论个体理性与法律理性的冲突与协调

耿焰

（青岛大学法学院，山东青岛266071）

一、个体理性与法律理性的冲突

宪政体制下，个人是平等、自由、具有自我能力尤其是自我判断能力的独立个体，这种独立性的表现之一是个体的理性受到尊重。个体理性是个人关于何谓善、何谓正当乃至正义，什么才是理想的生活的观念，并由此推断出在具体情形下应该做什么不应该做什么的自我判断和内心确信，良心是其集中体现。当然，个体的理性不一定就是一个系统的或比较完整的体系，事实上许多时候其仅仅表现为一些支离破碎甚至相互矛盾的看法、观点，即便如此，也要受到尊重。原因不在于别的，而在于这些看法、观点是个体独立形成的。换言之，人之所以是独立的，不在于其具有生物形态以及各种社会鉴别符号如姓名、身份等，而在于其有能力形成自己的判断，这种判断得到他人的承认与尊重，得到社会的认可。即基于判断的形成，人才真正成为独立的人，具有独立的地位。

法律的理性是国家等共同体在各个专门领域对何谓善、正义以及幸福生活的释义以及由此确立的若干价值目标和相应路径的选择等一系列基本的看法、主张，通过各种法律原则、规则来表达，通过司法机构的运作来实现。在宪政体制下，法律的产生和运作都应是一种民主的过程，法律的理性也就可以视为民主的一种结果。因此，在理论上，法律的理性与个体的理性似乎能做到不冲突，如法律通过民主程序提炼个体理性以使个体理性顺应法律理性等。但现实是：这可能吗？

事实上，个体理性与法律理性的冲突从未停止过。早在两千多年前，古希腊苏格拉底的悲剧就很清晰地昭示了这种博弈的存在及其残酷性，残酷到个体可能由此付出生命的代价。两千多年过去了，这种博弈的残酷性并没有削减，现实中许多悲剧都源于这种冲突，如拆迁自焚、自残事件等。这都是个体在没有寻求到与法律理性博弈的正常的、公开的空间，以及对法律理性的质疑得不到权威的裁决时所采取的一种飞蛾扑火式的极端方式。

个体理性与法律理性的冲突体现在支撑个体看法、观点和行为的目标价值以及路径选择等与法律所追求、所选择、所维护的相对立。这种对立很可能不是由于谁的过失或缘于哪一方的问题，即不是由于其中一方的价值观正确，而另一方的价值观不值得追求等缘由。两种或几种对立的价值观分开来看，也许都是合理的，但如同并非所有美好的事物都能兼容一样，它们之间也不相容。其中的情形正如罗尔斯所问，“为什么我们相互之间以理相待、正直努力，却没有导向理性的一致”？1缘由是什么呢？

二、个体理性与法律理性冲突的缘由

（一）个体理性的多样性与无穷性

罗尔斯在《正义论》中曾经认为，在一个秩序良好的社会里，存在着同质的基本道德观念，人们对于什么是善的生活有着广泛一致的意见和判断，即个体理性大致上是统一的。2然而，反观现实却不难发现，平等的个体各有不同的关于善的观念，这些观念不可公度，有时甚至不可调和。个体理性的多样性和无穷性几乎无处不在，这不能不使人产生诘问。

从哲学层面看，形成人理性的渊源多种多样。经验论认为“人的心就象一块白板，一块没有写上任何字迹的白板，是否在心灵中留下痕迹的东西，都是仅仅从感觉和经验而来”。3换言之，影响理性的是经验、感觉乃至想象力，其中在不同生活经历中获得的生活经验尤为重要。同时，“观念和真理作为倾向、禀赋、习性或自然的潜能天赋在我们心中，而不是作为现实天赋在我们心中的，虽然这种潜能也永远伴随着它相应的、常常感觉不到的某种现实”，4即天赋和潜能也对个体理性的形成和变化发生作用。这其中的原理，德国哲学家莱布尼茨曾形象地做过比喻。他认为人的心灵是“一块有纹路的大理石”，理性也许就是“潜在的”，获得理性的过程就像在“有纹路的大理石”上工作，“必须加工使纹路显现出来，加以琢磨，使它清晰，把那些妨碍其显现的东西去掉”。5这说明由于禀赋等自然潜能的影响，人即便具有相同的经历也不一定获得相同的经验，内心形成的决断或确信也不一定相同。换言之，其过程不像数学演算一样，1加1一定等于2，更不是根据所谓的初始条件、设定条件并依据某种科学规律就能推算或重新设立一个人的基本观念，或准确预测其行为，哪怕生活过程或总体经验大致相同，对待经验的惯性反应也相同，这是由于习性、禀赋等自然潜能以及其它不那么明了的因素使然。

