股东代表诉讼的制度价值简析

2011-03-31江涛

长江大学学报（社会科学版） 2011年7期

关键词：股东代表制度

江涛

（浙江旅游职业学院旅行社管理系，浙江杭州 311231）

股东代表诉讼的制度价值简析

江涛

（浙江旅游职业学院旅行社管理系，浙江杭州 311231）

股东代表诉讼是与股东直接诉讼相对应的制度，也称作间接诉权。着重关注股东代表诉讼制度的价值，提出其有利于保护中小股东的利益，完善公司法人治理结构，规范公司运行机制，保护公司的利益。分析了股东代表诉讼制度价值的实现必须受到一定的限制，只有在这些限制要求的范围内操作，才能反过来更好地实现股东代表诉讼制度价值。

股东代表诉讼；制度价值；制度限制

股东代表诉讼是指“当公司拒绝或者怠于通过诉讼追究公司治理机构成员或者公司外第三人对公司所负的义务或者责任时，具备法定资格的股东依据法定程序以自己的名义，但为了公司利益提起的诉讼”［1］（P314）。在我国，最高人民法院在2003年11月5日公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》中，首次提出了建立股东代表诉讼制度的建议。2005年通过的修改后的《中华人民共和国公司法》正式确立了这一制度。该制度的建立具有多重价值，下面从其建立的背景谈起。

一、制度定位：关于法律规则异态下的派生诉讼

由于股东代表诉权是被反向证明出必要的，而不是法律实然意义上的必然（受信义务的违反必定导致法意被侵害，违反义务的人必然要被追究；但法律传统却并不必然赋予侵权关系以外第三人的诉权），所以当这个例外被拟制时，必然带来与若干已确立制度的冲突。第一，股东代表诉讼越过公司，直接起诉侵害公司利益之人，忽视了公司的独立人格。独立的法人人格是公司的本质特点，是公司法人制度的基石。［2］独立的法人人格意味着公司和股东个人是不同的法律主体，他们之间只是基于抽象的财产持有关系建立起联系，并不能成为股东代理公司行使权力的基础。股东派生诉讼中，原告股东以自己名义直接提起本属公司的诉讼，穿透了公司这一“面纱”，在某种程度上忽视了公司的人格。［3］而且，进一步讲，股东代表诉讼限制了公司自我处分权。第二，股东代表诉讼是在公司根据多数股东的意见作出不起诉的决定之后，由少数股东提起的诉讼，因此违背了资本多数决的原则。虽然对于公司决议的资本多数决原则一直存有反思［4］，但是对于将股东大会中多数股东的意思视为公司的意思，并对少数派股东产生拘束力的资本多数决原则的确立和发展，对平衡股东间的利益冲突、使公司快速有效地形成决策，并为保护和刺激股东的投资热情具有不可磨灭的贡献。［5］

同时，在股东代表诉讼进行中，还不得不考虑各种可能发生的牵连因素：一是法定代表人制度；二是董事会被视为是公司的机关；三是监事会扮演的角色，派生诉讼提起前公司内部的救济应当由董事会完成还是由监事会完成；四是上市公司的独立董事在派生诉讼法律制度中的地位，其和监事会的关系如何协调；五是提起派生诉讼的股东的条件，如持股数量和持股时间的要求，通过继承、法院判决、受赠、析产等途径获取股份时是否具备提起派生诉讼的资格，同时持有股份的原则是默认原则还是明示原则……其实，这种制度的构建是解决实际问题的需要，是制度漏洞的补丁，补丁就是为了实用而非表面上的平整，同样这些先理论上的障碍就显得并不必要，法律的目的在于实用，而非理论上的精致。正如丹宁勋爵所言，“如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱褶，他们会怎样把它弄平呢？很简单，法官必须像立法者们那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱褶熨平”［6］（P10）。更何况这些理论上的表面冲突已经得以大部分的解决，更多的是在实务中积累经验，找到这种制度的保护功能与被滥用之间的平衡。派生诉讼是一种特殊的诉讼制度，牵扯实体法与程序法及其关系问题，所以对于该制度的准用，应该设置较严格的条件，同时赋予法官较大的裁量权。

