数字参考咨询服务中邻接权的法律救济探究

●严 真（河南省图书馆，郑州 450052）

1 引言

数字参考咨询服务中涉及邻接权的问题。邻接权是作品的传播者对其传播行为的成果享有的支配权，外延上主要包括表演者、录音制作者、广播组织、出版者和信息网络传播者对其传播行为而形成的利益支配权。邻接权的对象不是作品，却与作品相关，通常是在传播作品的过程中形成的产物，如作品的表演、作品的印刷品版式设计、作品的录音品等，因此也被称为“与著作权相邻的权利”，邻接权因此而得名。邻接权内容包括表演者权、音像制作者权、广播组织权、版式设计权以及信息网络传播者权，因此，在DRS中涉及的邻接权应引起足够的重视。

2 数字参考咨询服务中涉及的邻接权

2.1 图书馆租赁或购买的参考源

图书馆租赁或购买的参考源一般有两种形式：一种是以有形载体出版发行的数字出版物。此类出版物大多以光盘或磁盘形式存在，著作权人为了保护自身的利益，销售时常以合同规定其使用方式，如禁止复制、禁止通过因特网传播使用等。另一种参考源是以网络这种无形载体方式发行的电子资源（数据库）。有的可在支付费用以后以镜像的方式入藏到图书馆的计算机系统中，有的则只能获得通过网络对原始网站存取资料的授权。对以上参考源的使用必须遵守购买时签署的许可协议的规定。许可协议已成为数字产品购销的主要方式。由于技术的进步使数字信息的复制、转发或传播极易实施，出版商担心作品的无限传播会威胁到他的商业利益，故采用合同法限制存取并控制传播,所以图书馆提供的参考源是否合法既取决于著作权法的规定，也取决于合同法的规定。

2.2 网络信息资源的使用

DRS利用网络信息资源进行咨询服务时，必然涉及超文本链接(HyPertextLink)，又称超链接(Hyperlink)、链接(Link)，是指通过使用超文本标记语言(HTML)编辑的包含标记指令的文本文件，通过通用资源定位符(URL)指向其他内容，在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系，使访问者可以通过一个网址访问不同网址的文件或通过一个特定的栏目访问同一站点上的其他栏目等。［1］链接按照形式不同可以分为3种：即普通链接、纵深链接和加框链接。在DRS中，图书馆在为读者搜索到咨询答案或相关资料时，多数情况下需要通过链接方式以方便读者去获取。链接服务极大地便利了交互搜索，促进了信息资源共享，但链接服务引发的侵权纠纷也日益增多。一般说来，链接并非对原网页进行实际复制，用户浏览的信息并不经过设链者网页所在的服务器而直接传送到用户终端，所以链接只不过提供了一条通向原网页的途径，谈不上侵权。［2］在大多数情况下，网页所有人是希望他人作链接以增加其网页访问量的。但是，在特定情况下，链接不当可能会构成侵权行为，当然这要视具体情况而定。链接分为外链和内链。外链又称为“正常链”，它的作用就是将用户带到被链网站的主页。目前，国内图书馆主页提供的“友情链接”大多属于这种情况。外链的版权风险主要来自被链网站的侵权行为。当被链网站含有侵权材料时，由于设链者客观上使侵权范围扩大化，因此设链者也就负有相应的连带责任。图书馆在DRS中所提供的链接服务若涉及到侵权作品，只要在版权人提出侵权通知后及时采取移除措施，就不会承担连带责任。内链又称“链入”，它的特殊之处在于，用户点击链接标记后，浏览器地址栏并没有发生变化，仍然是设链者的域名，但被链对象网站上某一网页的内容却自动显示在用户电脑屏幕上，并和设链者的网页融为一体，使人产生该内容是设链者提供的错觉。内链又分深层链接和加框链接。深层链接指链接他人网站而不是链接主页，并且绕过主页直接链接到分页上，深层链接实质上仅是提供了搜索服务的工具，引导用户利用这个工具到其他网站或网页去浏览，实际上它并未复制任何信息存储在服务器上。因此，提供链接服务的网站不存在侵权行为，但它有可能会导致不正当竞争行为。加框链接又称视框链接，这种技术允许设链者将页面分为几个独立的部分即视框，每个视框可以同时呈现不同来源的资料，既可以是本网站的资料，也可以是链接来的资料，并且可以单独滚动。同时，用户浏览器虽然能访问到框中链接的网页，但用户浏览器地址栏中仍是设链者的地址。尽管许多被链者对这种链接行为不乐意，但设链者没有对被链资料进行复制，一般说来不会侵犯他人版权，但同深层链接一样，它也有可能构成不正当竞争行为。

