食品监管渎职罪疑难问题司法认定研究——以《刑法修正案（八）》第49条为主线

安文录 虞 浔

（上海社会科学院法学研究所，上海200020；华东政法大学，上海200042）

2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》第49条规定：“在刑法第四百零八条后增加一条，作为第四百零八条之一：负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”该罪是《刑法修正案（八）》新增的渎职型犯罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（五）》的规定，该罪名被确定为食品监管渎职罪。在正确理解和适用该罪过程中有以下一些方面尤其值得关注。

一、本罪构成要件的司法认定

（一）本罪客观方面的司法认定

由于本罪是《刑法修正案（八）》新增设的犯罪，因此，对客观方面的准确理解和认定至关重要。其中，对于如何理解食品监管渎职罪中的“食品”，如何认定食品监管渎职罪中的“食品安全”和“食品安全事故”，如何认定食品监管渎职罪中的“重大食品安全事故”，如何认定食品监管渎职罪的客观行为等问题，都需要结合《食品安全法》、《刑法修正案（八）》以及刑法的一般原理来综合认定。

1.“重大食品安全事故”的司法认定

根据刑法规定，渎职行为通常只有给公共财产、国家和人民利益造成重大损失结果时才成立犯罪。渎职结果既可以是物质性结果，也可以是非物质性结果；既可以是直接结果，也可以是间接结果。《刑法修正案（八）》第49条规定：“……导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，……造成特别严重后果的，……”两种情形构成食品监管渎职罪。因此，首先应当根据《食品安全法》的相关规定来准确认定食品、食品安全、食品安全事故的含义，这对于界定本罪的罪与非罪至关重要。《食品安全法》第99条规定：“本法下列用语的含义：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。食品安全事故，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的事故。”因此，从字面上理解重大食品安全事故应是指，重大的食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品、对人体健康有危害或者可能有危害的事故。至于“重大食品安全事故”，以及“其他严重后果和特别严重后果”的统一界定，则应由司法解释尽快予以明确规定。

2.本罪客观行为的司法认定

本罪的客观方面表现为食品安全监管机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪渎职行为可分为滥用职权行为和玩忽职守行为两大类型。

食品安全监管机关工作人员滥用职权的行为，是指不依法行使食品安全监管职务上的权力的行为，既包括非法地行使本人职务范围内的权力，也包括超越本人职权范围而实施的有关行为。首先，滥用职权应是滥用食品安全监督管理机关工作人员的一般职务权限，如果行为人实施的行为与其一般的职务权限没有任何关系，则不属于滥用职权。其次，行为人或者是以不当目的实施职务行为，或者是以不法方法实施职务行为；在出于不当目的实施职务行为的情况下，即使从行为的方法上看没有超越职权，也属于滥用职权。最后，滥用职权的行为违反了职务行为的宗旨，或者说与其职务行为的宗旨相违背。

食品安全监管玩忽职守的行为，是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为，如擅离职守、马虎行事、搪塞敷衍等。不履行，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行，其中包括擅离职守的行为；不正确履行，是指在履行职责的过程中，违反职责规定，马虎草率、粗心大意。

至于“徇私舞弊”中的“徇私”，主要表现为贪图钱财、贪图女色、袒护亲友、照顾关系、打击报复或者为徇其他私情、私利。“舞弊”，是指行为人为徇私情、私利而弄虚作假，可见，徇私舞弊常常是前两者尤其是滥用职权的动因。《刑法修正案（八）》则明确规定对于徇私舞弊犯前款罪的，从重予以处罚。

（二）本罪主体的司法认定

渎职罪的主体是特殊主体，即国家机关工作人员，具体是指国家各级权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。但并非任何国家机关工作人员都可构成渎职罪章的每一具体犯罪，有的犯罪对主体有进一步的限定，如本罪的主体应为负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。食品安全监管部门的国家机关工作人员，因为滥用职权或玩忽职守，造成重大食品安全事故或造成其他严重后果的，就可以构成本罪的主体。