二、股东代表诉讼的制度价值：多维视角下的正当性

股东代表诉讼制度似乎违背了民事权利自由处分这一民法原则，但是基于公司的特殊性，这种制度的建立和存在有其法理根据和现实意义，具有重大的制度价值。［7］对于该项制度的法理基础，有学者从政治哲学的高度予以概括，认为其产生基础在于民主制度流变过程中民主现代化与多数原则下的少数人保护的需要，是中世纪后期权利社会化思潮的兴起及立法理念的转变的自然结果。［8］笔者关注的是股东代表诉讼的现实原因，总结起来有以下几点。

（一）有利于保护中小股东的合法权益

现代公司的投资主体日益趋向多元化，公司的所有权与经营权相分离，绝大多数股东并不直接从事公司的日常事务管理，公司的经营权多由董事、经理等高级管理人员行使，公司的这种管理结构极有可能为公司的高级管理人员滥用经营权和损害公司的权益留下制度上的空间，即“内部人控制”现象严重。另外，因为“资本多数决”原则的存在，大股东在整个公司运营过程中话语权巨大，中小股东的诉求无法表达、无法得到满足。虽然，法律设计了累积投票、表决权限制、委托投票制等一系列制度，规定了董事、经理的注意义务与忠实义务，赋予了大股东对中小股东的诚信义务等来保护中小股东权益，但是这些制度某种程度的“隐形存在”——不能为中小股东所有效操作而作用有限。而股东代表诉讼制度则是股东能够亲手操作的、通过外部力量直接地对公司管理层进行控告、监督的制度，所以非常有利于保护中小股东的利益。

（二）完善公司法人治理结构

“公司法人治理结构的确定只是一种法律理想状态，它本身存在着一定的先天性缺陷，必须通过制度建设予以弥补，而股东派生诉讼制度便是‘公司监控之利器’”。［9］（P192）作为联系和规范股东、董事会、高级管理人员权利和义务分配，以及与此有关的聘选、监督等问题的制度框架，公司法人治理结构的完善一直以来都只是一种追求。随着现代公司制度由“股东会中心主义”过渡到“董事会中心主义”，经营者的权力迅速膨胀，出现了经营者支配一切，所有者处于权利失控或半失控状态的情况。［10］例如，在我国上市公司中，由于公司治理结构不规范，存在滥用和侵占上市公司资金的现象。多个上市公司均因资金被控股股东严重侵占而由绩优股沦为垃圾股。［11］股东代表诉讼制度则是一种有效的控制经营者权力的方式，通过股东代表诉讼，能够起到很好地完善公司法人治理结构的效果。

（三）规范公司运行机制，保护公司的利益

公司的运行机制如果不够规范，那么则会损害中小股东的利益，进而也损害了公司整体的利益。公司运行机制的不规范表现在公司的关联交易频发，控股股东或实际控制人超越股东大会或董事会直接干预公司决策和经营等。这种情况下，因为关联关系的存在，董事会控制之下的公司通常做出放弃起诉的决定，进而公司的利益受到侵害。所以说，股东代表诉讼赋予中小股东的诉权不但很好地保护了其自身的利益，进而也使得公司董事等管理层的忠实义务和勤勉义务落到实处。另外，由于股东代表诉讼的诉讼结果直接归于公司，并非提起诉讼的原告股东，所以公司通过诉讼获得的赔偿将用于债务清偿，这样也很好的保护了债权人的利益。

三、股东代表诉讼制度的限制

以上分析可见股东代表诉讼具有重要的制度价值，英美法系国家的判例以及大陆法系国家的立法也都对该制度加以了肯定，但是总体来讲，股东代表诉讼是一种弥补性的救济，股东诉权的获得必须满足一定的条件，股东诉讼权利的行使必须接受一定的监督和限制。

（一）提起诉讼要求坚持“穷尽内部救济原则”

