思维技巧[M].北京：法律出版社， 2009：13.