论专利行政机关“责令停止侵权”的法律属性*

肖爱 梁志文

（吉首大学法学院，湖南吉首416000；华南师范大学法学院，广东广州510006）

论专利行政机关“责令停止侵权”的法律属性*

肖爱 梁志文

（吉首大学法学院，湖南吉首416000；华南师范大学法学院，广东广州510006）

我国专利法第60条确立的专利行政机关责令侵权人停止侵权的法律属性，通常被视为行政裁决。相比法院而言，由地方各级专利行政机关裁决专利侵权纠纷的合法性并不充分，盖因其并不具有足够强大的专业知识和裁决效率。从专利法的立法演变来看，立法者也并不希望将专利行政机关建成为专利法院。因此，合理的制度选择既不是将责令停止侵权作为行政裁决，也不是将它作为行政强制措施，而是将其改造为行政调解。

专利行政机关；责令停止侵权；行政裁决；行政强制措施；行政调解

一、问题的提出

我国现行《专利法》第60条规定：“专利权侵权纠纷可由当事人协商解决，也可向人民法院起诉，还可以请求管理专利工作的部门（以下简称为“专利行政机关”）处理。专利行政机关认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起15日内依照《行政诉讼法》向法院起诉；专利行政机关可以对侵权损害赔偿数额进行调解。”可见，专利权的保护包括行政保护和司法保护，而前者包括两种性质的行政处理，即责令停止侵权和对损害赔偿进行调解。2009年修订通过的《中华人民共和国专利法实施细则》（下文简称“《实施细则》”）对专利行政机关处理专利民事侵权纠纷也给予了较详细的规范。

从行政法理论来看，经当事人请求后，行政主体责令侵权人承担民事责任的法律属性属于行政裁决，1在知识产权法中也同样如此。例如，有学者认为，“知识产权侵权纠纷处理往往需要较高的技术性”，而且为了满足现代社会纠纷解决多样性的需求，所以知识产权侵权的行政处理在性质上属于行政裁决具有必要性和合理性。2在知识产权侵权纠纷中，技术性最强的应该是专利侵权纠纷，笔者认为将专利行政机关责令停止侵权视为行政裁决，缺乏行政裁决制度的合法性基础，将其视为行政强制措施亦有不当，它们均存在理论和适用上的困境，将其改造为行政调解制度则更为妥当。

二、专利行政机关责令停止侵权不宜定性为行政裁决

广义上的行政裁决是指行政机关解决民事、行政争议的活动，与行政立法、行政执法一起构成行政行为。3狭义的行政裁决是指行政机关依法以居间裁决者的身份，对特定范围内与行政管理职权密切相关的民事纠纷做出处理的具体行政行为。4狭义说为我国行政法理论的通说。5就《专利法》第60条而言，人们通常认为专利行政机关责令停止侵权在法律属性上属于行政裁决。

（一）责令停止侵权属行政裁决的学说

有学者认为，知识产权领域的行政裁决可以分为确权行政裁决和侵权行政裁决，这表明了知识产权行政机关有两类差别极大的管理事项：权利的确认或授予以及权利的保护。对后者而言，行政机关应权利人的请求或当侵权行为严重损害公共利益时介入并解决民事纠纷，并强调行政权主动性和追求效率的特征；在管辖上，后者由具有管辖权的行政机关根据侵权行为地或被申请人住所地确定，以保证权利人寻求保护的便利和经济。6公共利益是行政权行使的法理依据，就专利侵权而言，行政机关介入的目的在于制止侵权，而损害赔偿是纯粹的私法上的关系，不在行政裁决之列。7

也有学者从专利法立法史及行政裁决的理论基础来分析其行政裁决属性。81984年《专利法》赋予了专利行政机关对专利民事纠纷的停止侵害和损害赔偿处理权力，不服决定的可向人民法院提起民事诉讼。然而，随着1990年《行政诉讼法》的实施以及2000年《专利法》的修订，对于行政机关的处理，人民法院只能做出维持原决定、撤销原决定并责令行政机关重新做出决定的判决，同时行政机关因缺乏足够的程序保障而难以处理民事纠纷。因此，2000年《专利法》第二次修订时进行了相应调整。尽管专利行政机关行政裁决的权限逐渐缩小了，但其作出行政裁决的必要性是毋庸置疑的。知识产权牵涉社会公共利益的保护，知识产权侵权纠纷涉及较高的技术性，现代社会扩大多种纠纷解决方式的趋势等等，都说明了知识产权行政裁决的必要性。尽管行政机关行政裁决的权限应以法律明确规定为准，但它处于不断扩展的发展动态之中，因此即使有些知识产权法律没有明确行政处理的法律效力，也可依行政裁决的法理而进行推定适用。

