刑法罪名“口袋化”倾向之反思

2011-02-18周舟

中国人民警察大学学报 2011年3期

●周舟

(华东政法大学刑法学研究中心，上海 200042)

时下，在我国的刑事司法活动中，存在着一系列违背刑法规范的基本含义和刑法解释的合理性逻辑，超越刑法罪名的一般规范，将罪名内容肆意扩大化的状况。一些刑法罪名在司法认定过程中，日益具有“口袋化”的倾向。“口袋化”是一个非常形象而带有一定贬义的提法。说它形象，是因为“口袋化”表明一个罪名可以囊括多种违法性质不同的犯罪行为;说它带有贬义，则是因为在罪刑法定观念深入人心之后，一个罪名被指斥为具有“口袋化”的倾向则即意味着其与罪刑法定原则、尊重保障人权的基本理念的冲突。[1]因此，我们有必要从刑法理论上对这种倾向加以分析，找出其产生的原因，进而提出遏制这一倾向的基本途径。

一、刑法罪名“口袋化”倾向之表现

应当看到，在1997年刑法生效初始我国刑法罪名“口袋化”的倾向在非法经营罪中就已经得到部分体现。刑法有关非法经营罪的规定中所谓的“其他非法经营活动扰乱市场秩序，情节严重的行为”，可以包含非法经营电信业务、非法经营出版业务等数种刑法并无明确规定的具体情况。这些情况基本上都依靠司法机关的解释而来，这就极易导致非法经营罪“口袋化”倾向的出现。而非法经营罪毕竟只是一个市场领域的罪名，其范围还比较有限。近年来，在更广泛的刑事领域，刑法罪名“口袋化”的倾向则更为明显，具体则以损害商业信誉罪、以危险方法危害公共安全罪、故意毁坏财物罪等罪名的泛化使用为表现。在此，笔者仅试举几例来印证这几个罪名所具有的“口袋化”倾向。

(一)作家谢朝平被刑拘事件

2010年8月19日，作家谢朝平被陕西渭南警方从北京家中带走，理由是涉嫌“非法经营罪”。该案件的事实为：作家谢朝平通过《火花》杂志社以增刊的形式自费出版记述三门峡库区移民史的长篇报告文学《大迁徙》，并将刊有《大迁徙》一文的该期《火花》杂志发运到渭南，准备向需要收藏阅读该报告文学作品的移民发行。随后，渭南市临渭区公安分局以涉嫌非法经营罪将其刑事拘留。[2]

(二)记者仇子明被通缉事件

2010年7月，《经济观察报》记者仇子明被浙江丽水遂昌县公安机关网上通缉，理由是涉嫌“损害商业信誉罪”。该案件的事实为：仇子明因发表多篇质疑凯恩股份有限公司在上市过程中涉嫌非法侵占国有资产、通过他人伪造土地使用权从上市公司套取资金等问题的文章，而遭到凯恩股份的控告，凯恩股份所在地的浙江丽水遂昌县公安机关则在网上以涉嫌“损害商业信誉罪”对仇子明进行全国通缉。[3]

(三)冯福东等盗窃窨井盖案件

盗窃窨井盖长期以来都依照盗窃罪论处，但2005年以后各地纷纷出现在未发生严重后果的情形下对盗窃窨井盖的行为人按照以危险方法危害公共安全罪处理的案件。例如：2005年冯福东因盗窃了15个窨井盖，被成都高新区检察院以以危险方法危害公共安全罪起诉，并被法院首次以该罪名判处有期徒刑3年。同年，柳州市柳南区检察院、北京市海淀区检察院也都以涉嫌以危险方法危害公共安全罪对盗窃窨井盖的行为人批准实施逮捕。此外，郑州、嘉兴、温州、铜陵等地的法院也都曾以以危险方法危害公共安全罪对盗窃窨井盖的行为人作出判决。武汉市政法机关也曾向媒体通报，对盗窃窨井盖者，将以以危害方法危害公共安全罪定罪量刑。[1]

