论不当得利返还请求权的定性与体系安排

2011-02-19左传卫

政治与法律 2011年1期

关键词：标的物请求权物权

左传卫

（广州大学公法研究中心，广东广州510006）

论不当得利返还请求权的定性与体系安排

左传卫

（广州大学公法研究中心，广东广州510006）

不当得利返还请求权行使的前提是标的物的权属已经合法转移至相对人，但相对人承受相应利益缺乏正当性支撑，由此决定该请求权的性质与物权请求权、侵权责任之间的不兼容；不当得利返还请求权也不是对各种基础性权利都能进行救济，其针对的是既非契约又非侵权的事实所产生的法律关系,不宜理解为针对各种基础关系的综合性救济权。不当得利返还请求权之功能在于为因物权变动本身的合法性、物权请求权失去物权基础后的利益失衡提供救济，不当得利返还请求权性质的此种认定可使其与其它请求权一起共同构成一个和谐而完整的民法请求权体系。

不当得利；请求权；救济权；侵权责任

传统民法上，不当得利之债一直是与合同之债、侵权之债、无因管理之债相并列的债法制度，不当得利返还请求权自然属于债权请求权性质的请求权。近来在我国民法典制定过程中，因为考虑到合同法、物权法、侵权责任法等之间的体系冲突与协调，学界对不当得利返还请求权的性质提出了一些新的观点，有的认为是物权请求权；有的认为应根据请求权的标的不同而异其性质，标的物为原物时，为物权请求权，标的物为新物或劳务时，则为债权请求权；有的认为不当得利返还请求权不局限于债法领域、而是适合于所有民事法律关系的一种综合性请求权；有的认为其是一种与侵权责任同质的民事责任，但其承担形式可参照使用债法规则等。这些错综观点反映到民法典的设计上，分别主张将不当得利返还请求权规定在债篇、民法总则篇或者民事责任篇。笔者认为不当得利返还请求权行使的前提是标的物的权属已经合法转移至相对人，但相对人承受相应利益缺乏正当性支撑，由此决定了该请求权的性质与物权请求权、侵权责任之间的不兼容；不当得利返还请求权也不是对各种基础性权利都能进行救济，其针对的是既非契约又非侵权的事实所产生的法律关系,不宜理解为针对各种基础关系的综合性救济权。惟有肯定不当得利物权变动中权属移转的合法性，明确不当得利返还请求权的行使次序上的辅助性，才能使不当得利返还请求权与其它请求权一起共同构成一个和谐完整的民法请求权体系。

一、不当得利返还请求权与物权请求权之间的非兼容性

将不当得利返还请求权定性为物权请求权，主要是从不当得利返还请求权与我国债权形式主义的物权变动模式之间的体系协调角度考虑的。有学者认为在界定因合同无效、被撤销或解除等给付型的不当得利返还请求权时，如果按通说将不当得利返还请求权定性为债权请求权，则等于认定在合同无效或被撤销或被解除等情形，所有权（或其他财产权利）不受原因关系的影响而无因地移转，这就等同认可了德国式的物权变动的无因规则模式，此与我国物权变动的有因规则模式是相矛盾的。因此，建议把不当得利返还请求权由债权性的请求权修正为物权性的请求权，1并特别指出对其权利性质的不同认定，在返还义务人破产的情形，对当事人的利益影响甚大，比如甲将价值10万元的家具卖与乙公司并实际交付,乙公司尚未支付价款。此时,该合同被撤销,甲请求该家具返还。但因乙公司对外的到期债权5个,共计100万元,均为普通债权。其现有财产包括该家具在内只有20万元。如果甲请求返还该家具的权利为债权，遵循债权平等原则,甲肯定得不到该家具的全部返还。如果将甲的返还请求权定性为物权请求权，并主张所有物返还请求权,则会优先于其他普通债权人获得家具的全部返还。2根据请求权的标的不同而异其性质的主张，是在将不当得利返还请求权定性为物权请求权的基础上，进一步发挥，主张如果家具尚在乙处，行使物权请求权；如果家具已被乙再次转让他人，则行使不当得利返还请求权。