（二）将专利行政机关责令停止侵权视为行政裁决时的困境

笔者认为，专利行政机关责令停止侵权在法律属性上认定为行政裁决，将面临法律上的诸多困境。

第一，地方专利行政机关难以达致行政裁决所要求的专业性和效率性。依我国通说，行政裁决的合理性在于行政机关具有专业性和效率性。然而，专利行政机关责令停止侵权无法满足专业性和效率性的要求。

首先，地方专利行政机关不具备专利保护的专业性条件。依行政裁决说，专利行政机关对专利侵权行为裁决的管辖权依被请求人所在地或者侵权行为地确定，这就意味着专利侵权的行政裁决主要由各地方专利行政机关来处理。而依《实施细则》第79条的规定，只有省级人民政府以及“专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府”可以设立专利行政机关。行政裁决说认为，这些行政机关具有专利技术的专业性优势，而法官通常娴熟于法律而陌生于技术问题。法官对专利技术的知识不足对某些案件的审理确实产生了一些消极影响，这也被有些法院所承认。但是否就如有些学者所说的“一个只懂法律不懂技术的法官审理的专利侵权纠纷，无论如何也不会比一个既懂法律又懂技术的专利管理人员更快更好”呢？9这就很难说了。从整体上说，地方专利行政机关的工作人员对法律的娴熟程度高于法官可能是不符合常识的。因为地方专利行政机关无法与国务院专利行政部门相比，后者由于要承担专利授权审查工作，培养和配备了大量既懂技术也懂专利法的专利审查员，但专利审查员还是因其技术专长而从属于诸如化学审查部、物理审查部等，分属不同部门。如果懂技术是指娴熟于发明专利所涉及的所有技术的话，则基本上并不存在这样的知识渊博之人，地方专利行政机关更不可能有这样的工作人员；如果要和国务院专利行政部门一样配备数千专利审查工作人员，也是不可想象的。那么，如同法院所面临的问题一样，大多数的技术问题仍然需要专家鉴定。

其次，与司法保护相比，专利行政机关对侵权行为的处理不具有效率性。其一，司法也同样可以满足快速制止侵权的要求。我国专利法第66条和第67条已经按照TRIPs协议的要求建立了诉前证据保全和临时禁令制度，这些制度可为权利人制止侵权行为提供快速而有效的救济途径。相比专利行政机关在认定侵权成立之后责令停止侵权而言，其制止侵权的效率性显然更高。其二，专利行政机关对于专利侵权的处理具有非终局性。司法机关在裁判过程中对于行政机关的处理还应进行全面审查，如此便浪费了司法资源。2001年最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第25条规定，对经过专利行政机关做出侵权或者不侵权认定的专利纠纷案件，“人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查”。这种双重审查机制极大地浪费了公共资源。其三，如依行政裁决理论，专利行政机关对专利侵权行为责令停止侵害，其结果可能与司法救济重复，或者产生矛盾。因为专利法并没有规定，专利权人在申请专利行政机关对专利侵权进行处理时，不能同时向人民法院提起诉讼，这就有可能造成当事人同时向两者请求保护。这样一来，专利行政机关所做出的裁决就有可能与司法机关的判决不相一致。

第二，专利行政机关责令停止侵害不符合行政裁决的公共利益准则。行政权设置与行使的合法性在于其涉及公共利益，但专利侵权行为并非都具有损害公共利益的法律后果。我们承认，知识产权是特殊的民事权利，在专利、商标等领域，其权利的获得或维持都与公权力有密切的联系；10而一般的民事侵权通常不会涉及社会公众的利益。11但据此将一切侵犯专利权的行为都推定为侵害社会公众的利益，并进而影响到TRIPS协议下国家义务的履行，从而影响国际形象和国家利益，笔者认为是过于勉强的。专利权与其他知识产权确实不同，例如，对于侵犯专利权的行为没有刑事制裁的法律规定，这是区别于著作权侵权等侵权行为的，其主要原因是实施专利技术从整体上有利于社会公众。12社会公众知识产权意识薄弱的国情，并不一定是专利行政机关裁决专利民事纠纷的理由，而更应该是其配合落实和执行司法裁决的理由。

