律师风险代理的实践作用及问题研究

刘小平 刘玉姣 洪利民 (湖北省鄂州市司法局 湖北鄂州 436000) ■文

律师风险代理的实践作用及问题研究

The Practical Functions of Risk Delegation of Lawyers and Studies

刘小平 刘玉姣 洪利民 (湖北省鄂州市司法局 湖北鄂州 436000) ■文

律师风险代理是指当事人事先不必支付律师服务费用，待代理事务成功后，当事人从所得财物或利益中提取协议所规定的比例支付酬金，如果败诉则无需支付。律师风险代理作为我国律师行业一种新型的收费方法，虽说实行的时间不长，但在实践中已相当普遍，在实际运行中也有其自身弊端，需要进行有效规范。在此，笔者结合近年来律师风险代理的一些实践，对律师风险代理的主要作用、存在的问题及如何有效规范律师风险代理谈几点粗浅看法，以供参考。

一、鄂州市律师风险代理的实践情况

2006年4月13日，国家发改委、司法部出台了《律师服务收费管理办法》，在全国实行律师风险代理。同年11月24日，省物价局、省司法厅制定下发了《湖北省律师服务收费管理实施办法 (暂行)》，在全省首次推行律师风险代理。为认真贯彻上级指示精神，鄂州市司法局及时召开全市律师事务所主任会议，要求全市律师事务所和律师认真贯彻两个《办法》，建立完善律师风险代理制度，在承办风险代理案件中，要依法依规，慎重对待。一是认真规范并严格执行风险代理协议，做到协议内容明确、具体，执行程序合法、合理;二是与当事人深入沟通，将风险代理的有关政策和规定及时告知当事人，取得当事人支持;三是严格执行律师代理风险案件的禁止性规定，不得突破“高压线”。据调查，全市律师风险代理在收费方式上主要有两种：一是全风险代理，即双方约定由律师垫付必要的办案费用，如案件胜诉，则当事人按照协议约定支付律师费;二是半风险代理，即双方约定当事人支付律师必要的办案费用，如案件胜诉，则按照协议约定支付律师费。据统计，近五年来，全市律师行业共代理风险案件67件，其中，全风险代理8件，半风险代理59件。

我市律师管理部门在完善律师风险代理制度、规范律师风险代理行为等方面虽说起到了积极引导作用，但由于律师风险代理制度不够完善、落实不到位等原因，导致风险代理案件容易引发纠纷，给社会带来一些不和谐因素。近五年来，市司法局共受理律师风险代理投诉案6件，其中，投诉律师不尽职责2件，诉求律师部分退还代理费4件。为及时化解纠纷，市司法局始终坚持“调解优先”原则，采取向当事人解释律师风险代理有关规定，教育引导律师既要讲求经济效益，更要注重社会效益等多种调解方式，最终使纠纷得到圆满解决。如去年有3名律师虽然收费标准合法，但考虑到当事人经济确有困难，经市律协调解后主动向当事人一次性退还代理费约16万元，既得到了当事人的好评，也维护了社会和谐稳定。

二、律师风险代理的主要作用

从近几年我市律师风险代理的实践情况看，律师风险代理对于解决我国律师收费制度中存在的问题、激发律师的积极性、节省当事人的时间精力和引导弱势群体进入司法诉讼程序等方面具有积极作用，意义重大。

(一)有利于解决我国律师收费制度中存在的问题。在实行律师风险代理之前，我国律师收费制度规定统一的定价收费标准，将不同能力律师的收费限制在同一水平上，限制了竞争，无法体现公平、效率原则。而且存在收费形式较为单一、收费标准偏低等问题，导致实践中存在一些“违法”收费形式，造成法律服务市场的无序与混乱。风险代理作为国际上比较流行的一种律师收费方式，因具有收费高、风险大等特点，既体现了法律服务的商品性，也体现了市场经济的公平、效率原则，较有效地解决了多年来我国律师收费制度中存在的问题。

(二)有利于提高律师工作的积极性，增强其工作责任心，更好地维护当事人的合法权益。实行律师风险代理，意味着高风险与高收益并存，律师的工作热情来自最大化的诉讼回报，在没有事先报酬和事后收益保证的前提下，律师只有尽职尽责努力实现委托人的利益，才能最终获得最大的报酬。同时，由于有“胜诉再付费”的事先承诺，经济利益掌握在委托人的手里，从而赋予委托人对律师执业进行更有效的监督的权利，更好地促使律师恪尽职守，实现委托人权益的最大化。