不当得利返还请求权的定性之所以困难，其中一个重要的原因，就是合同之债与不当得利之债间“剪不清，理还乱”的关系3。这主要是因为，在实践中，大量的不当得利之债是产生在曾存在合同关系的当事人之间的，尤其是在合同被撤销或宣告无效后，当事人之间经常会请求返还已给付的标的。

就大陆法国家而言，除德国法较为明确外，其他许多国家在两者的界限上都有疑问。这是因为德国民法采用了物权行为无因性理论，合同不成立、无效或被撤销时，如其物权行为并无瑕疵，相对人仍能取得标的物的所有权，在此情况下，给付人得主张不当得利请求权。4但在法国、日本等国，一方面，物权行为无因性理论没有在立法上得到明确承认，物权行为与债权行为同其命运。若债权行为有瑕疵，相对人则不能取得标的物的所有权。因此，合同若被宣告无效或撤销，给付人重新获得给付物所有权，故此时的返还请求权，应是基于所有权，而非不当得利请求权。5

具体到我国，民法理论上对我国是否已经接受物权行为理论众说纷纭，莫衷一是；就我国《合同法》、《物权法》的相关规定来看，也难断然确认采纳与否。从《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还”与第97条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定来看，其要旨在合同无效、被撤销或解除后，应当返还，恢复原状，并未指明此时要求返还是行使物权请求权或不当得利请求权。同样从《物权法》第9条、第14条、第15条、第23条等相关规定来看，是侧重于从物权设立的角度，表达物权生效与作为原因的合同行为之间的关系，并未涉及原因行为无效、被撤销或解除后，物权的归属状态。所以，从立法上看，不能断定我国是否采纳或者完全采纳物权行为理论。因此，合同无效、被撤销或解除后的原物返还请求权的性质认定，无论是将其作为债权请求权、物权请求权或者其它性质的请求权都没有立法依据。

然而，从我国《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定来看，我国立法已经明确采纳了物权变动中原因行为与物权变动本身之间的区分原则。如果以此为原点，结合我国民法理论中物权与债权的区分标准，以及物权法明确肯定的物权变动公示原则，可以推论出合同无效、被撤销或解除后的原物返还请求权当不属于物权请求权。

首先，物权区分于债权的本质特征在于，物权状态下，标的物的权属是在物权人本处，无论标的物的占有由谁事实上或法律上行使；在债权状态下，标的物的权属是在相对人处，债之关系的目的就是是完成标的物权属的转移。在债之关系下，即使标的物已由买方占有，如承租人购买租赁物等情形下，买方已经依其它法律关系取得占有，但只要权属尚在相对人处，买方行使的请求权依然属于债权请求权。可见物权请求权与债权请求权相区分的根本标准在于标的物的权利归属。依据本身享有的物权行使的请求权，是物权请求权；请求相对方转移标的物的权属的请求权，是债权请求权。合同无效、被撤销、无效后的原物返还，一方面因标的物的权属已因履行行为转移至买方名下，另一方面我国《合同法》只规定这种情形下卖方享有要求返还的权利，并未明确权属是否因合同无效、被撤销、解除而自动回归卖方。实践中我国法律体系是确认此时权属并不自动恢复，需要行使请求权来予以救济，如房屋所有权变更登记后，即使原房屋买卖合同无效、被撤销或解除，如果当事人不去办理产权的再次变更登记，权属依旧在买受人处。