专利行政机关责令侵权行为人停止侵权不同于其对强制许可及其许可费的裁定，后者具有公共利益性，因而可归属于行政裁决的范畴。依专利法第6章的规定，专利权的强制许可主要适用于四种情形：滥用专利权（第48条第2款）、不实施或不充分实施（第48条第1款）、国家紧急情况及公共健康等（第49条和第50条）以及依存专利之间的强制许可（第51条）。这些或者体现了维护竞争秩序、促进社会生产等公共利益，或者直接体现在法律对公共利益的明确表述以及强制许可使用条件的限制等方面。

第三，专利行政机关责令停止侵害难以满足正当程序的要求。作为一种准司法行为，行政裁决强调居间解决民事主体之间的侵权纠纷应当具有司法程序的特征。从比较法的角度来看，英国的行政裁判机构既不属于法院，也不属于行政系统，而是由法律规定的独立的自成体系的中立裁决机构；美国行政法官尽管在组织上从属于行政机关，但在职业上独立于其所隶属的机关，其任命、薪酬等方面不受后者控制。13专利侵权的判断复杂，更需交由专业性的行政法官来判断。从立法意图来看，立法者并非考虑将处理专利侵权纠纷的专利行政机关建成专利法院。《专利法》第60条的规定是专利法第二次修订时产生的，当时立法者对专利行政保护的去留发生了激烈的争论。废除论者认为专利行政机关处理专利侵权纠纷是专利制度发展的历史产物，但随着司法审判力量的加强，尤其是许多专门知识产权法庭的出现，通过司法途径解决专利纠纷有助于社会资源的合理配置，是专利法发展的总体方向。保留论者不反对专利纠纷司法解决的总体趋势，但从我国国情来看，取消或削弱专利行政保护将导致专利权保护的弱化，因此还应该强化其行政保护。专利法修订的结果是削弱了专利侵权的行政保护，仅将其作为专利侵权纠纷解决途径的一个选项，体现了以司法解决为主的思路。虽然法律允许行政机关应当事人的请求对构成侵权的行为责令停止侵权，但也强化了对专利行政机关处理纠纷的司法审查，而且在随后修订的实施细则中限定其执法主体为省级专利行政机关以及设区的市的专利行政机关，因此各地难以建立专业的、具有独立性的专利行政裁决主体。此外，在缺乏行政程序法的情况下，如何充分保证行政主体责令承担民事责任行为的公正、公平，在专利法及其实施细则中并无充分考量。“为了确保司法裁判的公平、公正，司法程序才采用了一些不同于行政程序的原则，如当事人举证原则、双方辩论原则等等”。同样地，行政裁决作为一种准司法行为，决定了行政主体在裁决时“在思维方式上和程序上都应当明显区别于其他行政行为，应当强调其司法性”。14然而，《专利法实施细则》并没有规定特别的行政程序，这就很难保证双方辩论原则等正当程序的实现。

从履行国际义务来看，TRIPs协议第49条规定了行政保护所应有的程序要求。该条规定：“在能够决定以任何民事补救作为关于一个案件案情实质的行政程序之结果的范围内，此类程序应遵守与本节中所规定的那些原则大体相等的原则。”依体系解释的方法，该协议第42条、第43条关于程序保障和证据规则的义务也同样适用于作为行政裁决的“责令停止侵权”。因而在适用行政裁决时，行政机关如果没有满足跟司法程序一样的条件，则可能违反了TRIPs协议第49条所规定的国家义务；但如果不将其视为行政裁决，则无须为此负担国家义务。