(三)有利于节省当事人的时间精力，为当事人依法行使诉讼权提供便利。在工作实践中，有的当事人因权益受损，想通过法律途径解决，但由于时间不允许、异地诉讼不便等多种原因，根本没有精力去法院提出诉讼，使自己的合法权益无法得到保障。实行律师风险代理，从立案、诉讼保全、一审、二审，直到申请执行回款，律师实行一包到底。如当事人让渡部分利益，委托律师与之共担诉讼风险，可以节省时间精力，减轻自身压力，更重要的是可以维护自己的合法权益。

(四)有利于引导弱势群体进入司法诉讼程序，促进社会公平正义。在实践中，有些当事人权益受损，觉得很有理，因碍于案件的复杂性、输赢不确定性和执行的非可控性等原因，对诉讼风险有所顾忌而不敢起诉，甚至采用简单暴力的方式解决争议，严重影响了社会和谐稳定。实行律师风险代理，一旦案件败诉，则委托人可以不用支付律师费，这就可以引导当事人敢于通过诉讼来维护自己的合法权益，甚至可使先期付费困难的当事人得以聘请律师代为诉讼，促进社会公平正义的真正实现。

三、当前律师风险代理存在的困难、问题及原因

律师风险代理在实际运行中对于促进社会和谐稳定确实发挥了不可替代的重要作用，但也存在一些困难与问题，在一定程度上影响和制约了这项制度的长期健康发展。这些困难与问题归纳起来主要有以下几点：

(一)法制化程度不高。国家发改委、司法部出台的《律师服务收费管理办法》规定可以实行律师风险代理。之后，省物价局、省司法厅制定下发的《湖北省律师服务收费管理实施办法 (暂行)》，规定了律师风险代理的适用范围、程序规则及政府指导价标准等内容，从而较好地推进了律师服务收费管理的规范化、制度化建设。但律师风险代理作为我国一种新型的律师服务收费方式，目前全国尚没有相关具体法律规范，两个《办法》对律师风险代理规定的也较为抽象，导致律师事务所实施风险代理的空间偏大，存在随意性。这也是引发纠纷的根源所在。

(二)操作流程不够规范。大多数律师事务所没有制定本所律师适用的风险代理协议文本，即使有，因为涉及商业秘密及其他因素不愿公开。不少律师对风险代理协议的签订不够重视，只是将本所现有的一般委托代理协议略作修改，在内容不够具体、细化的情况下，即作为风险代理协议与委托人签约，这使得当事人对服务内容及权利义务等约定往往不够明确。不少风险代理事项经双方约定后，由律师用手填写，而且在修改的地方双方未签字或按手印确认，极易引发纠纷。

(三)监管难以到位。律师执业一旦缺乏监督，执业行为极易不规范。目前律师风险代理监督制约机制尚不完善，也缺乏一些硬性的规定，这就导致律师管理部门及律师事务所对律师风险代理难以做到全程监督，特别是缺少事前防范、事中监督、事后过问。如：有的律师事务所很少召开会议研究风险代理事项，甚至把与当事人签订风险代理协议变成了律师个人的行为;有的律师事务所对律师风险代理协议审查不严，没有履行必要的审批手续;有的律师事务所对发生的律师风险代理纠纷查处不力，致使一些律师存在侥幸心理，引发纠纷不断。

(四)双方权益难以得到保障。有的律师不履行告知义务，有意或无意误导当事人本可以签订一般委托代理协议而签订为风险代理协议，个别律师甚至擅自扩大适用风险代理的案件范围;有的律师在风险代理协议中不明确风险代理收费的方式、数额以及责任承担方式，即使明确，也过于简单，缺乏操作性;有的律师为实现风险代理协议约定的经济目的或因面临胜诉高回报的诱惑，通过非法或不正当手段将官司打赢，不惜故意损害对方当事人的合法权益，谋取不正当的律师费;有的律师因不信任委托人，擅自在法院执行款中扣取胜诉酬金;有的当事人故意隐瞒或缩小案件风险，导致律师对案件胜诉率的估计出现较大偏差;有的当事人以家庭经济困难或律师费过高为由，少付律师费;甚至有的当事人因案件即将胜诉，以申请法院撤诉的方式不付律师费，损害律师合法权益。

以上问题的存在，导致风险代理案件容易产生纠纷。究其原因，主要是由于法律规定不够完善、律师业缺乏明确的操作指引和风险代理协议范本、律师管理部门和律师事务所监管不到位、风险代理双方诚信度不高等，导致律师风险代理双方权益保障不到位，从而影响了律师风险代理的实践效果。

四、关于完善律师风险代理制度的对策及建议

实践中律师风险代理存在的问题，降低了风险代理的法律评价，有背于司法部、省司法厅规定的风险代理制度、规范风险代理行为的初衷，对律师法律服务管理秩序产生了消极影响。因此，笔者建议，当前和今后一个时期，应当尽快着手完善律师风险代理制度，使律师风险代理规范化。

