批判中求可能：对量刑反制定罪论的法理分析

2011-02-19姜涛

政治与法律 2011年9期

姜涛

（南京师范大学法学院，江苏南京210097）

在2009年《中外法学》第1期的“主编絮语”部分，梁根林教授亮出了“量刑反制定罪”的提问，1而这一提问，实则源于高艳东博士提出的“为了量刑公正可变换罪名”之主张。2之后，高博士还以更为详尽的述说，证成了量刑反制定罪论的正当性。3其实，早在2002年，阮齐林教授在《绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约》一文中，就提出：“立法对绑架罪规定了极为严厉的法定刑尤其是法定最低刑。受其制约，对绑架罪的构成要件应当尽量作限制性的解释，使绑架罪的认定与严厉的法定刑相称。”4冯亚东教授在《罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用》一文中也提出，有必要确认“以刑定罪”刑事规律，把既定的刑罚制裁体系作为是否“入罪”的具体参照系。5尽管阮齐林和冯亚东教授并非从量刑，而是从法定刑或刑罚角度论述其对定罪的制约，但都是罪刑关系认知中的逆向思维，因此可以算作是量刑反制定罪论的“发源地”。6可问题是，量刑反制定罪是否可行？是否具有牢固的法理基础？如果不可行，是否具有一种可替代的方案？本文认为，从法理上分析，量刑反制定罪不仅背离了刑事法治的基本精神，而且扭曲了定罪与量刑之间的应然关系，当然，还忽略了刑法解释对定罪与量刑之间矛盾的调适作用，因而并不可取。其实，在量刑反制定罪论的背后，吸收了其合理思想内核的能动性刑法解释，因能有效地调和罪刑关系之间的矛盾，又成为了替代量刑反制定罪的可行路径。

一、量刑反制定罪论：一个法理上的深刻反思

定罪与量刑作为刑法中最具核心意义的概念，两者的关系本在实践中毫无争议，现在却因制度转型时期日益复杂的生活态势所导致的大量疑难案件的出现，而闯入学者们的视线，他们提出了“量刑反制定罪”这一反传统的概念。新思想让人眼前一亮，也招致了猛烈批判，从而形成了观点对立。

（一）粉墨登场：针锋相对中的量刑反制定罪论

迄今为止，凡是秉承刑事法治的国家，都坚持“定罪是量刑的前提”这一原则，相信定罪对量刑之深层制约的坚实性、客观性与公正性，并且这种认定还具有明确的规范依据。中国《刑法》第61条的规定：“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”定罪于量刑的意义，正如赵廷光教授所指出：“定罪为量刑提供相应的法定刑，是量刑得以存在的先决条件，也是防止重罪轻罚和轻罪重罚的基本保障。”7

理论上的定位归理论，规范上的规定归规定。在具体生动的司法实践中，基于量刑公正的考虑，罪刑关系不合比例原则的矛盾时有发生，这在刑事司法诉诸“法律效果”与“社会效果”的双重考量之下情况尤甚。8以许霆案为例，一审法院对许霆判处无期徒刑，民众认为该判决过重而要求改判。相反地，南京张明宝醉酒驾驶案发生后，民众普遍认为对其定交通肇事罪过轻，要求司法机关重处。类似案件不胜枚举。当然，这都还只是表面现象。从理论上分析，定罪与量刑之间的矛盾主要根源于以下原因。第一，由于立法者认识上的局限，以及罪名和法定刑之精确性的要求，不同犯罪在构成特征上会有交叉或模糊地带。比如，绑架罪和非法拘禁罪都有“限制被害人人身自由”的行为，从而造成大量处于罪与非罪、此罪与彼罪临界点上的疑难案件。第二，立法保持不变，社会生活在变，这就造成刑法的确定性与社会生活的灵活性之间的矛盾，这种矛盾是刑法与生俱来的一个特点，根本没办法改变。并且随着中国社会转型加剧，这种矛盾愈来愈突出。第三，随着司法民主化进程的推进，公民参与意识逐步增强，民意在司法中的作用愈来愈重要，无论是许霆案，还是张明宝案等，民意在事实上都对司法形成强有力的制约，使司法追求社会效果的维度得以凸显。由此决定，如果具体个案中定罪与量刑之间的矛盾无法通过量刑情节有效调和，而且存在着对构成要件或量刑情节之适用的不同解释，这种解释分歧就会导致量刑结果上的较大差异，使同种行为受到罪与非罪、此罪与彼罪或者畸轻畸重的对待。一言以蔽之，疑难案件的大量出现，会给刑法教义学带来困境，这恰又是刑法教义学必须直面应对的时代课题。