总之，就个体而言，形成和改变个体理性的各种因素太过于细微、变化多端、稍纵即逝，其中既受到有意识的目的和愿望的左右，也有晦暗不明的各种无意识的动机和原因的作用，并且其间相互交错和结合的情况也过于错综复杂，以至于无法做到最起码的抽象化或最低限度的概括（尽管各种学科如心理学、哲学、法学、历史学等一直在努力），更不能从中找出一种放之四海皆准的所谓规律、定律。也许，某些因素在他人看来很平常无奇，但很可能就成为改变某个人对自己和周围事物看法、观念的决定性因素或事实。个体理性的形成、变化和发展不是一个统一的机械化过程，既不可能做到精确计算、预测，也不可能使所出“产品”整齐划一。如此，个体理性不仅多样，而且无穷。

（二）法律的有限理性

1.法律的集体主义性质与有限理性

从本质上看，法律是集体主义的某种结果，是集体生活的产物。虽然在形式上不一定以集体协商的形式产生，但法律体现了集体成员对于共同目的的意识以及他们关于社会正义、价值追求的观念。集体主义中，城邦、团体、国家等各种不同的“群”作为主体凌驾于个体之上，个体作为“群”的成员服从集体一致的权威，因此集体主义有强烈的一致性要求，强调不同个体理性的一致，而为达到一致就须排斥个人的特殊性，以单一性来克服多样性无疑是最大限度地达到统一的捷径。由此，法律的理性有限，不可能指望其涵盖个体的所有理性。

与法律集体主义的性质相比，个体理性本质上是个人主义的。这不仅因为个体是不同于集体的各种以“群”的面目出现的主体，更重要的原因在于个体理性是对个体独立的认知能力、判断能力的肯定。由于个体理性并不止步于个人内心的决断，不是放在肚子里秘而不宣的想法、观念或追求，而是通过谈吐、姿态乃至行为来表现的，言论就是个人理性宣示的一种最为基础的外化形式。因此，以各种形式对外宣示的个体理性，因其多样性和无穷性的特点，极可能与法律所蕴含那种集体主义的有限理性发生冲突。不难发现，一个社会总是存在着那么一些“不合群”的人，其坚信自己所推证的理性。虽然具有从众性、崇尚权威的集体主义通常会对这些“不合群”的个体进行排斥，而“不合群”的个体一旦将基于理性所形成的独立的决断以言论、态度或其他行为表现出来，此时个体理性已开始与集体主义理性碰撞，直接挑战法律的理性。在这方面，最为典型的例子就是雅典的苏格拉底之死。

苏格拉底的罪状是：“雅典人民认为是神灵的，苏格拉底不认为是神灵。他不信旧的神灵而提倡新的神灵；他诱惑青年。”6对于第一条罪状，苏氏的辩解是他听到“神”的声音，是“神”的声音指示他应该做什么事。7很显然，苏氏所说的“神”的声音不是指物理学意义上的，更不是罗素所说的“癫痫性的昏迷病”，而是代表着其内心的一种确信和决断，是其以良心形式表现出的理性。雅典人之所以判决苏格拉底有罪，不是因为别的原因，而是因为苏格拉底信奉自己的“神”，否认雅典人公认的“神”，即苏格拉底的理性——良心不同于雅典公认的并以规则的形式普遍适用的法律理性。由于良心并不止步于个人的内心（实际上，良心的价值就在于不仅左右个人的行为，还通过个体的言语态度来影响他人的行为、观念、社会的习惯乃至社会公认的信念等），因此，雅典人清晰地感受到了苏格拉底的这个“神”冒犯了他们所公认的“神”，即苏格拉底利用自己的“神”去影响他人，使他人致雅典公认的“良心”或“理性”——父母与子女之间的神圣关系于不顾，用行为“诱惑青年”。此时，苏格拉底的理性已经与雅典法律的理性产生了实质的激烈冲突。“每个人的良知都要求不同的东西，而只有法庭的良知是有效的。法院是普遍的合法的良知，它无须承认被告的特殊的良知。”8可见，苏格拉底悲剧的根源就在于他肯定个人理性超越人为的法律规则的理性，并且坚持基于个体理性论和行为的公共价值和社会意义，包括对以雅典城邦为代表的观念的否认，是个体理性对法律的集体主义理性削减所产生的直接冲突。9

2.法律的创制模式对其理性的制约

无论法律的渊源是出自生活经验还是一种理想的构建，现代法律的形成基本源于法律的创制，即将各种事实及其对应的后果规则化的过程。其间，首先，需要分析在某些以典型形式发生的共识行为中，哪些是与法律相关的，哪些是作为法律上的事实和其对应的后果的终极组成部分，即哪些事实可构成所谓的“法律概念”，进而形成“法律关系”。在这种抽象中，许多事实的特定背景、情景、情节等因“非典型性”或非理性而被排斥在外。可以想见，法律上的概念、法律关系越为抽象，被限制的特定背景、情景、情节等也就越多，而这些恰恰是形成个体具体理性不可缺少的重要依存。其次，即便是那些直接来源于生活经验、未进行深度提炼的法律，如习惯法，其中的各种具体特质也在被纳入一个法律体系时受到挤压，用韦伯的话讲就是：“无论是怎样的一种体系化，皆为法学思维模式后期的产物。原生的‘法’对此一无所知。体系化意味着：将所有透过分析而得的法命题加以整合，使之成为相互间逻辑清晰、不会自相矛盾尤其是原则上没有漏洞的规则体系，这样的体系要求所有可以想见的事实状况全部符合逻辑地含摄于体系的某一规范之下，以免事实的秩序缺乏法律的保证。”10