其次，从物权变动的公示原则角度看，物权的变动需要外在的表现形式和内在的人的合意，需要买方将标的物以转移所有的意思交还给卖方，经过这个过程所有权才重新回归卖方。这个过程的完成可能是买方自主自愿，也可能是经过法庭的判决执行的，但只有标的物经合意或者是拟制的合意（法庭判决情形）交付给卖方，卖方才取得所有权。这个道理犹如根据区分原则，双方合意并不立即产生权利变动的效果，需要外在的表现形式如交付或者登记才产生权利变动的效果一样。同样，当权利已经根据原因关系经过外在的表现形式转移后，虽然原因关系因各种原因不再存在，这时相关权利并不自动回复，但买方仍然占据相关权利已没有法律上的正当性支撑，属于不能够继续保有的利益，需买方以权利变动为目的，再转移占有或变更登记，只有经过了此外在形式，因原因不再存在后的权利回复才算完成。这是物权变动的公示原则在原因关系消灭后的权利变动中的体现与贯彻。如果将此情形下的不当得利返还请求权理解为物权请求权，显属悖论。以上述房屋所有权转移登记完成后，房屋买卖合同被撤销为例，此时卖方已没有物权，如何主张物权请求权。可见不当得利返还请求权与物权请求权是对立的，不存在将不当得利返还请求权理解为物权请求权的可能。

再次，将不当得利返还请求权适用于合同无效或被撤销或被解除等情形下的原物返还，是将本不属于不当得利制度调整范围的法律关系勉强由不当得利制度来调整，从而人为地扩大不当得利制度的适用范围，造成理论上的不和谐。根据我国现行法律，当合同无效或被撤销或被解除时，合同双方间的原物返还是由《合同法》第58条调整，不属于《民法通则》第92条不当得利规范的调整范围。在民法各个领域，同样是要求返还原物，在不同场合请求权基础不尽相同。有的属于民事行为无效、被撤销或不被追认场合的效果；有的属于遗失物、漂流物、失散的饲养动物的归属效果；有的属于合同终止时的效力表现；有的属于承租人无力履行融资租赁剩余租金义务的救济措施；有的属于担保权消灭时的担保物返还的效果；有的属于质权的追及效力；有的是履行合同义务等等，不一而足。显然,上述返还原物的请求权基础不尽相同。在处理个案时,确有必要按照请求权基础理论,确定系争案件中的返还原物到底属于何种类型,适用哪个法律规范。6

二、不当得利返还请求权适用的辅助性决定其不是综合性救济权

有学者通过对基础权利与救济权的分类对比，认为不当得利返还权以承认先前的基础性权利为前提，贯彻对权利的继续保护的精神，因而它是救济权。救济权类别依其保护的基础权利而定，有债权请求权、物权请求权、人格权请求权、亲属权请求权、继承权请求权等。不当得利返还请求权并不是对某一种权利的救济，它所救济的基础性权利可以是多种多样的，既可以是物权，也可以是债权，还可以是其他权利。这是因为引起它的法律事实本身是概括性的，所谓“无理由得利”也就是“没有法律关系（包括法律关系无效或被撤销）而得利”，这样，引起它的事实就是一个“箱庭”或“收容站”，它可以对各种基础性权利进行救济。因此，不当得利返还请求权具有杂合性和包容性，是一种综合性的救济权。7

尽管有学者将请求权分为原权利的请求权与救济权的请求权两类，认为前者反映权利与义务的关系，后者反映救济权与责任的关系。属于原权利的请求权是基于债权产生的请求权，即债权请求权。8但本文认为在原权利或基本权利的层次上不存在请求权,只有在原权利的行使或实现受到妨害时,才发生作为救济权的请求权,作为原权利的救济手段才是请求权的本质。9所谓债权是“请求权”只是在债权与物权相比较时的一种学理分类，并不具有实践意义，债权中的“请求”只是一种权能。因此，将请求权归结为救济权，是同义反复而已，不具有分类意义。同样，将不当得利返还请求权说成是救济权，也是没有意义的。因为不当得利制度的目的就是对缺乏合意的物权变动造成的利益失衡进行调整，属于救济权显而易见。同时，不当得利制度并不因为引起它的法律事实的概括性，就属于一种综合性的救济权，犹如侵权责任制度同样是对各种权利提供综合性保护，侵权损害赔偿请求权并不因此称为综合性救济权而被归类于债权请求权。