需要注意的是，全国人大常委会2002年12月28日发布的《关于刑法第九章渎职罪主体的解释》对渎职罪主体范围做出了扩大化的解释：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员。按照这一法律解释，这些人员在代表国家行使权力时，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的，按照国家机关工作人员相关的渎职犯罪规定处罚。

因此，对于本罪主体的认定需要结合渎职罪的一般规定和《食品安全法》的相关规定予以认定。

（三）本罪主观方面的司法认定

本罪并未明文规定罪过形式，因此，对其具体罪过的认识容易产生分歧。而认识上的分歧将直接导致司法实践中对渎职罪的罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的认定和处理上的混乱。笔者认为，对于本罪要根据滥用职权和玩忽职守两种不同的行为分别予以认定。故意与过失是两种不同的罪过形式，罪过形式不同表明行为人的主观恶性程度不同，所应承担的刑事责任的大小也不一样，对故意犯罪处罚比过失犯罪重，是刑事立法的一个基本原则。

食品安全监管滥用职权行为必须出于故意，即行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏食品安全监督管理机关的正常活动，损害公众对食品安全监管机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。有人认为，滥用职权行为的主观心理态度只能是间接故意；也有人认为，滥用职权行为的主观心理态度既可以是过失，也可以是间接故意；还有人认为，滥用职权行为的主观心理状态只能是过失，其核心理由是：认为食品监管滥用职权行为的心理状态为故意，进而认为行为人对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果持希望或者放任的态度，要么不符合实际，要么对这种行为应当认定为危害公共安全罪等罪。笔者认为，如果说滥用职权只能出于间接故意，那就意味着要对出于直接故意的滥用职权行为以其他犯罪论处，这有悖于直接故意与间接故意的统一性。基于同样的理由，笔者不赞成本罪的客观内容既可以是过失，也可以是间接故意的观点。如果说滥用职权只能出于过失，那么，就意味着没有故意的滥用职权罪，这并不符合事实，也不符合刑法将滥用职权罪作为与玩忽职守罪相对应的故意犯罪的精神。同时应当承认，要求滥用职权的行为人主观上对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果持希望或者放任的态度，同样不合适。“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果，虽然是本罪的构成要件，但宜作为客观的超过要素，不要求行为人希望或者放任这种结果发生。至于行为人是为了自己的利益滥用职权，还是为了他人利益滥用职权，则不影响本罪的成立。所以，一方面承认本罪是故意犯罪，另一方面将上述结果视为客观的超过要素，不要求行为人认识（但有认识的可能性）、希望与放任，则可以避免理论与实践上的困惑。

食品监管玩忽职守行为构成犯罪，主观方面必须出于过失，即应当预见自己玩忽职守的行为可能发生使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。在相当多的情况下，行为人主观上是一种监督过失，主要表现为食品安全监管机关工作人员基于职务应当监督直接责任者而没有实施监督行为，导致了危害结果发生；或者应当确立完备的安全体制、管理体制，却没有确立这种体制，导致了危害结果发生。

本罪关于罪过立法的明显不足之处在于，将故意犯罪与过失犯罪规定在同一法律条文之中。这不仅易于导致刑法理论上认识的混乱，更重要的是容易给司法实践中定罪量刑造成困难。虽然这种立法方式在世界其他国家和地区是极少见的，但《刑法修正案（八）》最终还是在一个条文中将故意犯罪和过失犯罪合并规定，这在司法实践中只能通过司法调节以使罪责刑相适应。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》对故意犯罪与过失犯罪的立案标准做了不同的规定，体现了故意从重的精神；审判机关也可以通过“宣告刑”的途径，一定程度地予以弥补。

二、本罪犯罪形态及其与相关犯罪认定中的疑难问题

应当说，现行刑法对渎职罪的规定是比较充分的。但是，由于渎职罪条文的大幅度扩充，法条之间的关系成为突出的问题。《刑法修正案（八）》在刑法第408条后增加一条作为第408条之一。因此，准确适用本罪需要结合犯罪形态理论及其与相关犯罪的法条关系进行分析研究。