值得追问的是，刑法教义学在面对定罪与量刑之间的矛盾时，是只能“忍痛割爱”式地维护刑法的确定性，还是让定罪为量刑公正让路？如果不能取舍，化解这种矛盾的良方何在？对此，传统观点认为，定罪是量刑的前提，定罪不准确，量刑自然不公正。9后来，有学者主张法定刑对定罪具有明显的制约作用，可以成为罪与非罪、此罪与彼罪界定中的决定性因素。比如，张明楷教授指出：“没有刑罚就没有犯罪的格言告诉我们，法律对某种行为是否规定了刑罚后果，是从法律上区分某种行为是否犯罪的根据。”10此外，阮齐林教授、冯亚东教授也都对“以刑定罪”之定律进行过详细论述。11近来，有学者针对疑难案件中的刑法教义学困境，独辟蹊径，以量刑替代法定刑，提出了量刑反制定罪论。不难看出，这一观点既引起了巨大反响，亦招致了诸多批评，从而形成了肯定论与否定论之间针锋相对的较量。

肯定论者指出，大陆法系刑法理论存在固有的缺陷，即重定性、轻量刑，不能为了量刑公正而变换罪名；重视罪名的形式判断，忽视刑事责任的实质判断。因此，预设的犯罪构成之形式内容应为准确量定刑事责任和量刑而让路。其主要理由是：第一，通过认定刑事责任的有无和高低来认识行为的实质，这是刑法的基本逻辑；第二，“犯罪论定性，刑罚论定量；先定性，后定量”推导不出正确定性（罪名）是刑法的实质；第三，正确认定罪名、判断具体犯罪构成的形式差异性只有手段性意义，最终目的是以恰当的方式和形式评价犯罪的危害性、服务于刑事责任的量定。12为了充分地论证自己的观点，肯定论者还另行撰文指出：“量刑才是具有实质意义的刑法结论，最终的刑量，而不是罪名，才是被告人和民众关注的核心，把盗窃行为认定为诈骗罪，只要量刑公正，仍然实现了实质公正。”13在当下我国刑事司法遭遇疑难案件而面临处理罪刑关系的困境时，肯定论成为定罪与量刑之关系的最具颠覆性的观点。。

肯定论一经提出，即遭到了否定论者的猛烈批判。张明楷教授就明确指出，“量刑反制定罪并不可取”。第一，倘若先确定应当适用的法定刑，再确定相应的罪名，要么使法定的构成要件丧失定型性，要么对案件作出不符合事实的归纳。第二，弱化罪名的重要性，隐藏着一种风险，即在某个案件事实符合法定刑较重的犯罪构成要件时，为了判处相对较轻的刑罚，就认定为法定刑较轻的犯罪，这容易违反罪刑法定原则。第三，在更多的情形下，弱化罪名的重要性的做法，不利于量刑的公正。因为绝大多数犯罪的法定刑都是适当的，因而在绝大多数案件中，都不可以弱化罪名的重要性，否则反而导致量刑的不公正。第四，除了畸重畸轻的情形外，对犯罪人判处几年徒刑合适，是不能凭对案件最基本情况的了解得出结论的。14

不仅是刑法学者，法理学者此时亦站出来为否定论者“助威”，苏力教授在归纳了量刑反制定罪的观点后明确指出：“总体上这不是一个好的、甚至有可能是一个很糟的进路。”这是基于以下几个原因。第一，这种进路颠覆了作者随后对许霆行为的侵占罪教义分析，定侵占罪不过是对“量刑”的一种装饰或正当化。第二，这种做法摆脱了教义分析对司法权力的某些制约，再向前一步，就可能走到在司法上以“社会危害性”来量刑定罪的老路上了。第三，即使仅限于许霆案，这也可能导致一种典型的个案结果导向或个案实体正义的司法实践。即使在许霆案中获得了可接受的“公正”结果，但脱离了规则指导，就很难保证在此后个案中能获得前后一致的良好后果、一种总体的系统良好后果。第四，放弃了规则约束，这种思路势必更多地诉诸法官个人的道德直觉或者不太稳定的民众情绪，因此很容易为个人直觉或民粹正义左右，很难保证法律的同等保护。15