可见，在法律体系的形成过程中，为了所谓的逻辑或体系内不产生矛盾，形成和影响个体理性的各种“判断负担”或多或少地被法律所删节、忽略，甚至发生那种“削足适履”式的事实修改也不足为奇。由此，法律所包含的理性不可能不单一，更不可能无穷。在此种情形下，指望用法律来统一具体个体行为或者至少解释具体个体行为的愿望和实践不仅落空（因为体系越全面、逻辑上越令人满意的法律在描述具体纠纷和具体行为的过程时很可能越无用），而且法律所体现的有限理性还会与个体多样化的理性之间形成碰撞、冲突。只有那些未被法律“理性建构”的领域，因被视为与法律无关，才有可能完全避免与个体理性的冲突。

三、协调个体理性与法律理性的现实性

苏格拉底之死，使雅典的哲学家们清楚地看到了个体理性与共同体所公认的理性即法律理性的冲突问题。如何有效地解决这种冲突，以达到一种和谐，成为苏格拉底以后的古希腊不得不面临的问题。也许是受苏格拉底之死的影响，其学生柏拉图企图建立一个把个人的理性与国家理性相连接的理想国，认为正义最终体现为国家的总体性正义，这样就完全排斥了个体理性，个体理性被国家理性所取代，个人由此也丧失了独立和自由。柏拉图的学生亚里斯多德则走得更远，他认为个人与城邦的关系就像人的手足与整个有机体的关系，“城邦作为自然的产物，并且先于个人，其证据就在于，当个人被隔离开时他就不再是自足的；就像部分之于整体一样”。11即依据亚氏的观点，城邦是人集体生活所产生的自然整体，个体公民不过是这个自然整体中的一个个局部的环节，他们自身只有服务于国家集体的内在机制和目的，才能够使自己具有意义。所以应该以一个共同体的目的来统一不同的个体，使他们听从于国家的安排，而非自己的理性。

柏拉图和亚里斯多德常被作为古希腊思想的典型代表，被认为更好地见证了他们这一时代的思想。如果基于这种认识，那么苏格拉底之后的古希腊根本上就排斥了个体的观念，国家以法律形式认可的决断才是个人决断的指引，个人的理性被国家理性所替代，个人没有自己精神的领地，个人也就不是独立的个体了。本杰明·贡斯当所竭力捍卫的那种人需要一个领地，不管它多么狭小，他们可以在其中做他们愿意做的任何事情，而不管这些事情在别人看来是多么愚蠢或不以为然的观念自苏格拉底后便在古希腊销声匿迹。

肯定与承认个体的独立性在古希腊乃至以后相当长时期仅仅作为一个梦想存在，但却成为当今社会追求的目标和价值。为此，须摒弃那种一味否认个体理性以成全法律理性的观念和做法，寻找和扩展其中的契合因素来协调二者之间的冲突。更何况，对个体理性所体现的个人价值和个体独立的漠视也并非解决二者冲突的正常途径，否则不仅要付出个人无法承受的昂贵的代价，包括生命的丧失（苏格拉底之死就是最好的注脚），而且冲突也得不到根本性的缓和、协调。实际上，协调二者冲突也不是不可能的，其现实性体现在以下几个方面。

（一）法律公共理性与个体理性的契合

虽说个体理性具有鲜明的多样性和无穷性的特点，但并不妨碍公共理性的存在与获得。由于公共理性的目标是“公共的善和根本性的正义”，12因此不是单纯地建立在对个体特殊价值观认定的基础上，而是不同个体共同认定的价值观，共同的判断和确信。罗尔斯认为：“公共理性是平等公民的理性，他们——作为一个集体性的实体——在制定法律和修正法律时相互发挥着最终的和强制性的权力……（公共理性）只适用于那些包含着我们可以称之为‘宪法根本’和基本正义问题的政治问题。”13公共理性之所以成为可能，在于个体虽然多样，各自的目标与理想不同，关于何谓善、何谓正当的观念也不同，但是有一点是相同的，那就是他们都为社会共同体的成员。共同体生活本身要求具备某些必备的因素，唯有这些因素的存在才能使共同体的生活成为一种可能。比方说对生命的尊重、对财产的认可、诚信、对弱势群体的照顾等。诸如此类的判断和确信是社会共同体的公共理性，这种公共理性是一个共同体得以存在的前提，而依照这种公共理性的行为则使共同体的维系成为实际。换言之，任何一个共同体只有在何谓基本正义、何谓达到基本正义的方面达成基本一致的理性，该共同体的存在和维系才能成为可能。