（一）本罪中共同犯罪的认定

食品监管渎职罪，从实践反映的情况看，既有食品生产单位、销售单位生产、销售不符合食品安全标准的食品，而食品监管机关工作人员为徇私情在明知的情况下不予监管的；又有监管人员在执法过程中发现食品生产单位生产的食品不符合食品安全管理法，因徇私情、私利而不依法监管的。上述两种情况中，监管人员都是明知食品生产单位或人员未按法律法规生产合格食品，而故意放任不管。对此，我们有理由认为监管人员的渎职行为系他人从事食品安全犯罪的帮助犯。由于这种帮助犯有的处于食品生产、销售行为的同一事件中，按共同犯罪一般原理，应认定为生产销售伪劣食品罪的共犯，但刑法却将此种帮助犯单独定罪。这就造成了刑法中单独犯罪与共同犯罪认定的困难。

（二）本罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的关系辨析

在现行刑法中，与食品监管渎职罪相关联的是第414条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。在此，笔者从法条关系的角度探讨罪与罪之间的关系，以便更准确地把握食品监管渎职罪的内涵与外延。

刑法第414条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。本罪的前提罪是生产、销售伪劣商品罪。对此，笔者认为应从两方面理解和把握。一是生产、销售伪劣商品的行为必须构成犯罪，一般的生产、销售伪劣商品行为不能成为本罪的前提。同时，需要注意的是，生产、销售伪劣商品的行为构成犯罪，并不局限于或仅指构成刑法第三章第一节所列犯罪，还包括侵犯知识产权犯罪中与生产、销售伪劣商品罪形成想象竞合犯的那部分犯罪。二是生产、销售伪劣商品犯罪行为最终是否被追究刑事责任不影响本罪的构成，而只是对本罪的情节是否严重产生影响。

食品监管渎职罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪犯罪主体相同，均为国家机关的工作人员。但两者的犯罪领域不同，前者为食品安全领域，后者为所有商品领域。客观方面也不尽相同，后者放纵的必须是刑事案件，常常采取的是以罚代刑；而前者渎职行为的前案既可以是犯罪行为，也可以是一般食品安全违法违规行为。因此，本罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪存在着一定的交叉，形成竞合关系，应适用“特殊条款优先”的规则，食品监管渎职罪是特殊法条，放纵制售伪劣产品罪是一般法条。即渎职罪与相关犯罪法条关系及其适用选择问题是刑法立法细分造成的，相互之间形成双重的法条竞合关系。在现有的立法框架下，对于存在的法条竞合关系，在法条适用选择上应当统一标准，即应当优先按照主体身份的特殊性决定法条的适用选择。对于国家机关工作人员实施的特定的渎职犯罪行为，刑法渎职罪条款中有特殊条款的，应当优先选择渎职罪特殊法条。

（三）本罪与因徇私舞弊而受贿等相关法条的关系辨析

由于徇私舞弊而构成食品监管渎职罪既涉及滥用职权，又涉及徇私舞弊。同时，由于受贿罪法条有“为他人谋取利益”的规定，因此，必然引发渎职罪法条与受贿罪法条的关系问题。

为了明确规定徇私舞弊食品监管渎职罪与受贿罪的关系，必须明确法条内涵。刑法第408条徇私舞弊食品监管渎职罪法条的主要特征为：主体——食品监管机关工作人员；主观上——为徇私情、私利；客观行为——舞弊行为即对危害食品安全的行为不予监管；定罪限制条件——发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的。刑法第385条受贿罪法条的基本要素为：主体——国家工作人员；客观行为——利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，并有为他人谋取利益的故意；定罪限制条件——受贿数额五千元以上。

从以上两罪法条所规定的犯罪基本构成要件来看，受贿罪与食品监管渎职罪有密切的关联。我国刑法学界有学者将上述两罪的法条关系解释为法条竞合关系。1我国台湾刑法学界也有持上述观点的学者。2当然，司法实务部门及刑法理论界也有观点认为徇私舞弊兼有受贿的，属于牵连犯。3还有观点认为对徇私舞弊、受贿兼有的，应实行数罪并罚。4由此可见，刑法理论界对此类问题尚未形成较为一致的认识。