在量刑反制定罪论者看来，“刑事责任才是具有实质意义的刑法结论，也是被告人和民众关注的核心；如果根据犯罪构成判断出的罪名会使量刑明显失衡，就应适度变换罪名以实现量刑公正，让罪名为公正的刑事责任让路，不能把准确判断罪名作为优于量刑的司法重心”。16因此它“试图改变定罪与量刑的传统关系，将目前的‘定罪决定量刑’的单向关系，转变为‘定罪与量刑互动’的双向关系，即不把准确判断罪名作为优于量刑的司法重心，而是让罪名为公正量刑让路”。其中，“打破‘准确定罪’至高无上的地位”和“确立‘公正量刑’是规范刑法学终极目的的观念”，17则是支撑量刑反制定罪论的基本立足点。

量刑反制定罪果真是解决罪刑关系矛盾的一剂良方吗？笔者认为，从刑法教义学上分析，固然定罪制动量刑理论可能面临困境，但却是人类社会长期博弈的结果。倘若我们无视这一点，不从刑法教义学上寻找困境的破解之道，而径行走到“量刑反制定罪”的路上，但恐不仅会破坏罪刑法定原则，而且还会葬送来之不易的刑事法治。如此给我们带来的可能就不是“刑法福利”，而是“刑法灾难”了。

（二）貌合神离：对量刑反制定罪论的否定性分析

毋庸置疑，肯定论者与否定论者都是超越法条主义，从法理上进行叙述的结果。从学术意义上说，他们都克服了“只见法条、不见法理”的形式法治下的严格规则主义的局限性，转而诉诸一种实质刑事法治。其实，定罪与量刑分别在什么意义上存在？这是能否实施量刑反制定罪的前提，也是肯定论者和否定论者在认识上形成分歧的根本原因。笔者赞同否定论之观点及其批判的理由，并借助以下三大理由把这种批判的力度进一步放大。

第一，量刑反制定罪论背离了刑事法治的基本精神。“从法治这个命题中，可以合乎逻辑地引申出刑事法治的概念。刑事法治是刑事领域中的法治，是刑事法的价值内容”。18刑事法治意味着人类在法治文明上迈出了一大步。从刑事法治的基本理念出发，刑法不能是“刀把子”，而应是“大宪章”，不仅是“善良人的大宪章”，而且还是“犯罪人的大宪章”。19这其实都是人权原则在刑事法领域的个性展现，人权才是刑事法治的政治旗号，它蕴含着对公权力的限制和对公民权利的保障，即除非有法律授予，公民权利为公权力不可逾越的藩篱。尽管刑事法治存在着形式与实质两个维度，但司法权不得以任何形式入侵立法权，即在两者之间达成了共识，任何有关刑法、刑事司法制度之建构，乃至刑法解释都不得违背这一“铁律”。那么，量刑反制定罪论是否触犯这一“雷区”呢？如前所述，量刑反制定罪论立基于“把量刑作为目的，而把定罪作为手段”的理论假设上，认为量刑才是刑法的最终目的，定罪的评定只不过是实现量刑公正的一种手段而已。既然是手段，那就有多种选择，为了量刑公正的目标，就可以在诸多手段中选择最优，其中就包括了改变罪名。不难看出，这就明显地违背了刑事法治的基本精神。因为刑法规范一旦确定，就成为法官判案的依据，只有强化这种规范的权威性与平等性，才能增强人们对刑法规范的认同，这是刑法教义学的题中应有之义，毕竟，刑法教义学的“核心在于强调权威的法律规范和学理上的主流观点”，20所以改变罪名就违反了“罪刑法定”的刑法教义。不仅如此，在没有罪名争议或刑法规范依据的前提下，赋予法官更改罪名的权力，本来就是一种巨大的风险，正所谓，“欲加之罪，何患无辞”，赋予法官改变罪名的权力，法官就会打着量刑公正的旗帜，以司法权入侵立法权，破坏人类社会来之不易的刑事法治。