最后，如依行政裁决说，专利法及其实施细则区分专利侵权的行政裁决和行政调解的理由并不充分，因为责令停止侵害的法律责任并不比损害赔偿轻，“尤其对被控侵权的产品设计、制造、市场推广或销售投入了大量资金的下游生产者而言，停止侵害请求权的实施意味着巨额投资血本无归”。15这属于对当事人民事权益产生重大影响的情形，故更需要适用正当程序来保障结果的公平、公正，而司法救济将有效地保障正当程序，临时禁令等制度也可以快速地提供对侵权行为的补救。考虑到专利权的垄断性，在某个技术上授予专利权就意味着授予权利人某种利益，他可以据此控制试图使用该技术的其他人，而无论使用者所使用的技术是否属于独立研究开发，除非符合先用权的条件。同时，侵犯专利权是一种法定侵权，此类侵权非因行为人未能履行其道义责任或非因其故意或明知之主观因素而承担责任。这种制度安排对社会公众无疑造成了一种负担，因为许多正当竞争者得知其侵犯专利权的结果往往是在其大量投资之后，竞争者在很多情况下，即使聘请最勤勉的专利研究者也难以确保其投资不面临侵犯专利权的风险，而停止侵害责任往往是这类侵权人的噩梦。16出于保证公平、公正和维护正当竞争的需要，司法救济更符合专利法的立法目的。

三、专利行政机关责令停止侵权不属于行政强制措施

行政机关介入民事纠纷的解决是当代行政法的重要发展，它对西方分权原则产生了重要影响。在某些民事领域，因法官受制于知识、观念和技术的原因而不宜承担审理任务时，立法可以授权行政机关裁决民事纠纷。17但是，在我国法律中，地方专利行政机关作为准司法性机关而介入专利侵权纠纷，其合理性并不充分。笔者认为，行政裁决说并不符合专利纠纷解决的实际，具有替代可能的说法是行政强制措施或行政调解，但是行政强制措施说并不能合理论证专利纠纷行政解决的性质。

（一）将责令停止侵权视为行政强制措施的主要观点

行政强制措施的概念在学界存有争议，笔者比较认同的定义是“行政主体为维护和实施行政管理秩序、预防和制止社会危害事件与违法行为的发生或存在，依法对特定的公民、组织的人身、行为及其财产进行约束或处置的限权性强制行为”。18它具有具体性（针对具体事件）、强制性、从属性、非制裁性、可诉性或非终局性、限权性以及物理性等特征。依我国台湾学者的观点，行政强制措施属于行政事实行为，具有下命令的性质、个别性、具有立即效果和不受行政程序法规范（但受特别法的约束）等特征，其合法性在于该事实行为有法律依据、具备法定手续、不得逾越必要限度。19

专利行政机关责令专利侵权人停止侵权基本符合行政强制措施的特征。它针对具体的侵权行为（具体性），可以强制执行（强制性），是侵权行为所产生的法律后果（从属性），可以向人民法院提起行政诉讼（可诉性），其决定及执行的程序保障是依据专利法及其实施条例。

专利行政机关责令专利侵权人停止侵权不是赋权行为，也不是法律效果上的处分行为，但可能是具有事实效果上的处分行为。专利行政机关责令停止侵权的内容也不同于民事上的停止侵害责任。一方面，行政强制措施也包括责令对违反社会秩序或公共安全的行为立即停止该行为，使其符合法律的规定以避免危害后果的发生。专利侵权行为将影响正当的市场竞争秩序，停止侵权行为的主要内容包括20：立即停止制造（使用）行为，并且不得使用、销售该产品（或依专利方法直接获得的产品）或者以任何其他形式将该产品投放市场；立即停止许诺销售行为，通过指定的媒体消除影响，并且不得销售该产品或者以任何其他形式将该产品投放市场；立即停止进口行为，产品已经入境，不得使用、销售该产品或者以任何其他形式将该产品投放市场；产品尚未入境的，将处理决定通知有关海关。这些类似于民法上的停止侵害责任。

（二）将专利行政机关责令停止侵权视为行政强制措施的困境

作为行政强制措施，专利行政机关作出该事实行为时需要满足一定的法律条件。首先，请求人应证明专利权的效力，专利行政机关在出现当事人对专利权是否有效的争议时，应该停止事实行为的做出。例如，在处理专利侵权纠纷过程中，被请求人提出无效宣告请求并被专利复审委员会受理的，专利行政机关应该中止处理。当被请求人提出现有技术抗辩时，其本质也是质疑专利权的效力，专利行政机关也应该中止处理。其次，要依法履行相关手续，强调对当事人的程序保障。再次，要求侵权行为具有侵犯公共利益的性质，如《著作权法》第47条规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、……赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为……”最后，被请求人的侵权行为非常明显，或为生效的法律文件所确认。