持法条竞合的观点认为，从受贿罪与徇私舞弊食品监管渎职罪的法条内涵来看，两者之间存在交叉重合关系。具体来说，在主体上，受贿罪的主体范围国家工作人员包含徇私舞弊食品监管渎职罪的主体即食品安全监管机关工作人员；在客观方面，受贿罪为他人谋取利益（包括正当与不正当），包含徇私舞弊不依法履行监管职能的舞弊行为，即为他人谋取非法利益。从这两个层面看，受贿罪与徇私舞弊食品监管渎职罪似乎存在重合关系。但是，笔者认为，上述法条关系并不是受贿罪法条与徇私舞弊食品监管渎职罪法条之间的全部关系。事实上，在另一方面，徇私舞弊食品监管渎职罪法条中的徇私在内涵上包含徇私情、私利，而受贿罪法条中受贿的内涵只限于私利，且表现为财产性利益。从这个意义上说，徇私舞弊食品监管渎职罪的法条包含了受贿罪法条的内容。同时，由于受贿罪在客观上存在两种形态，一是索贿形态，无须具备为他人谋取利益要件，二是受贿形态，必须同时具备为他人谋取利益要件。上述两种不同形态的受贿，对如何认定受贿罪法条与徇私舞弊食品监管渎职罪法条之间的关系同样具有影响。因此，笔者认为，对受贿罪法条与食品监管渎职罪法条关系的评判，不能截取其中一部分，而应当全面评判。从这个意义上说，受贿罪法条与徇私舞弊食品监管渎职罪法条存在交叉重合关系。对此，不能归结为典型意义上的法条竞合关系。

在徇私舞弊的食品监管渎职罪中，如果徇私行为本身又构成犯罪如受贿罪的如何处理？即受贿罪中行为人利用职务便利为请托人谋取利益、收受贿赂，如果其为他人谋取的是不正当利益、非法利益，可能谋取利益的行为本身又涉嫌其他罪名，对此处理方式，刑事立法及相关司法解释只对少数的行为有所规定，但规定的处理方式有所不同：如刑法第399条第4款规定受贿而又徇私枉法、枉法裁判的，择一重罪论处；而最高人民法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处理。对于法律法规没有明确作出规定的本罪，刑法理论上存在着严重的分歧与长期的争议，主要有以下两种不同观点。

第一种观点可称之为“数罪并罚说”，即认为如果收受贿赂并且达到所规定的受贿罪数额标准，则应当食品监管渎职罪与受贿罪数罪并罚。

第二种观点可称之为“从一重处断说”，具体又有两种不同的解释，有的认为因收受他人贿赂而实施相应的食品安全舞弊犯罪的，属于牵连犯的情况，应择一重罪处罚；而有的认为徇私舞弊的食品监管渎职犯罪行为所涉嫌的两个罪名属于想象竞合犯，属于实质的一罪，但在最终的处理方式上同牵连犯一样都是以重罪论处。

针对理论界探讨的刑法第399条第4款能否在其他法条中“推而广之”，抑或只能特别适用的问题，笔者认为，在不能明确把握立法意图的情况下（可能立法意图本身就是不清的），只能从该条款的性质入手进行分析。刑法学界对于刑法第399条第4款的性质有“注意规定”与“特别规定”之争。有学者认为该规定属于注意规定，因而可以在渎职罪中推而广之；有学者主张该款规定属于特别规定，并进一步指出该款只是规定因受贿而犯徇私枉法、枉法裁判罪的，才能依照处罚较重的规定定罪处罚。5

笔者在基于立法没有明显疏漏与偏差的前提下，认为刑法第399条第4款应当属于特别规定。其理由如下。首先，在97刑法颁布前，有关国家工作人员受贿并有其他职务犯罪的情形，尽管理论界有争议，但是，立法是有明确定论的。1998年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第5条第2款明确规定对此类行为应当数罪并罚。97刑法对上述立法进行修订，应当理解为一种特别规定，即否定了原有立法规定。其次，立法者既然注意到司法工作人员受贿并有渎职犯罪，当然也会考虑到行政执法人员会存在同样的行为。如果是注意规定，从立法技术上考虑，应当在渎职罪法条的最后做出统一的注意规定。立法未做出统一的规定，在排除立法疏漏的前提下，只能理解为立法的有意安排与特别规定。在明确刑法第399条第4款属于特别规定的前提下，对于刑法第399条第4款与渎职罪相关法条的关系问题就可以得出这样的结论：刑法第399条第4款只能特别适用，而不能在渎职罪其他相关法条中推而广之。所以徇私舞弊型的食品监管渎职罪如果徇私又构成受贿罪的应当数罪并罚。