第二，量刑反制定罪论扭曲了定罪与量刑之间的应然关系。主张量刑反制定罪的学者指出：“判断罪名的目的，是以恰当的方式和形式评价犯罪的危害性、服务于量刑。刑法解决的是行为人刑事责任有无和大小的法律，其他所有中间过程，都服务于这一终极目的。”21定罪的意义果真如此吗？笔者认为，这样的“定罪与量刑之间的互动”，恰恰是对“定罪与量刑”的关系作了望文生义的理解，完全没有触摸到定罪与量刑这一“关系”的灵魂，更没有领会到定罪与量刑之间关系定位的规范意义和社会意义，因此它并没有吸收刑事法治的“合理内核”，而且这种目的与手段的南辕北辙，实在难以解释。现在的共识是，罪名是以类型化为基础，一旦罪名变成了规则的一部分，并引导出法定刑的配置，这就成为了严格规则主义的一部分，不可逾越，这是法条主义和罪刑法定的题中应有之义，并且这已经成为中国当代法学界的主导法治意识形态，所以，“即使是出于‘平衡’罪刑关系的良善动机，为了克服刑法本身对个罪刑罚设置不当的不足，追求所谓‘个案的正义’，也不能脱离案件的基本事实而选择罪名的适用或者人为降低刑罚的档次，此种做法伤害的是量刑的根基，有损刑事诉讼活动公信力。因为不同的罪名对应的是不同的犯罪构成，而不同的犯罪构成来源于对截然不同犯罪事实的法律概括和提炼，出于量刑的目的更换罪名，否定了整个案件的事实，使定罪与量刑的逻辑关系产生根本性的错位”。22并且始终不可否认的是，罪名与法定刑的配置归根结底仍是人类实践经验的产物，罪刑关系不合乎比例原则的情形在所难免，此时隐含的动力是刑法的立法完善或诉诸刑法解释来解决，而非擅自改变定罪与量刑之间的关系定位。若强行如此，则必然会把司法置于风险境地。正所谓“没有规矩不成方圆”，当定罪沦为量刑的工具或手段之时，刑事司法之乱也就随之产生，因为什么是公正的，在缺乏罪名与法定刑的限制与衡量时，也就成为了法官量刑或民意诉求中的一种无根据的任意。其后果可想而知：本是为了追求量刑公正，结果是不仅没有实现公正，反而有罪刑擅断之嫌。同时还不难预见，当定罪制约量刑理论式微而量刑反制定罪理论抬头时，定罪与量刑关系的定位必然扭曲，罪刑法定原则这一铁律也因此受损。

第三，量刑不公主要是一个刑法解释不力的问题。若坚持个罪间的差异不可逾越，必然会在量刑上失之公正，其中，许霆案就是典型的适例。在这里，我们要思考这种量刑不公向我们提出了一个什么样的问题，以及在认定和分析这一问题的基础上，我们又需要什么样的解决之道。不可否认，因量刑公正的需要而改变对罪名的选择，这是解决问题的一个路径。可问题的关键在于，这种路径是一种最有效的、最合法的解决之道吗？不难看出，尽管量刑反制定罪论对变换罪名小心翼翼地增加了“只有发现量刑过重时才能变换罪名”、“变换罪名主要是将重罪罪名变换为轻罪罪名，而不能相反”、“变换罪名应以罪名间具有相似性为前提”等限制。23可问题的关键还在于：一方面，在案件不存在疑难的情况之下，这种变更是毫无道理的；另一方面，在案件存在疑难的情况下，由于刑法废除了类推制度，实现量刑反制定罪还必须借助于刑法解释才能得以完成。可见，量刑反制定罪论的提出并无多大裨益，应属画蛇添足。笔者认为，疑难案件中的量刑不公虽然给刑法教义学带来困境，但并非不能解决，关键是以何种教义来消除这种矛盾。一如我们所知，刑事司法之目的在于架设稳定抽象的刑法条文与具体生动的刑事案件之间的“桥梁”，包括调和定罪与量刑之间的矛盾。而要实现这种调节功能，刑法解释就是不能缺席的“主角”，定罪与量刑就是以刑法解释为调适的对接，与量刑公正的实现正相关。无疑，这种刑法解释是刑法教义学的应有之义，陈兴良教授就站在刑法教义学的立场上明确指出：“罪刑法定原则下的刑法适用，在很大程度上依赖于对法律的正确解释以及在此基础上的逻辑推理。”24实务界的反应也大抵如此，比如，许霆案最终的圆满解决，就是刑法解释发挥作用的结果，无论是认定许霆构成盗窃罪，抑或依据刑法第63条第2款之规定对其减轻处罚而判处5年有期徒刑，都证明刑法解释完全可以破解这一难题。由此决定，实现量刑公正的落脚点应该放在刑法解释上，而不应该使定罪为量刑让路，把量刑置于比定罪更重要的位置。重视量刑，力求实现量刑公正的努力十分重要，但如果把这种公正实现寄望于罪名的擅自变更上，则是犯下了一个可怕的错误。更有甚者，在不存在刑法解释争议的情况下，亦采用罪名变更来承载量刑公正的价值追求，必然是勉为其难。“貌”已不“合”，“神”自相“离”，将量刑公正的实现偏离性地附加给定罪，而不是寄望于刑法教义学，以至于“南辕北辙”，这就不仅消解了刑法规范的意义，而且削弱了刑法解释的动力，因而犯下了“本末倒置”的错误。