法律（典型如宪法）作为维系共同体生存和发展的普遍适用的规则，其本身就是对这种公共理性的描述。其中的情形如同伯尔曼所表明的那样：“法律的渊源不仅包括立法者的意志，而且也包括公众的理性和良心。”14法律之所以在具备多样理性的个体面前得到承认，获得权威也是由于这种公共理性。若缺乏公共理性，背离公众良心，那么法律所认定的个体的权利或义务很可能遭到个体抵制，自己的理性此时往往作为背离法律的首要理由。

法律的权威与公共理性的关系早有人揭示，只是对公共理性的称谓不同罢了，更多的人将法律所蕴含的这种公共理性称为道德，如富勒。富勒认为是道德使法律得到承认，是法律的权威所在，他还具体将道德划分为愿望道德和义务道德，其中具体作为法律权威、使法律成为可能的是义务道德。由于“我们没有办法强迫一个人去过理性的生活。我们只能做到将较为严重和明显的投机和非理性表现排除出他的生活。我们可以创造出一种理性的人类生存状态所必需的条件”，15因此，义务道德作为人类生存所必需的条件，是共同体所认同的公共理性，不仅由法律体现，而且使法律成为一种可能。依照富勒的观点，法律有一把无形的道德标尺，标尺的确定界限就在义务道德和愿望道德之间。“这条分界线充当着两种道德之间的关键堤坝，如果义务道德向上延伸出它的关键领域，强制性义务的铁腕就可能抑制试验、灵感和自发性。如果愿望道德侵入义务的领域，人们就会根据他们自己的标准来权衡和设定他们的义务”。16“权利和义务（无论它们是道德的还是法律的）代表着人类决断中的关节点。在适当的时候，它们可以被限定，但他们也可以作为抵制限定的因素”。17富勒的这些话实际上说明若精确地衡量法律所蕴涵的义务道德这种公共理性，可最大限度地避免法律与个体无形的主人翁——理性之间的冲突，使法律的公共理性实际达到个体理性的认可。

既然公共理性才是法律的立足之本，那么法律就应审视自身，以尽可能地容纳更多的公共理性，而个体理性与法律理性在博弈中所发生的冲撞无疑是法律审视自身公共理性的有效路径。原因很简单，因为个体理性对法律理性的质疑、挑战昭示了一个不容忽略、更不容颠倒的事实：那就是个体不是被规制、被秩序化的对象。对这个事实的承认客观上就要求给个体理性与法律理性的博弈提供正常的、公开的空间，允许个体通过一定的程序对法律的理性进行质疑，以使法律在审视的基础上确定和吸纳公共理性，避免法律公共理性沦为权势的工具、统治的工具。同时，既然博弈一直存在，还应确定解答质疑的权威机构，并借助权威机构的解读、阐释，通过一种质疑——反思——再确立的路径，来消除法律所认同、蕴含的公共理性的单一性和滞后性。在这方面，各种诉讼渠道的畅通和最高法庭的作用无疑举足轻重。如在欧洲，解答个体理性质疑法律公共理性的权威机构是各国的宪法法院或宪法委员会。欧共体实际运作后，在某种意义上，欧洲的人权法院成为裁决个人理性与法律公共理性博弈的权威。美国也是如此，其联邦最高法院在解读包括宪法在内的法律的公共理性方面，经过实践，已经成为实际的权威。为此，有人甚至将最高法庭作为公共理性的范例，认为，“在具有司法复审制度的立宪政体中，公共理性乃是最高法庭的理性”。18反之，若个体理性对法律公共理性的质疑得不到权威解答，二者的冲突就可能让个人和社会付出沉重的代价，其中得不到排解、协调的矛盾甚至可导致宪政体制的崩溃。

（二）个体理性的社会控制功能

对公共理性的遵从在相当程度上化解了个体理性与法律理性的冲突，但须注意的是，公共理性并非运用在所有问题上，其只是涉及到宪法的根本性问题和基本正义方面，在其他非关乎宪法的根本性问题及基本正义方面，一般个体可形成不同的决断，公共理性此时不适用。既然个体理性多样，并且这种多样性囿于其不同的经历、背景抑或其他根本不能责怪于个体的种种因素和种种判断的负担，那么在何谓善、何谓正当以及价值追求方面就不存在着一种所谓的正确答案，或者根本就没有答案，即在个体理性与法律理性博弈所引发的冲突中，只要不涉及宪法的根本性问题和基本正义，就不存在孰对孰错的答案，只存在解决具体纠纷的妥当的、合理的途径。寻找这样的协调途径之所以能成为现实，理由就在于个体理性具有自身的社会控制功能。