(四)朱建勇故意毁坏财物案件

2002年4月至5月，被告人朱建勇为泄私愤，侵入他人股票交易账户并修改密码，在他人股票交易账户内，采用高进低出股票的手段，造成他人19.7万元的巨额资金损失。上海市静安区检察院以朱建勇涉嫌故意毁坏财物罪向法院提起公诉，上海市静安区人民法院认定被告人犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑1年6个月，宣告缓刑2年。[4]

从这些现实案例我们可以看出，从市场经济秩序领域到公民个人权利领域、社会管理秩序领域，刑法罪名“口袋化”的倾向已经愈来愈明显。探寻“口袋化”倾向产生的原因，杜绝罪名的“口袋化”无疑具有十分重要的意义。

二、刑法罪名“口袋化”倾向产生之原因

笔者认为，我国刑法中的一些罪名之所以具有“口袋化”的倾向，主要有以下几方面的原因。

(一)部分刑法条文的规定不够明确

罪刑法定原则要求刑事立法禁止模糊性，要求刑法规范具有明确性。所谓刑法规范的明确性，则是指刑法的规定无论是关于犯罪的还是关于刑罚的，都必须尽可能是具体的，而且其意义必须明确。刑法法规的内容不明确时，国民就不能正确地认识应该依据什么，其行动自由就容易不当地受到限制。[5]就目前我国的刑法规定而言，在刑法条文中我们已经改变了许多以前不明确的弹性用语，废除了不少司法实践中难以掌握的立法规定。例如，分解了1979年刑法中的3个口袋罪，等等。但也应当看到，我国刑法立法仍然采取了“列举式+兜底式”的方法，且现行刑法条文中还存在许多诸如“行凶”、“情节严重”、“情节恶劣”、“其他方法”以及“等”之类的表述。这种立法方法和表达方式固然可以弥补刑法不周延的不足，不致放纵犯罪，但过多的模糊性条款的使用也极易助长司法恣意和偏离刑法应能被具有通常判断能力的一般人所理解的明确性要求的危险。正如博登海默所言，越来越多模糊的、极为弹性的、过于广泛的和不准确的规定引入法律制定中，这就意味着放弃法律。[6]也正是这种立法方法和表达方式所具有的不明确性，为司法提供了突破口，为罪名的“口袋化”提供了可能的空间。

(二)司法工作人员对于犯罪构成要件以及刑法基本理论的理解存在偏差

应当看到，一些罪名之所以具有“口袋化”的倾向，并不在于法律规范本身，而在于实践中司法工作人员对犯罪构成要件以及刑法基本理论的理解存在偏差。

就犯罪构成要件而言，在刑法分则中，关于“其他方法(手段、方式)”的表述分为两种类型：一是在“方法”之前设置特定修辞语的情形。如《刑法》第204条规定的“以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处……”，以危险方法危害公共安全罪所要求的“其他危险方法”即属此类。二是未在“方法”之前设置特定修辞语的情形。如《刑法》第263条规定的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处……”。刑法理论认为，上述两种情形的解释有所区别。对于前者，应当适用体系解释的同类规则，即当刑法分则条文在列举了具有确定的构成要件要素之后，又使用“等”、“其他”等概念时，对于“等”、“其他”必须作出与所列举的要素性质相同的解释。[7]换言之，既然立法者在同一条文列举几种情况之后又跟随着一个总括词语，那么应当根据只含同类的法律解释格言来作出解释，“其他方法”仅限于未列举的同类情况，而不包括不同类情况。[8]例如，《刑法》第225条有关非法经营罪的规定是在先列举三种具体的非法经营情况后，再规定第四项“兜底条款”的。根据同类规则，对“兜底条款”的理解就必须联系前面三项的规定，必须是与前三项非法经营行为相当的非法经营行为才符合“兜底条款”的规定。当然，非法经营罪的“兜底条款”中原本就有“严重扰乱市场秩序”和“违反国家规定”的限制，从这一点也可以看出，刑法并不是处罚全部的扰乱市场秩序的违规经营行为。[9]再例如，根据同类规则，以危险方法危害公共安全罪中的其他危险方法与同一条文列举的放火、决水、爆炸、投放危险物质等确定的行为模式具有共性特征。而这种共性正是由特定修辞语“危险”所决定的，并且同时涉及行为的自身属性与危害程度两个层面。在性质上，“其他方法”必须等同于放火、决水、爆炸和投放危险物质，即行为本身一经实施就具备了难以预料、难以控制的高度危险性;在程度上，其他方法则又必须达到放火、决水、爆炸和投放危险物质所能产生的同等危险状态，即足以威胁不特定或者多数人的生命、健康以及重大财产安全。因此，采取窃取、骗取等相对和平的方式实施犯罪，原则上并不同时具备这种行为性质和程度上的危险属性，也就难以纳入“其他危险方法”之评价范畴。[1]