综上，量刑反制定罪会破坏立法与司法之间的关系，它在使司法成为立法局限性的“矫正器”的同时，也使立法以“他杀”的方式而终结了自己的权威性，还可能使近代以降浴血奋战而来的法治理想又回到主观定罪的轨道上，建立在这种虚假判断基础上的量刑公正，无疑于“镜中花、水中月”，并不具有真切的刑事法治意义。随之而来的问题是，法官在面对诸如许霆案之类的疑难案件时，又如何实现公正原则呢？

二、能动性刑法解释：量刑反制定罪的可能路径

刑罚目的在于预防犯罪。定罪与量刑均是服务于刑罚目的之实现的，疑难案件中罪刑关系矛盾化解的刑法教义学叙述亦应以此为内核而展开。其实，定罪与量刑之间的矛盾，直观体现为法定刑的设置无法满足罪责刑相适应原则之要求，因而不利于实现刑罚目的。在立法保持不变的前提下，这种矛盾之解决除了借助刑法第63条第2款的“特别减轻处罚”规定外，最重要的还是从刑法教义学上重视法定刑对具体个罪之犯罪构成的制约，正如张明楷教授所指出：“法定刑影响、制约对相应犯罪构成要件的解释。因为法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度，所以，解释者必须善于联系法定刑的轻重解释犯罪的构成要件，将轻微行为排除在重法定刑的犯罪构成之外，使严重行为纳入重法定刑的犯罪构成之内。”25笔者同意上述观点并认为，任何有关罪刑关系配置与适用的刑法教义学方案都无法脱离这种反向制约，这对于法院公正审判那些处于罪与非罪、此罪与彼罪临界点的疑难案件，是一种可行路径。对此，我们应意识到，这种制约是建立在罪刑法定原则基础上的定罪与法定刑之间的双向制约，虽然法定刑会对法官量刑有影响，但我们不能因此把这一制约的影响放大和扩展到量刑对定罪的制约。撇开罪刑法定原则不顾，把“法定刑对定罪的制约”替换为“量刑反制定罪”，这就有根本性的区别：量刑对定罪的制约，不只是立法问题，更主要是司法问题，如此延伸，必然导致司法权对立法权的僭越，这就破坏了罪刑法定原则，背离了刑事法治的基本精神。事实上，当我们在综合比较各种方案并寻找到最优的解决方案之后，基本上可以肯定以法定刑反制定罪的合理性。26问题是，它又应该以什么手段来实现呢？笔者认为，以能动性刑法解释调节罪刑关系不失为一条可能的新路径。

（一）何为能动性刑法解释

什么是能动性刑法解释呢？这是一个全新的概念。笔者认为，能动性刑法解释是在维护罪刑法定原则的前提下，当出现司法疑难问题时，从刑罚目的出发，以扩大或限制解释的方式，有效地调和罪刑矛盾关系的刑法解释方法。它主要是从刑罚目的出发，借助法定刑对犯罪构成的制约，并通过扩大解释或限制解释等方式来实现的，并且它关涉到罪与非罪的界限、此罪与彼罪的界限、一罪与数罪的界限以及对量刑情节的理解等。不难看出，一切从刑罚目的出发，这是能动性刑法解释的基本立场，而重视法定刑对定罪的制约，则是能动性刑法解释的基本手段，刑罚目的检验刑法解释的成败，而法定刑则制约着对犯罪的定性。如果对量刑不公从刑法学上找原因的话，无非包括立法之错和刑法解释之拙两个方面，前者是立法本身在个罪的法定刑设置上，与同种危害量的法定刑设置不匹配，形成立法上的量刑不公；后者则是刑法解释的失误，无法形成正当的刑法教义，从而形成解释上的量刑不公。在立法保持稳定的情况下，能动性刑法解释无疑应成为化解罪刑矛盾关系并实现量刑公正的首选。