传统民法上，不当得利返还请求权针对的是既非契约又非侵权的事实所产生的法律关系,它掌控着“合同法”和“侵权法”的除外领域,惟有其他请求权不能行使或者不能得到满足时,才能适用不当得利请求权。其原因是因为不当得利请求权是基于衡平观念而产生的，体现的是自然法之“给付均衡原理”。这种自然法原理与实定法相比，既有优点，也有缺陷。人事无穷、法条有限，以致于实定法在微妙之处不免有所欠缺，而自然法则没有如此困顿；但另一方面，自然法原理却不如实定法明确、具体，不加限制会有无限膨胀之虞。故此，对于实定法之适用，应予以优先保障，不得任意地适用自然法而排斥之；同理，应对体现自然法原理的不当得利请求权附加辅助性的要求。依据不当得利返还请求权的辅助性原理，在不当得利返还请求权与相关请求权的的适用次序上，首先当分清权属是否发生变动，如果权属未发生变动，但他人非法占有标的物时，行使的是物权请求权；如果权属已发生变动，但原物尚可返还，如死亡宣告被撤销后，被继承人要求返还原物，而原物又可以返还时，行使的当是债权请求权性质的原物返还请求权；如果权属发生变动，而且原物不存在，或者即使原物存在，但事实上或法律上已经不可能请求原物返还时，才由不当得利返还请求权调整。因此，不当得利制度并不因为引起它的法律事实的概括性，就属于一种综合性的救济权，对此，王泽鉴先生在评析我国台湾地区1980年台上字第677号判决时曾有经典阐述：“如果因物之瑕疵而溢收价金，不但可以成立不当得利返还请求权，而且可以与物之瑕疵担保请求权并存竞合，则物之买受人于出卖人依法不负瑕疵担保责任，或者瑕疵担保请求权因不行使而消灭时，尚得依不当得利的规定请求返还所谓‘溢付’价金，则民法关于物之瑕疵担保制度殆可以以不当得利代之矣，其非妥适，甚为显然。”10

三、不当得利中物权变动的合法性决定其性质非为民事责任的承担

主张不当得利返还请求权是民事责任类型之一者主要基于以下三个理由。一是权益侵害型不当得利类型的提出；二是受将救济性请求权等同于侵权责任理论的影响；三是一些国家和地区的立法将不当得利规定在民事责任篇。

主张不当得利是民事责任的重要事实基础是理论界有将侵权取得的利益也作为不当得利对待，即权益侵害型不当得利理论的建立。11所谓权益侵害型不当得利，是指因侵权而取得的利益属于不当得利，可以用不当得利返还请求权予以救济，从而有可能形成不当得利返还请求权与侵权损害赔偿请求权竞合的结果。然而，从传统民法不当得利事实成因的共性看，传统民法上不当得利事实的形成是由受损人或第三人的行为或者事件造成。这些不当得利事实形成原因的共性就是受益人虽然取得了不当利益，但受益人没有任何主动的加害行为，与侵权行为的主动性相比，不当得利事实的形成具有消极性。正如有学者所指出：“不当得利并非违法行为!这一特征使其与侵权行为区分开来，另一方面，不当得利又非合法行为!这一特征则使其与无因管理区分开来。”12可见，传统民法虽然看到了侵权可能造成利益不当变动的事实，但在制度设计上是有意区分不当得利与侵权行为的，其根源在于侵权行为的违法性隐含着法律的否定性评价，而由上述原因造成的不当得利，只表明财产变动不符合法律预期，并不意味着法律的否定评价。

在最近民法典制定过程中，部分学者也主张将不当得利返还请求权定性为侵权责任，最有代表性的是魏振瀛老师的新请求权体系观点。他主张请求权体系的建立应区分原权利的请求权与救济权的请求权，前者反映权利与义务的关系，后者反映救济权与责任的关系。属于原权利的请求权是基于债权产生的请求权，即债权请求权；属于救济权的请求权基本有两类：一类是基于违反债的责任而产生的救济权的请求权，即债权的救济权请求权，另一类是基于侵权责任而产生的救济权的请求权，即物权、知识产权及人格权等绝对权的救济权请求权。根据该理论，由于不当得利是调整物权不当变动中的利益失衡，属于对物权的救济，因此不当得利返还请求权应定性为侵权责任。13