首先，个体理性的社会控制功能体现在个体理性的内部限制方面。个体理性的集中体现是良心，而良心不等同于意愿，不是一种个体能够左右的选择，这就清晰地表明了个体理性具有某种内部限制。罗素曾从主观主义的角度出发，认为道德上的良心其本质乃是无政府主义的，19这实际上混淆了良心、理性与意愿之间的区别。人们内心的信念不是建立在其意愿上，而是遵从其内心的确信。以良心表现出的理性是在多种因素下个人苦思冥想的结果，是一种价值判断，不仅不听从于他人的命令，也不听从自己的意愿，仅仅遵照自己内心的命令。即理性或良心都是内心的命令，意愿则表现为选择。反之，个体的判断如果不遵从其内心的命令，只是听从他人的命令或屈从于自己的意愿，表现为一种观念之所以得到信奉是因为被要求如此或被选择如此，那么这样的判断就不是个体的理性或良心了，而是一种伪善。由于理性这种天然的内部限制，才使得个体理性免除了主观主义脱缰的危险，进而与无政府主义无缘。

其次，个体理性的社会控制功能体现在其外部限制上。个人的理性虽说是个人内心冥想的结果，是一种独立形成的价值判断，但这种冥想或判断却不是凭空产生的，更不是依靠判断本身产生新的判断。毕竟，思想不能繁殖思想，各种社会性因素尤其是道德和习俗以及经济因素对于个体理性的形成以及变化负有相当的责任，成为理性的外部限制，即理性的外部限制在于个体理性的获得受制于其所依赖的情景，其中制度情景和社会情景最为重要。理由很简单，任何社会制度体系在其所允许的价值方面都有限制，所以人们必须在整个有可能实现的道德价值和政治价值的范围内进行判断。而决定判断的一个重要因素就是实现的可能性、被具体情境容纳的程度等。由此个体理性受到制度和社会情景的限制，二者构成了理性的外部限制。个体理性的这种外部限制与法律所受到的外部限制同出一辙，这在很大程度上降低了个体理性与法律理性的冲突。

更重要的是，个体理性也受制于平等原则。平等原则使得所有人的自由都被一视同仁，这意味着当且仅当别人同自己一样也享有同量同质的自由时，我们才能获得最大限度的自由。个体理性也不例外。平等原则使得每个人都有充分运用自己的能力来形成决断并将此以言论、态度等表露出来的自由，其结果是社会上人人各行其是。而就每一个个体来观察，他们那些迥异甚至不可调和的理性对他人、对社会的影响力实际上是大大地缩小了，特定个体理性的效力范围不得不受到他人理性效力范围的制约。由此，个体基于自身理性，试图通过言语、态度和行为去改变社会的观念和习惯，试图去影响他人行为的可能性就受到极大的限制。原因很简单，他人也有囿于自身特定情境的决断，也坚信自己所获得的是真理，或至少是具体情境下最为合理的一种观念和看法乃至行为。平等原则对个体理性的限制还表现在其影响了个体理性获得的过程。人的理性是一点一点地获得的，首先是怀疑，提出一种新的确信；当他的确信遭受异议时，包括他人、社会乃至法律的异议，个体就开始反思，最终在克服怀疑的基础上形成新的确信，且过程是不间断的、循环的。理性上的自由体现在个体是在自由的判断与反思的基础上所达到的确信，怀疑、反思是其中必经过程。而这种怀疑和反思恰恰体现了理性的自我控制。平等原则下，每个人基于自身自由而形成的理性都会经历这一过程，由此，平等原则下个体理性受到极大的自我限制。

个体理性的内外部限制以及平等原则的运用，客观上达到了一种社会控制的效果。托克维尔在谈到美国的出版自由时曾讲：“美国政治学有一项原理，冲淡报刊影响的唯一办法，是增加报刊的数量。”20该情形同样适用于个体理性自身的社会控制。虽然理性是一种内心确信，但并非仅仅在心中秘而不宣，用言语、行为等表露的外化形式才是内心确信的完整表现，而用这种确信去改变他人，改变社会才是理性的目的与价值所在。理性的内外部限制及平等原则的运用，使得人们基于自身的理性来影响他人、影响社会的可能性大大降低。这就如同在报刊林立的社会，就某种特定报刊而言，虽然其竭力想让公众最大程度地接受自己的观点，扩大自己的影响，但其也不得不将自己的观点控制在反对者所能容忍的范围内，否则，观点本身也会因大量抨击而被削弱，观点“经不住检验”。实际上，所谓观点本身“经得住检验”不是指存在一种所谓科学的量化标准，能做好自我控制，不走极端，不刻意突破众人的底线、不犯众怒，以在各种质疑、反对、抨击中稳住就是经得住检验。个体理性亦是如此。