2.3 DRS服务方式

DRS 服务方式主要包括邮件咨询、BBS、FAQ、表单咨询和实时型咨询。实时型咨询要充分发挥专业咨询软件的作用，例如，IM咨询系统、即时通讯插件(IM widget)、移动通讯(SMS)、Web2.0的其他工具（Blog、Wik）i、RSS、Twitter等。调研证明，［3］E-mail咨询是读者最喜欢的咨询方式,E-mail侵权的典型表现是发送垃圾邮件。垃圾邮件可以给人们带来很大危害，如传播病毒、浪费时间、浪费系统和网络资源、传播非法信息、导致用户上当受骗、误导消费、助长不法交易等。［4］因此，在开展DRS服务过程中应慎重使用电子邮件，不要向读者发送一些未要求提供的信息。BBS也是非常受用户欢迎的咨询方式，其侵权主要表现为发布有害信息。所谓有害信息是指我国法律、法规禁止传播的信息。《中华人民共和国电信条例》第57条规定了9项禁止内容。［5］对于DRS服务中可能发生有害信息传播的问题，DRS服务政策也应有相应规定。

3 数字参考咨询服务网络链接中邻接权的法律救济

3.1 民事救济

我国《民法通则》第118条规定了：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失”等［6］侵权责任的救济措施。我国现行的知识产权特别法《著作权法》《商标法》《专利法》等也已经规定了相当完善的知识产权侵权的民事救济方式。《著作权法》第46条、第47条规定了停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的救济方式，第49条规定了诉前禁令和财产保全的救济方式，第50条规定了证据保全的诉讼保障方式。《专利法》第60条、第61条也分别规定了赔偿损失、诉前禁令和财产保全的救济方式。《商标法》第56条、第57条也规定了上述的救济方式。从我国知识产权侵权民事救济的措施来看，我国已经建立了较为完善的救济体系。DRS中邻接权侵权的救济措施主要包括：停止侵害、损害赔偿、排除妨害、消除危险、提供信息、赔礼道歉、诉前申请临时禁令和财产保全、诉前证据保全等。其中后两项是临时救济措施。（1）停止侵害。停止侵害是指有DRS服务内容删除被指控侵权的邻接权客体，可以采取的方式包括：采取移除、删节或其他措施；停止提供有关的接入服务；断开网络链接；终止有关网络用户账号等。对权利人而言，能及时、有效地得到“停止侵害”的法律救济具有特殊的意义。（2） 损害赔偿。损害赔偿是指加害人因侵权行为造成他人财产或人身损害依法承担的以给付金钱或实物补偿受害人所受损害的民事责任。［7］民事赔偿的原理不在于惩罚侵权人，而在弥补受害人的损失，包括经济损失和精神损失。损害赔偿是一种重要的救济措施，也是一种常见的民事救济方式。（3）排除妨碍。即义务人有责任去除妨碍，使邻接权人顺利行使权利。如去除侵害人在权利作品上设置的技术障碍等。（4） 消除危险。即义务人有责任对权利人提出的有效警告予以处理，移除涉嫌侵权的作品、信息，以免侵权未来扩大。（5）提供信息。即权利人有权要求侵害人提供与侵权相关的信息，如侵权复制品来源、传播渠道等。（6）赔礼道歉。即义务人应当对其侵权行为向受害者道歉，道歉的方式一般为在其侵权的网页上公开登载致歉声明，并且应该保留一段时间。（7）诉前临时禁令和财产保全。即提起诉讼前责令侵权人停止有关行为和财产保全的措施。权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。实行这些措施，能减少申请人的损失，防止侵权人转移财产，及时制止侵权行为，督促权利人提供充分的证据，为法院的准确判决提供条件。（8）诉前证据保全。即为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据，以保证证据不灭失或能够取得。为了保证该项救济措施不被滥用，申请人应当提供担保。DRS内容信息极易删除、转移、销毁，而且销毁后极难恢复，致使权利人难以举证。