笔者认为将救济性请求权都定性为侵权责任需要生活事实作支撑，不能纯理论推衍。从不当得利返还请求权的事实基础出发，如果支撑不当得利返还请求权的法律事实，都是侵权行为，则该请求权的行使是要求对方承担侵权责任；如果是基于侵权行为以外的其它事实，则该请求权的行使并不是要求对方承担侵权责任，其功能限于调整物权的不当变动。比如张三的一只白羊跑入李四的白羊群中，张三不当得利返还请求权的行使并无追究李四侵权责任的意图，在此自然事实中李四没有过错不构成侵权；同样，当合同标的的权利已经有效转移后，因合同的无效或撤销导致的物权返还，无论是直接适用合同关系处理，还是用不当得利返还请求权予以纠正，双方当事人之间都还在义务履行阶段，都不存在侵权事实。因此将救济性请求权直接理解为侵权责任，忽略了该请求权的事实基础不一定都是侵权行为这一客观存在与可能。其后果恰如崔建远老师在其与魏振瀛老师之间就物权请求权的定性争论中所指出的：在若干情形,混淆了合同义务及其违反和侵权行为法上的义务及其违反的界限,过早且不适当地模糊了合同法和侵权行为法之间的分工；在一些场合混淆了民事义务和民事责任之间的区别；在许多情况下违反了请求权基础理论。14

由此可见，救济权与侵权责任之间并无必然的对应关系，不当得利返还请求权可以理解为救济权，但不是侵权责任的承担；并且，在前面有关权益侵害型不当得利的论述中，已经论证了不宜将不当得利返还请求权适用于侵权责任的追究。有些国家和地区的立法将不当得利作为民事责任之一规定在民事责任篇中，并不能从理论上论证不当得利返还请求权的本质是侵权责任，只是其立法技术和习惯使然。

四、不当得利返还请求权的债权请求权性与立法构想

我国学者之所以对不当得利返还请求权的性质做出各种不同的理解，其根源是基于立法上将来如何安排不当得利以及民法各部门法之间的体系和谐等考虑。如果采取我国2002年民法草案之体例，将不当得利放在民法总则部分，当然可将不当得利返还请求权理解为综合性救济权；如果依照《捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典》、《德意志民主共和国民法典》、《澳门民法典》等立法例，将不当得利制度规定在民事责任篇中，似乎不当得利返还请求权自然就成了民事责任的承担方式之一了；如果将来民法典中的物权变动采取债权形式主义的立法模式，但却将不当得利的适用范围拓展至合同被撤销、解除与终止后的原物返还，即所谓的给付型不当得利，似乎不当得利返还请求权又具有了物权请求权的性质了。可以说，学者们不是从不当得利返还请求权本身客观自然的角度来看待其性质，而是从一种立法功利角度和根据立法的需要而解释不当得利返还请求权的性质，由此造成理解上的分歧纷呈。因此，不当得利返还请求权性质的认定与立法科学性与否存在着相当大的关联，有必要从法制史的角度对不当得利制度的立法例做一个梳理与甄别。

王泽鉴先生称“民法上很少有一个制度，像不当得利那样，源远流长，历经2000余年的演变，仍然对现行法律的解释适用具有重大影响”，指的就是罗马法上有关不当得利制度的规定对后世各国民法的深远影响。但罗马法上并没有一个统一的不当得利规定，并且不当得利的适用范围在罗马法的不同时期颇有不同。早期罗马人曾将不当得利之诉适用于因盗窃、污染行为、不法原因而取得的利益15。后来罗马人意识到不当得利与侵权的区别，将因侵权取得利益等诉逐渐退出不当得利的适用范围，并将不当得利作为准契约之一，与作为私犯或准私犯的侵权行为区分开16。由于各国国情所致，在对罗马法不当得利制度的继承发扬上，差异甚大，与其他民事法律制度相比，不当得利制度最为突出的特点是其在各国法制上的巨大差异，故有“比较法上千变万化的精灵”之雅称。17由于《法国民法典》和《德国民法典》是近现代大陆法系的范式民法典，它们各自影响了许多国家的民事立法。本文仅以这两个民法典为原型进行分析。