个体理性因内外部限制和平等原则的运用所产生的社会控制效果实际上一直存在。不难发现，不管居于何种时代、处在何种空间，集中体现个体理性的良心往往符合当时的道德和习俗，满足当时的具体经济要求，而依据这种判断或确信的行为自然也就为当时的社会所容忍。这也是罗素观察到的信奉良心自由的新教徒的行为符合传统道德的真正原因。21并且，从经济学上看，理性自身的社会控制是成本低而效果好的社会控制。如从古代到现代，不少人发现基于良心的宗教与法律的契合性，如西塞罗、马基雅弗利等，伯尔曼更是断言：“（法律和宗教）任何一方的繁盛发展都离不开另外一方。没有宗教的法律，会退化成一种机械的法条主义。没有法律的宗教，则会丧失其社会有效性。”22这其中的缘由不外乎是宗教暗合了个体理性自身的社会控制功能。

（三）确立制度上的博弈空间乃为协调二者冲突的持久之道

个体理性既然是个体关于什么是善、何谓正当乃至正义的观念以及在具体情形下所做的应该如何行为的决断，那么有限的法律理性不可能涵盖所有的决断，达到人人满意的效果。这是一个显见的事实，有人还用数学的方法来论证了其中的原理。23因此，个体理性与法律理性的冲突一直存在，单纯依靠法律公共理性以及个体理性自身的社会控制功能也不足以完全协调二者之间的紧张关系，此时应另辟路径来防止各种极端的、个体和法律均不能承受的方式在冲突中上演（如个体生命主动或被动的丧失）。而确立制度上的博弈空间不失为协调二者冲突的一种持久之道。之所以如此，在于以下几点理由。

首先，制度上的博弈空间能使法律理性真正形成对个体理性的宽容，从而遏制二者冲突的极端状态，满足秩序和安宁的最低要求。宽容一直是宪政国家追求的一种境界，也是在博弈中法律理性对个体理性的应有姿态，不因法律理性的强制力而改变，即便是通过民主程序形成的、满足大多数人利益的法律理性也不能成为无条件地取代个体理性的理由。其中的原因很简单：牺牲个别人的利益去满足大部分人的利益也是一种不正义。因此，法律理性有义务宽容个体理性，此处的宽容是指在除却宪法的根本性问题和基本正义方面，法律理性对于个体理性的容忍，将个体在具体场景下对何谓善、正义乃至幸福生活的理解和选择作为与法律理性旗鼓相当的释义，并以同情之态去充分考量形成个体理性的各种具体情境，其中的“合理成分”也得以成为法律理性的构成部分。这种宽容状态只有通过确立个体理性和法律理性的制度博弈空间才能达到。没有制度空间，在具有强制力的法律理性面前，依据法律理性制定的“合法”标准去裁量，个体理性只能沦为“被削割”、“被裁剪”的对象，无条件地被法律理性取代，个体也实际成为“被规制”、“被秩序化”的客体，个体理性与法律理性的博弈不仅失去了任何意义，博弈本身也不存在（没有旗鼓相当的实力如何博弈？）。黑格尔曾针对苏格拉底的悲剧断言，在苏格拉底时代，“希腊世界的原则还不能忍受主观反思的原则，因此主观反思的原则是以敌意的、破坏的姿态出现的”。24这个断言至今仍然值得信赖。若缺乏博弈的制度空间，没有合法较量、论辩的场域，在无法撼动法律理性的强制力时，个体往往会走极端，以极其沉重的代价采取飞蛾扑灯式的方式来表明自己的理性，质疑和挑战法律理性。

其次，借助制度上的博弈空间，法律理性通过与个体理性的博弈，能打破其理性的单一、滞后和僵化，从而协调个体理性和法律理性的冲突。虽然柯克曾言“法律乃是最高的理性”，但“理性不是与生俱来的、一经产生就是完整的；相反，理性接受被给予的东西，会受到影响，会改变。柯克所论的理性，并不是一种理论技能，而是一种实践能力，其既不是一种纯粹的斟酌，也不是完全脱离经验内容的逻辑”。25可见理性更多的是一种对经验的深思、研究和提炼。那么能产生法律理性的“经验”源于何处？答案蕴藏在个体理性中。法律虽然被冠以“法律科学”之称，但其与那些纯科学如数学、物理学等还是有相当差异的。以人与人以及人与所处的环境之间的关系为调整对象的法律，显然不能像数学、物理学一样完全依据演绎、现成的公理以及基于大量观察数据所得出的规律去预测、推导人的行为，除却关乎基本正义和宪法性根本问题外，在具体情形下，就何谓善、何谓正当以及什么才是幸福生活等问题不可能存在根据所谓公理推导出来的、放之四海皆准的统一标准和答案，法律在这些具体问题上所体现的理性实际上也仅仅是某些个体理性的采纳（即便是通过民主程序的法律理性也不例外），只是其被冠以了“理论”或“学说”的称呼。此时确立个体理性与法律理性的制度博弈空间，借助现实中人与人、人与环境无限多样的关系所造就的个体理性可以在相当程度上弥补法律的有限理性的单一、滞后和僵化。在制度空间内，当个体理性与法律理性在具体问题上就何谓正当等善观念发生冲突时，法律理性须以宽容和同情的态度对待个体理性，将个体理性视为与法律理性旗鼓相当的竞争理性，通过二者的博弈，经过相互间的质疑、论辩、讨论、合意和妥协，来洞察、辨析、凝炼其中的“合理因素”，从而弥补和修正法律理性的单一、封闭和僵化。这种依靠博弈的制度空间，从个体理性中获得经验、提炼法律理性的做法在法制史上并不陌生，当年罗马法就被称为“通过争辩方式创造的法”，而争辩中最为核心的就是个体理性与法律理性的争辩。26