3.2 行政救济

在知识产权制度中采用行政救济是中国特有的救济模式。目前在著作权制度中规定了行政救济内容。著作权法第47条和《著作权法实施条例》第36条规定行政责任的承担方式主要有：责令停止侵权行为、没收违法所得、没收和销毁侵权复制品；没收侵权的材料、工具、设备等；同时可以并处罚款。DRS中的邻接权纠纷是平等民事主体之间发生的争端，原则上行政部门不宜过多地介入。但是根据我国的国情，单靠权利人的行动远不足以遏制侵权现象，因而政府的干预有其必要性。至于民事制裁和行政制裁的界限，应以侵权行为是否直接危害市场经济秩序和社会公众利益为准。因为利用网络实施侵权导致的后果日益严重，行政救济越来越有必要性。DRS中邻接权的行政处罚措施包括：警告、责令停止侵权（如令停止制作和发行侵权复制品、断开网络链接）、没收违法所得（如没收侵权复制品及制作设备）、删除侵权客体，并可单独或并处罚款。也可以设立专门的“著作权仲裁机构”，专门负责版权和邻接权纠纷的裁决。行政救济有快捷的优势，现阶段应适当保留行政救济途径，但需要对之作合理及必要的限制。

3.3 刑事救济

著作权法对那些不仅损害了权利人利益，而且严重损害社会公共利益的侵权行为，且情节严重的，还规定了刑事责任。《中华人民共和国刑法》规定了侵犯著作权罪和销售侵犯著作权作品复制品罪。我国著作权法对刑事责任既有有期徒刑、拘役等主刑，也有罚金等附加刑。在责任主体上，单个人会构成此罪，单位也会构成。按照刑法规定，对单位犯罪的采取双罚制。2004年最高人民法院、最高人民检查院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品计算机软件及其它作品的行为，应当视为刑法第217条规定的‘复制发行’。”2005年两院联合发布的《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》规定：“未经录音录像制作者许可，通过信息网络传输其制作的录音录像制品的行为，应当视为刑法第217条第（3） 项规定的‘复制发行’”。可见，我国刑事救济已延伸到了网络环境中。［8］通过以上分析可知，我国刑法规定的刑事责任范围仅仅是侵犯著作权、邻接权中的性质严重的复制、发行和销售行为。

在侵犯知识产权的法律救济中，应该有刑事保护的途径存在，DRS中邻接权侵权行为只要达到了严重危害的程度，符合犯罪构成的主客观构成要件，应当认定为犯罪，应提供刑事救济。在实践中，是否要确立刑事救济，追究刑事责任，受网络技术发展水平、国民法律素质、经济发展现状等综合因素的制约。目前，我国仍然是发展中国家，网络、软件发展还很落后，如实行严格的刑事救济保护，必将会严重损害我国网络产业的发展，限制公众通过网络获取知识的途径，损害社会公众利益，因而我国应暂缓刑事救济。

在网络环境中，DRS中邻接权侵权行为主要是一种民事侵权行为，因而侵权人最主要地应承担民事责任。通常只有当侵权人行为不仅侵害了当事人私人利益，而且也妨害了公共利益的时候，才承担行政责任。因此，行政处罚是对民事责任的补充。类似的问题在民事处罚和刑事制裁之间也可能出现。因此，侵权的救济措施中，民事救济应是首要的、基本的救济措施。

［1］马剑峰．超文本链接引起的信息网络传播权侵权问题探讨［J］．科技与法律，2006（3）：123－126.

［2］刘志勇．数字图书馆建设中超链接技术的版权问题分析 ［J］．图书馆学研究，2005（2）：78－81，85.

［3］黎军．从美国参考咨询复兴讨论会看参考咨询的发展趋势［J］．图书馆学研究，2009（12）：76－79.

［4］王玉林．数字图书馆信息服务特殊法律问题研究［J］．情报理论与实践，2007（3）：328－330.

［5］中华人民共和国电信条例［EB/OL］.［2010－08－16］．http://www.isc.org.cn/20020417/ca38931.htm.

［6］中国法制出版社．中华人民共和国民法通则［S］.北京：中国法制出版社，2006.

［7］刘士国．现代侵权损害赔偿研究［M］．北京：法律出版社，1998：9.

［8］郭卫华，金朝武．网络中的法律问题及其对策［M］．北京：法律出版社，2001：62．