值得追问的是，能动性刑法解释违背罪刑法定原则吗？作为前提，罪刑法定原则的地位不可动摇，关键是我们要守护一种什么意义上的罪刑法定。时至今日，那种认为立法者能够透过刑法规范对每个案件都预先设定出终局之结论的想法，已经被证实是一种幻想，由此带来了各国刑法从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的演变，“罪刑法定由绝对向相对的演进，从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系认识上的变化和深化”。27正如我国学者所指出：“在价值观念从个人本位向个人、社会双本位变迁的现代社会，罪刑法定原则的机能也发生了转移，从只重视人权保障机能向保障机能和保护机能的协调转移。”28与绝对罪刑法定主义的机械性相比，相对罪刑法定主义具有一定的灵活性，也更具有现实性，毕竟，刑法适用不是文本的，而是生活的。具体生动的司法实践要求刑法文本应具有一定的弹性，决不可僵化，这是发挥罪刑法定原则之人权保障机能与社会保障机能的充分且必要条件。而相对罪刑法定主义则蕴含着有节制的能动性刑法解释的空间，因为“作为自由裁量权重要内容的扩张解释、法律漏洞的填充、类比推理被认为既突破了绝对罪刑法定严格规则的刻板、僵化和机械，又自觉地遵从立法本意和法律规范的实质适用范围。与相对罪刑法定的价值意蕴不谋而合”。29所以，容许有限度的能动性刑法解释，不仅是罪刑法定主义追求社会保护功能的结果，而且是对绝对罪刑法定主义矫枉过正的适度纠偏。

能动性司法解释在维护定罪与量刑之基本逻辑关系不变的前提下，主张把刑罚目的作为解释者解释刑法中定罪情节、罪名界限、量刑情节等的一个内在标准，所以它同样会产生罪名改变，进而实现量刑公正之效果，与量刑反制定罪似有相似之处。但它不主张以量刑结果直接改变罪名的逻辑，又规避了对罪刑法定原则的背离，因此又可谓是“技高一筹”。归纳而言，能动性刑法解释和量刑反制定罪之区别在于以下几个方面。第一，前者是通过刑罚目的作用于刑法解释这一有效工具，间接作用于定罪；而后者则是量刑结果直接作用于定罪，是一种典型的先入为主。第二，前者没有改变定罪与量刑之间的因果历程，定罪是因，量刑是果；而后者则直接颠倒了两者之间的因果关系，把量刑反转为因，把定罪颠倒为果。第三，前者是把量刑公正作为解释者做出能动解释的组成部分，内在性地修正着某种犯罪的构成特征，从而引起量刑变化；而后者是直接把定罪作为实现量刑公正的手段，为了实现量刑公正这一目的，甚至可以“不择”手段。第四，前者是在罪刑法定原则的轨道上，以相对罪刑法定原则为理念，以刑法解释为手段弥补严格规则主义的局限性；而后者则背离了罪刑法定原则。

正是由于以上的区别，能动性刑法解释既能发挥实现量刑公正的功能，又能避免量刑反制定罪带来的致命性问题，因而它是一种从定罪与量刑关系视角解决量刑不公问题的更优方案。其实，量刑反制定罪论者也承认了能动性司法解释的积极意义——“变换罪名理论巧妙地解释构成要件的含义，是通过解释论‘柔和’地克服立法缺陷，认为量刑过重不是立法之错，而是解释之拙，保持了刑法典的稳定性和权威性，发挥了法官的能动性，有利于理顺下级法院和最高人民法院的关系”。30可见，否定量刑反制定罪转而主张能动性刑法解释并非一种文字转换游戏，而是一个更为理性的选择。因为能动性刑法解释的正当性不仅来自于立法者的权威，而且来自于刑法文本推导出来的结果的正确性，更是来自于结果的有用性，而这种有用又是刑法取得民众认同的根基，它有利于树立刑法权威，因此更能满足量刑之法律效果与社会效果统一的需要。所以，我们应从刑法教义学上重视能动性司法解释，以此丰富与发展刑法教义学的宏大叙事结构，彰显其长期以来被压抑、被忽视而又极其重要的社会功能，并寄望于它克服现有刑法教义学无法解释或是解释不足的困境。

（二）能动性刑法解释的方法选择

问题的关键还在于，能动性刑法解释又应如何操作呢？笔者认为，能动性刑法解释并没有一种固定的模式，而是在刑法目的解释之原理的作用下，根据实现刑罚目的之需要，选择最优的解释方法，以弥补刑法典之不足，调节定罪与量刑之间的矛盾。作为方法选择的前提，我们必须首先弄清楚，哪些因素会影响法官最终的量刑结果。撇开法官的自由裁量权不谈，影响定罪与量刑之间矛盾的因素无非包括定性问题和量刑情节两大板块。一方面，如果具体个案的定性不同，隶属于其下的法定刑则不同，则量刑结果亦自然不同。另一方面，量刑情节对量刑的影响也十分明显，对量刑情节的认知不同，往往会导致法官选择不同的法定刑幅度，进而会影响到最终的量刑结果。