然而，如同将其视为行政裁决所可能产生的问题一样，将专利行政机关责令停止侵害视为行政强制措施也同样面临专业性和效率性的问题。适用行政强制措施的前提是行为人具有违法行为，但如前所述，地方专利行政机关在认定是否侵犯专利权方面具有一定的现实困难，特别是在专利权效力存疑的背景下。例如，在我国专利法中，仅对发明专利予以实质审查，对实用新型和外观设计专利并未进行实质审查，其纠纷解决中必然要涉及专利权利效力的争执。再如，即使是经过实质审查的发明专利，其有效性也并非足够强大。其原因在于，大量的专利申请案涌入专利审查部门，导致了专利审查的大量延滞；而对于予以审查完毕的专利申请案，审查员也是在非常有限的条件下做出的决定。据美国学者的研究，专利审查员处理每项专利申请所花费的时间仅为18个小时，这包括了审查申请书、搜索和审读现有技术、做出多个专利审查决定、审查申请人的申辩以及有时还包括与申请人进行多次面谈的时间。在我国，保守估计也不会超过30个小时。21因此，有限的审查时间难以保障专利审查的质量，这导致了问题专利（bad patent）的大量出现。地方专利行政机关做出责令停止侵害的行政强制措施时，如果该决定的依据——专利权的效力在随后的诉讼程序或无效认定程序等程序中被推翻，则该责令停止侵害的决定就是错误的。而这种错误的可能性非常大。据美国学者的研究，在诉讼中，有半数以上的美国专利权最终被宣告无效。22

此外，将专利行政机关责令停止侵权视为行政强制措施可能与《专利法》第60条第2句存在解释上的困难，因为该句规定专利行政机关对侵权的损害赔偿数额纠纷只能进行调解。从体系解释的方法来说，前句规定的就是专利行政机关的行政裁决；而且，该条并未像《著作权法》那样明文规定侵犯公共利益的要件。因此，将专利行政机关责令停止侵权视为行政强制措施比较勉强。

四、专利行政机关的专利纠纷处理应统一为行政调解

《专利法》第60条规定，专利权人可以请求专利行政机关对侵权损害赔偿数额进行调解。笔者认为，基于前述之原因，专利法不应该区分责令停止侵害责任和损害赔偿责任，而须以行政调解来统一专利行政机关对专利纠纷的处理。

（一）行政调解的涵义

对于行政调解，从不同侧重点理解就有不同的定义。如有学者认为：“行政调解系指行政主体以第三人的身份，对当事人之间的纠纷进行调停、斡旋、达成协议等解决纠纷的活动。”23另有学者认为：“行政调解是指由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互谅互让、达成协议，消除纠纷的诉讼外活动。”24还有学者认为：“行政调解是指国家行政机关成立的行政调解组织通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。”25虽然他们的表述方式各有差异，但是各种定义揭示了行政调解的如下基本特征。

第一，行政调解主体是国家行政机关。行政机关组织调解委员会等进行具体行政调解活动。行政调解是行政机关的法定职责之一，国务院《关于加强法治政府建设的意见》规定，“要把行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责”，要“建立由地方各级人民政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作体制，充分发挥行政机关在化解行政争议和民事纠纷中的作用”。《中华人民共和国商标法》第20条规定，“国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜”，商标评审委员会具体行使对商标争议的调解工作。《专利法》第81条规定，“当事人请求处理专利侵权纠纷或者调解专利纠纷的”，由被请求人所在地或者侵权行为地的专利行政机关管辖，根据第85条，除专利法第60条规定的外，应当事人请求，专利行政机关可以对专利申请权和专利权归属等专利纠纷进行调解。