(一)规范律师风险代理的操作流程。风险代理案件的广泛性决定了风险代理协议的复杂性，一份条文完备、内容明确的风险代理协议可以避免在履行过程中产生不必要的纠纷。为此，上级律师管理部门应统一规范律师风险代理操作流程，制定律师风险代理协议格式文本，将律师的代理范围、期限、权限、双方的权利义务、代理费用比例和支付、风险责任的承担方式以及协议的生效、终止和解除等有关事项进行明确约定。律师事务所应公开并严格执行律师风险代理协议文本。如律师风险代理协议一旦签署，则当事人、代理律师、所在律师事务所、当地律师协会应各执一份，以防止律师与当事人因诚信问题发生纠纷。同时建议全国律师协会制定律师行业规范的风险代理业务指引和风险代理协议示范文本，使律师风险代理有据可循，操作法制化、规范化、合理化。

(二)完善律师风险代理监管机制。加强对律师风险代理的监管，特别是加强律师事务所对律师风险代理协议的审查，是规范律师风险代理行为的重要手段。在美国，律师风险代理要经法庭核准，执业律师也须提出证据，证明风险代理收费是合理的，几乎所有涉及风险收费的合同都要得到法庭的认可。同时，法院亦保留否决权，违反公共政策的风险代理协议，均不予批准。因此，笔者认为，律师在承办风险代理案件之前应当向所在律师事务所提出申请，律师事务所接到申请后，应当召开本所律师会议研究决定，并对律师风险代理协议履行必要的内部审批程序，对代理律师的履约能力、代理费的比例及协议文本内容进行全面的审查批准。对于案情较为复杂或协议约定律师服务费标准较高的案件，律师事务所在实行风险代理之前，还应当书面报当地律师协会审批。经律师事务所或当地律师协会审批后的风险代理案件，其风险代理协议应当报当地律师协会备案。同时建议省级以上司法行政机关或律师协会制定行业规章或规范性文件，进一步明确律师管理部门及律师事务所的监管职责，完善律师风险代理的监管程序，这既有利于加强对律师风险代理的监管，也有利于减少或避免纠纷的发生。

(三)完善律师风险代理双方权益保障机制。律师风险代理是建立在律师与委托人相互信任基础上的一种民事行为。委托人因信任律师，才将自己的法律事务委托给律师办理;律师因信任委托人，才愿意承办风险代理案件。如一方缺乏诚信，则有损另一方的合法权益，从而引发纠纷。基于此，律师事务所应按照有关律师风险代理的政策规定，从制度上进一步规范双方在风险代理中的权益保障问题，明确规定律师应当在实行风险代理之前告知委托人按政府指导价收费的办法和标准，委托人在知情的情况下仍要求实行风险代理的，经律师事务所审批后，律师才可实行风险代理，并及时告知委托人双方承担的风险内容、收费方式、数额以及比例等事项，以切实维护委托人的合法权益，防止双方对收费方式与标准发生纠纷。律师事务所要把律师与当事人进行充分沟通作为承办风险代理案件中的一项重要工作，如事前要与当事人进行一些必要的谈话了解，以确定是否适合实行风险代理;事中要将自己所做的工作及时反馈给当事人，以提高当事人对律师工作的认同度，避免当事人存在“律师未付出，反而收入高”的思想误区;事后进一步与当事人协商好律师代理费等事项，减少或避免律师的风险，防止发生纠纷。律师事务所要随时关注风险代理案件的办理情况，及时以会议纪要、谈话笔录、合同文本等方式予以记录，以备纠纷发生时查证。同时，建议国家从立法的层次上规范律师风险代理双方的权利义务，明确规定双方的违约责任，以切实保障律师风险代理双方的合法权益。

(四)完善律师风险代理争议解决机制。由于律师风险代理引起的争议主要集中在对胜诉酬金的争议，而我国目前对因律师收费引起的争议主要是通过诉讼的方式解决。笔者认为，律师风险代理，无论是对律师事务所还是对承办律师，都承担了相当大的风险。如果律师尽心尽力为当事人提供法律服务后又要为自己的律师费和自己的当事人打官司，不仅有损于当事人与律师事务所建立的诚信关系，而且还加大了律师事务所的风险，不利于律师事业的发展。因此，为有效解决争议，笔者建议，在省级或市 (州)级律师协会中设立专门机构解决胜诉酬金争议，同时对胜诉酬金争议应当以调解方式解决，如果不能达成调解协议，应当鼓励当事人选择仲裁的方式解决。

(责任编辑 张文静)