基于以上原因，能动性刑法解释的“能动”范围不仅包括犯罪之间界限的划定，而且还包括量刑情节的适用，所以我们在开展能动性刑法解释之时，至少应该做到以下三个方面。其一，当轻量刑更能满足刑罚目的之实现时，应对该罪的构成要件或重量刑情节的适用强化一种限制解释，但对轻量刑情节的适用强化一种扩大解释。比如许霆案中“是否属于盗窃金融机构”的适用即是如此，我们应强化一种限制解释。其二，当重量刑更能满足刑罚目的之实现时，应对该罪的构成要件或重量刑情节的适用强化一种扩大解释，而对轻量刑情节强化一种限制解释。比如最近几年发生的张伟铭、黎景全、张明宝等醉酒驾驶致人死亡案，法院最终都是在扩大解释的基础上，按照以其他方法危害公共安全罪定罪，并判处无期徒刑。31其三，无论是限制解释或扩大解释，都属于刑法目的解释的范畴，都应该合乎刑罚目的，背离刑罚目的之刑法解释应该被避免。

很显然，在这一话语形成的过程中，刑罚目的与能动性刑法解释之间的关系成为了一个“关键词”，有给予特别解释之必要。耶林指出：“法律的标准不是真实性这种绝对的标准，而是目的这种相对的标准。”32刑法规范表达的欠缺往往直接导致刑法规范自身功能的弱化和价值的丧失，刑法解释作为弥补刑法规范表达欠缺的有效工具，自然肩负着强化刑法规范功能和修复其价值诉求的作用，这都需要我们强化一种合目的解释，这里的“目的”应是刑罚目的，因为刑罚目的才是刑法的终极。与之配套的是，我们还必须从刑法教义学上对这种目的解释进行三重检验：一是必须确保所追求的目的是正义的，并且是有利于预防犯罪的；二是在刑法目的解释的过程中，不得使这种解释成为刑法规范之外的独立法源；三是刑法目的解释不得带来比这种刑罚目的之价值更大的附属后果。事实上，如果我们从个案正义判断出发，并完全从合刑罚目的之视角进行解释，基本上不会遭遇这三重检验。因此可以说，以刑罚目的为据而作出解释，这是能动性刑法解释的最后一道栅栏。要追求具体个案之量刑公正，扩大或限制解释都只能在这道栅栏之内进行。

（三）能动性刑法解释的作用范围

除了方法选择之外，我们在运用能动性刑法解释调节定罪与量刑之间矛盾时，还有着明确的适用范围限制。毕竟，能动性刑法解释应只适用于某些疑难案件，更需警惕那种被民意牵着走的“能动”，正所谓“法的解释莫过于被社会舆论压倒时危险，对法的捍卫也没有比此时更为重要”。33笔者认为，能动性刑法解释只适用于疑难案件，即在定罪与量刑问题上存在着重大争议，且有多种方案似乎都可行的情况下，才能启动能动性刑法解释，以追求刑事司法之法律效果与社会效果的最佳平衡点。反之，如果一个案件的定罪或量刑幅度清楚明了，即使这种刑法解释的启动会带来更好的社会效果，也不能适用能动性刑法解释。因为正义均是相对的，我们决不能为了个案的正义而牺牲罪刑法定原则，更不能为了追求一个不确定的个案正义去牺牲刑法的权威。在这种意义上说，量刑反制定罪的做法并不可取，尤其对于那些非常疑难的刑事案件，如果我们开了量刑反制定罪的口子，则是违背了刑法规范的根本价值诉求，不利于发挥刑法机能。毕竟，保护机能与保障机能的统一是刑法规范的整体价值目标，而不是刑法规范任何一个构成要素的价值目标。而且刑法的整体机能，只能通过刑法规范的各种构成要素共同的相互作用而产生，而不可能只通过其中某一个构成要素产生。34