第二，行政调解以当事人自愿为原则。行政调解程序只能依当事人申请而启动，当事人是否愿意达成协议、决定达成什么样的协议，行政主体不能运用自己掌握的公权力强制其做出决定，强制调解无效。行政主体只能以中立第三方的身份，利用自己具有的专业知识和管理经验上的优势，对当事人进行调停、斡旋、说服教育，促其达成协议。

第三，行政调解的对象是民事纠纷，尤其是知识产权、环境保护等专业技术性、政策性比较强而又与行政行为有一定关联性的民事纠纷。

（二）将专利行政机关责令停止侵权视为行政调解的正当性

第一，将责令停止侵权视为行政调解能够解决《专利法》第60条的文本解释困境。除了责令停止侵权以外，《专利法》第60条还规定，专利行政机关应当事人请求对侵犯专利权的赔偿数额进行调解，调解不成，当事人可以依《民事诉讼法》向人民法院提起诉讼。这里存在一个潜在的矛盾：无论是责令侵权人停止侵害，还是调解损害赔偿数额，都涉及对该侵权行为的认定，即同样的侵权行为既属于行政裁决的管辖范围，不服则可以提起行政诉讼；又属行政调解，不服调解结果可以提起民事诉讼。这在逻辑上难以说得通：如果属于行政裁决，就应该表明整个纠纷具有行政裁决所管辖的民事纠纷的一切特征；但如果民事司法也同样能够解决，那么行政裁决的合理性为何？同一个专利侵权纠纷，其中一部分以行政诉讼为最终救济手段，而另一部分却以民事诉讼为最终救济手段，这还可能导致行政裁决、行政审判和民事审判之间因侵权认定标准不一致等原因而导致“同样的案件，不同的裁决”。此外，依行政裁决理论来看《专利法》第60条之规定，法律规定当事人可以在行政裁决和司法救济两种途径之间进行选择，这显然也存在上述悖论；26而且，法律还没有明确，如果当事人同时向专利行政机关和人民法院请求解决侵权纠纷，两者是同时进行呢，还是孰先孰后？如果将其统一为行政调解，则上述困境则迎刃而解。

第二，将责令停止侵害视为行政调解符合专利纠纷解决的本质属性。“专利侵权纠纷，性质上属于民事纠纷，当事人协商解决不成的，通常应通过司法程序加以解决，而不应由行政机关处理”。27专利纠纷的解决应该遵循民事纠纷解决的原理和途径，行政调解由行政主体居中对当事人之间的专利纠纷进行斡旋、调停，促其通过充分自由的协商达成协议，这既尊重了当事人主体的平等地位，又有利于“发挥专利行政机关业务熟悉、处理程序简便的优势”。

第三，将责令停止侵害视为行政调解符合专利纠纷解决的发展趋势。如前所述，从专利法立法背景来看，立法者并不试图将专利行政机关作为专利（知识产权）法院。从专利纠纷的解决来看，人们担心大量审理专利的普通法院标准不一，导致法律秩序混乱，降低专利法对专利权人的激励作用。如果将专利行政机关对专利侵权纠纷的处理作为行政裁决或行政强制措施，更将加剧人们的这一担忧。但是，理论界通常认可的解决路径不是强化专利行政机关在专利侵权纠纷解决中的作用，而是主张建立统一的知识产权法院。28实质上，有些法院如广东省高级人民法院建立了知识产权庭而统一受理知识产权案件，避免了这些问题的产生。

因此，可行的制度选择是将其统一规定为行政调解。行政调解是国家行政机关主持，依法对民事纠纷等进行的诉讼外的调解活动，属于非职权活动，不具有强制执行效力。对调解不服的，依民事诉讼法的规定向人民法院提起诉讼，而非行政诉讼。将专利行政机关解决民事侵权纠纷的法律属性定性为行政调解，从程序上来看，比司法程序要简便得多；从纠纷解决的效率来看，也比司法程序要高，而且更迅速，费用更低廉；从公平、公正的角度来看，行政调解强调自愿调解，也不会给当事人带来因缺乏正当程序所造成的不利后果；从国家机构精简的角度来看，无需建立庞大的行政裁决机构而与司法机关重复架构。因此，可行的做法是，将来在《专利法》修订时将第60条行政机关对专利侵权纠纷作出的处理统一规定为行政调解，而不论内容是停止侵害还是损害赔偿。