《法国民法典》承袭了罗马法的风格，没有关于不当得利的一般性条款，甚至连“不当得利”的表述也付阙如，仅在“准契约”一章中，就“非债清偿”之具体情形，规定了受益人的返还义务。不当得利返还请求权相关理论来源于学理的概括与归类，并且法国司法实践中既不承认物权行为无因性原则，又坚守不当得利返还请求权适用的辅助性原理，只有因事实行为或者事件导致的物权变动后，原物不存在，或者即使原物存在，但事实上或法律上已经不可能请求原物返还时的利益变动，才由不当得利返还请求权调整。此时的不当得利返还请求权在定性上自然只能是纯粹的债权请求权。相反，德国民法典不但在812条对不当得利做了概括性一般化规定，而且将不当得利的适用范围拓展至合同法与侵权法领域，因合同无效、被撤销或解除而产生的原物返还或者利益偿还，以及因侵权行为取得的不法利益都可由不当得利返还请求权予以调整。但德国立法在主张不当得利返还时，放弃罗马法上私犯与准私犯之分，对造成不当得利的原因不再进行合法性评价，仅从权利主张方式的角度来调整利益的不公平变动，在其物权变动无因性模式下，失去物权后的利益调整方式——不当得利返还请求权也只能是债权请求权的一种。这两部民法典在不当得利的规范上虽各有其逻辑，自成体系，但在不当得利返还请求权的性质认定上殊途同归，即都将不当得利返还请求权定性为债权请求权。如果我们在立法上一方面放弃法国民法对不当得利适用的范围限制，将不当得利的适用范围拓展至民法诸领域，形成所谓的不当得利返还请求权与相关请求权之间的竞合，另一方面我们又基于物权行为无因性对债权人保护不力等理由，拒绝采纳德国民法体系赖以和谐的物权变动无因性模式，企图将法国民法典的债权形式主义的物权变动模式与德国民法中各请求权之间的竞合性结合起来，在立法上造成了水火不相容的内在矛盾，试图通过对不当得利返还请求权性质的重新认定来解决体系的不和谐，赋予了不当得利返还请求权不能承受之重。这就是上述学者们观点冲突的原因。从正本清源的角度上说，只有立法相对科学，才有解释的相对正确。

具体到将来我国民法典如何规范不当得利这一制度，可以从如下角度将法、德两国民法立法之优点糅合进来，既做到立法的清晰可操作，又达到体系的融和：即在民法典的债编中设专章或专节对不当得利制度进行具体规定的框架下，一方面吸收法国民法典对不当得利适用的限制性规定，但又要弥补其不当得利规范过于疏漏之缺陷；另一方面采纳德国民法典对不当得利的概括性规定与类型化相结合的立法模式，使立法规范慎密周延，具有可操作性，但放弃其不太适合我国民情的物权变动无因性模式，通过将不当得利返还请求权适用的辅助性与物权变动的债权形式主义模式相结合，从而达到不当得利返还请求权的性质认定与民法典的体系结构之间的顺畅。

注：

1参见张康林：《论不当得利返还请求权之再定性》，《当代法学》2007年第5期。

2、6、14崔建远：《物权救济模式的选择及其依据》，《吉林大学学报（社会科学版）》2005年第1期。

3霍政欣：《英美债法第三支柱：返还请求权法探析》，《比较法研究》2006年第3期。

4孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第88页。

5霍政欣：《法国不当得利法律制度研究》，《法国研究》2006年第1期。

7张康林：《论不当得利返还请求权在民法典中的定位》，中国民商法律网，2009年3月18日访问。

8、13魏振瀛：《制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革》，《法学家》2009年第1期。

9曹治国：《请求权的本质之探析——兼论物上请求权的性质》，《法律科学》2009年第1期。

10、11王泽鉴：《债法原理·不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第23页，第138页。

12康守玉：《论不当得利的本质特征——对民法通则第92条适用范围的探讨》，《法律科学》1991年3期。

15[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社,1992年版，第398-399。