实际上，作为那种更多地体现了立法者意志而非严格自发意义上的法律理性，其也只有通过与个体理性的博弈才能获得一种正当性。哈耶克曾说，一般所论的“法无明文不为罪”也未必就是“法治”，“只要该论式中的‘法’所指的只是立法者所颁布的成文规则，而不是意指那些一经形诸于文字其约束力即刻便会得到普遍认可的规则”，27其寓意也在此。

再次，制度上的博弈空间还有助于“发现”解决具体冲突困境的规则。虽然追踪溯源，法律的产生是自发形成的，但其形式却不是自我呈现的，需要人去“发现”。这种“发现”不是依靠法律理性确定的“合法”标准，机械地适用立法机构颁布的制定法的规则去“裁剪”个体理性，达到“合法”标准的就予以承认和支持，反之则予以驳斥或置之不理。在制度空间内，经过制度内各种合理方式的较量、论辩，个体理性和法律理性在具体问题上关于善观念的决断“自发”地达到的一种平衡，“发现”就是寻找到维持这种平衡的规则。当然这种“发现”不限于寻找或提炼出一种新的规制，也包括阐明、细化和深化已有的法律规则，以及修正乃至废弃旧的法律规则等。可见，博弈制度空间的确立，为“发现”这种规则提供了极大的便利。而被“发现”的规则之所以能够防止个体理性与法律理性的冲突演变为各种极端的纷争，不是因为被“发现”规则的强制力，而是因为其能够作为基础，启动个体按照理性的正义原则和合理的根据来修改自己善观念的能力，罗尔斯称其为“正义感的道德能力”。28因为被“发现”的规则是经过与法律理性的博弈后产生的，个体更有理由将其当作“理性的正义原则”或者“合理的根据”来理解、运用并在行动中遵循。

此外，个体理性和法律理性在制度上的博弈客观上还能使解决具体冲突困境的规则的“发现”更为真实，这种真实性来源于个体理性对法律理性高度抽象性的弥补。如前所述，法律创制的模式决定了其理性的高度抽象性，即便是来源于经验总结的习惯法也不例外。人类的经验无疑是法律的渊源，这些经验来源于前例（相同或相似的事例）。理论上，人们可以从这些前例中剔除那些差异的成分，只保留相同的成分，从中提炼出规则以指导、评判或矫正人们今后同样情形下相同或类似的行为。判例法就是典型。但是由于是高度概括、高度凝炼后形成的规则，这些规则往往高度抽象，实在是无助于解决实际困境。此时，在高度抽象的法律理性中融入个体理性，考量形成个体具体理性的各种情景、情节和情感以及诸多其他因素，这些因素也许稍纵即逝，但确实在具体个体理性的形成、变化中起了作用，惟有如此，方能使规则契合于具体困境，成为能解决具体纷扰的实际规则。奉行判例法的英美法系在面对具体案件时也要认真考察案件中当事人做出选择时所面临具体的情景、情节，甚至这些具体的情景、情节还可能形成新的判例的组成部分。这种做法实际上就是在运用法律理性时充分考察当事人的理性，暗合了法律理性的高度抽象性须依赖个体理性才能发现规则用于解决实际困境的原理。

注：

1这句本是罗尔斯针对不同个体之间的理性多样性的感言。在此借用，意在说明个体理性与作为普遍原则而适用的法律的理性并非总是相一致。参见[美]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第57页。

2[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第90-96页。

3这方面的典型代表是洛克，洛克在其《人类理智论》中详尽地批驳了由笛卡儿倡导的天赋观念说。

而因为影片的禁映、反复剪辑甚至重拍，以至于使导演陈凯歌长期处于一种精神苦闷期[4]90。《大阅兵》的拍摄经历以及后续禁映等对陈凯歌导演的日后创作产生了很大的影响。

4、5[德]莱布尼茨：《人类理智新论》，陈修斋译，商务印书馆1982年版，第6-7页。

6关于对苏格拉底的判决背景，公认比较权威的资料是苏格拉底的学生柏拉图所写的《申辩篇》和克塞诺封的《苏格拉底的申辩》。该罪状又译为：“苏格拉底是一个作恶者，是一个怪异的人，他窥探天上地下的事物；把坏的说成是好的，并且以这一切去教导别人。”具体的背景叙述可参见[英]罗素：《西方哲学史》（上卷），何兆武、李约瑟译，商务印书馆1981年版，第117－125页；[德]黑格尔：《哲学史讲演录》（第二卷）贺麟、王太庆译，商务印书馆1960年版，第89－109页。