五、结论

2008年颁布的《国家知识产权战略纲要》第9条强调应“健全知识产权执法和管理体制”。如何正确认识知识产权法行政保护规则的法律性质，是健全知识产权执法和管理体制的重要前提之一。在知识产权执法活动中，行政裁决和行政调解是我国专利法所规定的两种重要途径。“行政裁决制度主要有这样几个优点：一是行政机关具有法院所不具有的专门知识；二是程序相对于司法程序较为简便；三是办案时间迅速、费用低廉。”29然而，就专利侵权纠纷而言，地方专利行政机关相比法院并不具有更强的专业知识，其裁决程序对权利保护也并不显得具有效率。从立法意图来看，处理侵权纠纷的各级专利行政机关并不是专利法院，因此，它不能担当解决复杂的专利侵权纠纷的重任。但对于已经确认的侵权行为，专利行政机关具有采取行政强制措施的可行性；或者赋予专利行政机关对专利侵权纠纷的行政调解职权，能够方便当事人，保护专利权。综上所述，《专利法》第60条应该修订如下：

“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权所应承担的停止侵害和损害赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”

注：

1、5、14、29胡建淼、吴承玉：《行政主体责令承担民事责任的法律属性》，《中国法学》2009年第1期。

2、8、9、10魏玮：《知识产权侵权纠纷行政裁决若干问题研究》，《华东政法大学学报》2007年第4期。

3、6、7、13、26张树义：《纠纷的行政解决机制研究——以行政裁决为中心》，中国政法大学出版社2006年版，第29页，第191-192页，第199-202页，第32页，第43页。

4郭修江：《行政裁决》，载应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第105页。

11关于立法背景的介绍，主要参见国家知识产权条法司编：《新专利法详解》，知识产权出版社2001年版第318-320页；汤宗舜：《专利法教程（第三版）》，法律出版社2003年版，第238页。

12尹新天：《专利权的保护（第二版）》，知识产权出版社2005年版，第45页。

15梁志文：《反思知识产权请求权理论》，《清华法学》2008年第4期。

16这是由于包括专利权在内的所有知识产权所具有的特征，即其权利范围的模糊性所导致；而停止侵害等责任的承担并不需要行为人主观过错的存在，这也是专利钓鱼等劫持策略者得以成功的法律工具。参见梁志文：《反思知识产权请求权理论》，《清华法学》2008年第4期。

17王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第309-314页。

18胡建淼主编：《行政强制法研究》，法律出版社2003年版，第17页。

19吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第285-294页。

20参见《专利行政执法办法》第41条。

21Dan L.Burk and Mark A.Lemley,THE PATENT CRISIS AND HOW THE COURTS CAN SOLVE IT 15(2009).另有学者对美国专利审查时间的评估是16小时至18小时之间。See John R.Thomas,Col lusion and Col lective Action in the Patent System:A Proposal for Patent Bounties?2001 U.ILL.L.REV. 305,314(2001).在我国，国家知识产权局专利审查协作中心共有专利审查人员2107人（数据来自于该中心网站的“组织结构”中对“人员配置”的介绍，访问时间：2010年7月3日），其审查任务还包括实用新型等，以全部人员来进行发明专利的审查，按2009年发明专利的授权量（128489件）来计算，我国专利审查员对每一件专利的审查时间也仅为33.5小时。

22John R.Al l ison&Mark A.Lemley,Empirical Evidence on the Val idity of Litigated Patents,26 AIPLA Q.J.185,224-25(1998).

23胡建淼：《行政法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第274页。

24崔卓兰：《行政法学》，吉林大学出版社1998年版，第210-211页。

25刘旺洪：《论行政调解的法制建构》，《学海》2011年第2期。

27安建：《中华人民共和国专利法释义》，法律出版社2009年版，第128页。

28参见吴伯明：《关于在我国设立知识产权法院的建议》，《知识产权》2001年第3期。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2011）08-0119-09

肖爱，湖南吉首大学法学院讲师，中南财经政法大学博士研究生；梁志文，华南师范大学法学院副教授，中南财经政法大学博士研究生。

*本文系2010年度教育部人文社会科学研究青年基金项目“专利法信息披露规则研究”（项目编号：10YJC820066）的研究成果。