“所谓竭尽公司内部救济规则，是指原告股东在提起代表诉讼之前，必须首先请求董事会采取必要措施行使公司的诉讼请求，只有当公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时股东才能向法院提起代表诉讼。”［12］（P406）现代公司运作试图通过股东、董事、监事的三权分立来达到平衡，保障公司权益。从公司法人性和治理机构监督性的角度首先应肯定公司应由法定代表人代表，其次当公司法定代表人无法代表公司时，由监事代表公司。当监事不履行职责时应有股东会代表公司，最后当股东向董事会或监事会提起诉讼申请，公司机关拒绝履行职责时，才准许股东以自己的名义代表公司向法院提起诉讼。［13］我国新公司法也做了这方面要求，该法第152条第1款规定董事、高级管理人员有本法第150条规定“……股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼”，这非常符合起诉“穷尽内部救济原则”。

（二）原告股东起诉条件限制原则

股东代表诉讼制度的设计有多重考虑，“赋予股东以代表诉讼的权利虽主要是为了恢复公司及全体股东所损之利益，但法律设立代表诉讼制度的另一目的显然也在于维护法律本身之权威及社会公正等公共利益。”［13］为了实现以上目的的均衡，那么不能一味满足股东的诉权而忽视其他利益，进而可能导致滥权而破坏公司的独立人格和正常的经营管理活动，必须限制股东的权利。我国公司法对提起代表诉讼的股东限制是“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份”，这样一定程度上避免了以上提到的制度弊端。

（三）股东代表诉讼撤诉、和解的司法审查

基于当事人的处分权，在一般的民事诉讼中原告撤诉或者和解，法院做的基本是形式审查。然而在股东代表诉讼中，原告虽然也拥有处分权，但是因为该种诉讼的特殊性，法院要对原告的代表诉讼行为进行更为严格的审查。股东代表诉讼的特殊性表现在原告行使的其实是公司的权利，其诉讼结果对于其所代表的公司和股东都具有既判力。如果原告的起诉因为自己的过失导致诉讼中止，那么很可能侵害公司以及其他股东的利益。因此，大多数观点认为，为防止在和解中原告股东与被告私下串通，原告股东获得个人利益后撤诉，应对撤诉进行限制，由法院对撤诉、和解协议进行司法审查。［14］

作为一种特殊的制度救济，我国新公司法第152条明确规定的股东代表诉讼制度，这是一个非常大的进步。股东代表诉讼具有重大的制度价值，它具有保护中小股东的利益，完善公司法人治理结构，规范公司运行机制等多重作用，但是在理论上该制度也与公司的独立法人人格、公司董事、监事以及高管的职权等存在一定的紧张关系。另外，在股东代表诉讼进行时，要遵循一定的要求，这样才可使得制度不被滥用。需要注意的是，我国新公司法对该项制度做了较为原则性的规定，操作性不强，股东代表诉讼的程序性机制、原告被告的确定等还有待进一步研究。

［1］刘俊海.股份有限公司股东权的保护（修订本）［M］.北京：法律出版社，2004.

［2］朱慈蕴.论公司法人格否认法理的适用要件［J］.中国法学，1998（5）.

［3］胡滨，曹顺明.股东派生诉讼的合理性基础与制度设计［J］.法学研究，2004（4）.

［4］刘辅华，李敏.论资本多数决原则——对股东大会决议规则的反思［J］.法学杂志，2008（1）.

［5］陈艳，孟状.资本多数决原则的思考［J］.浙江学刊，2005（5）.

［6］（英）丹宁勋爵.法律的训诫［M］.刘庸安，等，译.北京：群众出版社，1985.

［7］孙英.论股东代表诉讼制度［J］.山东大学学报（哲学社会科学版），2000（5）.

［8］胡滨，曹顺明.股东派生诉讼的合理性基础与制度设计［J］.法学研究，2004（4）.

［9］王保树，崔勤之.中国公司法原则［M］.北京：社会科学文献出版社，1998.

［10］黄惠萍.公司股东权的保护——股东代表诉讼制度探析［J］.法学杂志，2009（12）.

［11］元元.大股东掏空上市公司十大案例［N］.证券日报，2001－09－14（2）.

［12］刘俊海.公司法［M］.北京：中国法制出版社，2008.