三、本罪立法不足与完善

（一）根据故意、过失将罪名分立

如前文所述，本罪将故意犯罪与过失犯罪规定在同一法律条文之中，不仅导致了刑法理论上认识的混乱，更重要的是给司法实践中定罪量刑带来了困难。将故意犯罪和过失犯罪合并规定的立法，仅仅通过司法调节实现定罪量刑的罪责刑相适应恐怕不太现实。我们建议将食品安全监管滥用职权罪和食品安全监管玩忽职守罪分开设立。

（二）增设资格刑

2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《食品安全法》第93条规定：“……违反本法规定，受到刑事处罚或者开除处分的食品检验机构人员，自刑罚执行完毕或者处分决定作出之日起十年内不得从事食品检验工作。食品检验机构聘用不得从事食品检验工作的人员的，由授予其资质的主管部门或者机构撤销该检验机构的检验资格。”

我国《刑法修正案（八）》第49条并无类似“十年内不得从事食品检验工作”的刑罚规定，但依据《食品安全法》第93条之规定，任何此类犯罪人实际上将被不加区分地剥夺十年担任此类职务的资格。

笔者认为，可以参照《食品安全法》的规定对此类犯罪增加剥夺从事特定职业权的资格刑规定，从而能更好地维护法律的协调性、权威性，也较好地体现罪责刑相适应的精神。理由在于以下两点。

第一，《食品安全法》第93条规定的“十年内不得从事食品检验工作”的限制性规定仅仅在《食品安全法》中加以规定，缺乏更高的权威性。另外，从法律协调的角度来看，像此类限制或剥夺犯罪人从事特定职业资格的宜由刑法作出明确规定，既可维护法律之间的协调和权威，也有利于有效执行，从而对此类犯罪达到更好的惩治和预防效果。

第二，《刑法修正案（八）》第49条对犯罪人规定了两个不同的量刑幅度，“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑”。而按照《食品安全法》第93条规定，无论对“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”情形，还是“造成特别严重后果的”的情形，均不加区分地一概剥夺犯罪人十年担任此类职务的资格。这在立法上仅同“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”这一个量刑幅度相对应，而对于“造成特别严重后果的”这一更为严重的量刑幅度则无法对应。这样规定不仅有过于严厉之嫌，也不符合罪责刑相适应的基本原则，应予完善。

笔者认为，可以将该条表述为：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役。十年内不得从事食品检验工作；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。终身不得从事食品检验工作。”如此，将“十年”和“终身”剥夺特定职业权的资格刑与轻重不同的两个量刑幅度相对应，更好地体现了罪责刑相适应原则。

（三）增设罚金刑

《刑法修正案（八）》第49条仅规定了有期徒刑和拘役两种自由刑，并无罚金刑的规定，刑种非常单一。而在涉及食品安全犯罪当中多有巨大的经济利益在其中，尤其对于徇私舞弊型的食品监管渎职犯罪更是如此。因此，建议对该条增加规定罚金刑，并分别对应两个量刑幅度规定轻重不同的两种罚金刑，从而使得刑种比较完善合理，也有利于对此类犯罪的惩治和预防。

注：

1冯亚东：《受贿罪与渎职罪竞合问题》，《法学研究》2000年第1期。

2蔡墩铭主编：《刑法分则论文选辑》（上），台北五南图书出版公司印行，第37页。

3朱丽欣、于泓：《渎职、“侵权”案件侦查实务》，中国检察出版社2000年版，第108页。

4张穹主编：《贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立案标准精释》，中国检察出版社2000年版，第240页。

5转引自黄华平、梁晟源：《刑法第399条第4款的罪数形态之新论》，载《中国法学会刑法学研究会年会文集（2005年）》第2卷上册，第501-502页。