在明确能动性刑法解释只能作用于疑难案件这一前提问题时，我们尚须清晰地定位其适用的领域。这主要包括以下几个方面。其一，罪与非罪的界限。即当刑法对某罪的构成要件事实认定上存在模糊，而作为无罪处理又更加符合刑事司法的社会效果之时，我们应强化一种限制解释；相反，作为有罪处理更加符合刑事司法的社会效果之时，我们应该强化一种扩大解释。35其二，此罪与彼罪的界限。在司法实践中，因立法者设置的不同犯罪的罪状之间难免存在交叉和重合，此罪与彼罪之间的界限难以划分，这是经常遇到的司法难题。如何区分这种罪与罪之间的界限，并做出最终的定论，则需要借助能动性刑法解释，而且完全可以根据量刑之社会效果的考虑，进行刑法解释。其三，一罪与数罪的界限。在想象竞合犯、牵连犯等犯罪形态下，由于犯罪触及了数个罪名，所以有必要从中选择一个罪名来确定行为的性质。在此种情况下，对于罪名的选择，就离不开量刑中的法定刑。因为想象竞合犯、牵连犯等都是“从一重处断”的犯罪，它们虽然触犯数个罪名，但却是处断上的一罪，因此只能按一个罪名来定罪处罚。其四，法定定罪情节的适用。按照我国刑法第13条的规定，“情节显著轻微，危害不大的，可以不认为是犯罪”。由此决定，定罪情节对某些犯罪的罪与非罪的成立，具有决定性的影响。有无该定罪情节，往往是决定罪与非罪成立的标准。36在遇到罪与非罪之间具有重大争议的疑难案件时，如何认定定罪情节也是一个能动性刑法解释问题。

与能动性刑法解释之作用范围密切相关的是其作用限度，尚须附带说明。有种观点认为：“解释法律的终极目的在于使案件得到公平合理的处理，而不在于使犯罪的要件符合我们的理解，也不在于使它以什么样的罪名受到处理。”37笔者认为，这种定位是十分偏颇的，它其实就是一种量刑反制定罪的立场，立基于这样的刑法解释之限度定位，追求刑事司法的社会效果，必然注定刑事司法对被告人忽而重罚、忽而又轻处，忽而显示其惩罚已然之罪的力量，忽而又要展现其在惩罚中的人性关怀，其结果必然是模糊了定罪的意义，使定罪完全服务于量刑而失去了主体意义。所以，我们可以基于量刑公正的考虑，而在刑法解释上考虑定罪和量刑的社会正当性基础，但是这种考虑应以“案件存在重大争议”为前提条件，而不是为了量刑公正对任何罪名都可以改变。如果这样的话，我们就走到了解决问题的反面，回到一个已经被人类社会经历了上千年的罪刑擅断的老路上。

综上所述，在调和疑难案件中定罪与量刑之间矛盾的过程中，能动性刑法解释始终是不可或缺的，略显抽象与僵硬的刑法文本，只有通过能动性刑法解释，才能走进社会生活，达致量刑公正、“法律效果与社会效果双管齐下”的效果。

三、余论

问题的思考永远是没有终点的，学术批判与反批判更是如此。虽然笔者否定了量刑反制定罪论，并指出能动性司法解释才是消解定罪与量刑之间矛盾的一剂良方，但是鉴于时间与倾向的压力，本文显然是一种没有展开的论述，在未来至少还有三项任务：第一，如何更为全面而深刻地对量刑反制定罪论进行批判，并与量刑反制定罪论者之间展开有效的对话；第二，如何正确地定位定罪与量刑之间的关系，把这一刑法理论中的“冷问题”丰富与发展起来，以展现其真义，塑造其品格；第三，如何正确定位能动性刑法解释之下的刑法目的解释，并把其在具体生动的司法实践中予以激活。因此，本文的批判与建构只是问题讨论的开始。这是一项重要而艰巨的长期任务，我们须知难而进。

注：

1参见梁根林：《许霆案的规范与法理分析》，《中外法学》2009年第1期。

2、12、16参见高艳东：《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》，《中外法学》2008年第3期。

3、13、17、21、23、30参见高艳东：《量刑与定罪互动论：为了量刑公正可变换罪名》，《现代法学》2009年第5期。

4、11、26、37阮齐林：《绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约》，《法学研究》2002年第2期。

5参见冯亚东：《罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用》，《中国社会科学》2006年第5期。

6以法定刑或刑罚制约定罪和以量刑反制定罪，尽管都是罪刑关系认知中的一种逆向思维，但并不等同。

7赵廷光：《论定罪、法定刑与量刑》，《法学评论》1995年第1期。

8目前，追求刑事司法的社会效果与法律效果的统一，已经受到最高司法机关的重视，且已成定势。

9参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2003年版，第749-758页。

10张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年，第112页。

14、25参见张明楷：《许霆案的刑法学分析》，《中外法学》2009年第1期。