7原文是：“你们在许多时候，在不同的地方，曾听我说过有一个神或灵异降临于我，也就是美立都（起诉人，笔者注）起诉书中所嘲笑的那个神。这个灵异是一种声音，最初它降临于我的时候，我还是个小孩子；它总是禁止我，但从不曾命令我去做任何我要做的事。阻止我去做一个政治家的也是它。在政治上没有一个诚实的人是能够长命的。”参见[英]罗素：《西方哲学史》（上卷），何兆武、李约瑟译，商务印书馆1981年版，第124页。

8[德]黑格尔：《哲学史讲演录》（第二卷），贺麟、王太庆译，商务印书馆1960年版，第103页。

9后人有一种比较普遍的看法，认为苏格拉底之所以选择死亡是其向雅典城邦国家所奉行的公正与正义屈服，因为在他看来“正义问题已经不是私人的个人善恶问题，而是一个社会共同体的政治问题，因此，他接受死刑与其说是接受这个判决，不如说是接受这个判决背后所既有的那种城邦的正义。作为公民他只能以死来成就城邦制度以及这个制度的正义德性”。（高全喜：《休谟的政治哲学》，北京大学出版社2004年版，第21页）。这种观点很值得商榷。苏格拉底之所以拒绝比死刑更好的结果，原因是他遵从了自己的理性判断，而不是基于对他很不以为然的雅典法律自作多情的维护。其中的情形正如黑格尔的评论：“苏格拉底以他的良知和法庭的判决相对立，在他良知的法庭上宣告自己无罪。”可见，苏格拉底之死与其说是成全城邦法律的正义德性，不如说是肯定自己理性的结果。如果非要将苏格拉底之死与雅典法律的正义德性相联系，也只能说苏格拉底成全雅典法律的正义德性不过是遵从自己理性、肯定自己独立人格的副产品。

10[德]马克斯·韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第27页。

11[古希腊]亚里斯多德：《政治学》，颜一、秦典华译，中国人民大学出版社2003年版，第5页。

12[美]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第226页。

13罗尔斯还对何谓关乎宪法性的根本问题与基本正义方面进行了论证，诸如谁有权利选举，什么样的宗教应当宽容；应该保障谁有机会均等；应该保障谁的财产等。具体参见[美]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第202-207页、第227页。

14[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第13页。

15、16、17[美]富勒：《法律的道德性》，商务印书馆2005年版，第12页，第34页，第36页。

18为证明这一论断，罗尔斯还谨慎地论述了立宪政体的前提，包括权力区分、普通法与高级法的区分、民主宪法作为体现政治理想的较高法律、公民实体确认某些宪法的基本内容以及最终的权力由三个权力分支共同掌握等。参见[美]约翰·罗尔斯《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第244－246页。

19原文是“新教徒在道德上强调的良心，本质上乃是无政府主义的。”参见[英]罗素：《西方哲学史》（上卷），何兆武、李约瑟译，商务印书馆1981年版，第21页。

20[法国]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年版，第208页。

21这是罗素对新教徒的道德评价。虽然罗素认为新教徒个人理性的集中体现即其良心属于无政府主义，“但习惯和风俗却是如此之有力，以致于除了象闽斯特那样暂时的爆发之外，个人主义的信徒们在伦理方面仍然是按照传统所认为的道德方式来行动”。参见[英]罗素：《西方哲学史》（上卷），何兆武、李约瑟译，商务印书馆1981年版，第21页。

22[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第1页。

23即“不可能性定理”。美国经济学家肯尼思·J·阿罗用数学分析方法得出一个结论：如果众多的社会成员具有不同的偏好，而社会又有多种备选方案，那么在民主的制度下不可能得到令所有的人都满意的结果。称为不可能性定理（Arrow's Impossibility Theorem）。

24[德]黑格尔：《哲学史讲演录》（第二卷），贺麟、王太庆译，商务印书馆1960年版，第107页。

25 James R.Stoner，Jr.，Common Law and Liberal Theory：Coke，Hobbes，and the Origins of American Constitution，University Press of Kansas，1992，p.24.

26在罗马，“有权制定法律规范的主体（在该法律制度中实质上就是创作新的规范的主体），不是法学家的行业组织（此类组织从来没有存在过），而是‘单个的法学家’。由于作出解答的具体法学家不同，对具体案件应适用的规则也可能有所不同”。可见法学家的“个体理性”在罗马法法律理性的形成中功不可没。参见西塞罗：《论演说家》，王涣生译，中国政法大学出版社2003年版，第12页。

27[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，第182页。

28[美]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第30页、第109页。