就刑法基本理论而言，在没有发生实害性结果的情形下，司法工作人员经常会错误理解间接故意的犯罪性。在间接故意犯罪中，行为人意志上的放任心理决定了其对于危害结果采取听之任之、顺其自然的态度。危害结果发生了，行为人泰然处之;结果没有发生，行为人也不懊悔。[10]因而，对于间接故意犯罪而言，特定危害结果的发生与否对间接故意犯罪的成立起着非常关键的影响。根据主客观相一致的原则，在间接故意犯罪中，仅有行为而无危害结果时，尚不能认定行为人构成犯罪，只有发生了特定危害结果才能认定行为人的行为构成犯罪。而在司法实践中，司法工作人员往往会将间接故意中危害结果的出现与否作为判断犯罪既遂与否的标准，而不是作为判断犯罪成立与否的标准。从而，导致了盗窃窨井盖无论是否导致公共安全的实际危害结果均以以危险方法危害公共安全罪定罪状况的出现。

综上所述，如果在司法实践过程中，司法工作人员对前述犯罪构成要件以及刑法基本理论的理解存在偏差，则必然会导致非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪等罪名的“口袋化”。

(三)以社会危害性为中心的传统刑法观的影响

正如陈兴良教授所言，“我国刑法学在社会危害性理论的影响下，是过于追求实质价值了，形式理性完全没有建立起来”[11]。在这种传统的实质刑法理论的影响下，司法机关在具体办理个案时，往往会有“消化”案件的习惯思路和做法，对于那些严重危害社会的行为，即使法律没有明文规定，也要千方百计想出一个罪名给其定罪处罚。这种思维方式极易导致司法工作人员的价值判断先于事实判断、主观判断先于客观判断、实质判断先于形式判断、个别判断先于定型判断，从而造成定罪错误。司法工作人员往往就会以犯罪结果的危险性和行为人的主观方面作为判断一行为是否构成某一犯罪的根本标准，却忽视行为本身的性质。例如，在赵金明等故意伤害案中，被告人赵金明等人持刀追赶被害人，被害人跳入河中溺水而亡。法院判决认为：被告人赵金明等人为报复被害人，主观上有故意伤害他人身体的故意，客观上实施了持刀追赶他人的行为，并致被害人死亡后果的发生，其行为均已构成故意伤害(致人死亡)罪。裁判理由在论证时指出：“赵金明等人持刀追赶被害人马国超时已具有伤害的故意，且其伤害行为本身具有致人死亡的高度危险，其持刀追砍的行为与被害人死亡结果之间具有刑法意义上的因果关系。根据主客观相一致的定罪原则，可以对赵金明等人以故意伤害罪处罚。[12]在上述裁判理由中，法官先认定了行为人具有主观故意，并且导致了危害结果，从而得出了行为人的行为与危害结果之间具有因果关系，行为人应构成故意伤害(致人死亡)罪。这就是典型的主观判断先于客观判断的认定方式，即先将持刀追赶人的主观心理界定为伤害故意，再结合危害结果，最后推导出伤害行为、因果关系等其他要件。应当看到，这种认定方式极易将人入罪，明显违背了罪刑法定的原则，具有极大的危险性，必然会使罪名日益具有“口袋化”的倾向。

(四)个别司法解释有违刑法的基本规定和基本原理

时下司法解释仍不时出现超越刑法规定内容的现象，有些司法解释的内容甚至还严重地与刑法的基本原理和规定相抵触。例如，交通肇事罪是过失犯罪。但是，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条却出现了这样的规定：“交通肇事后单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”这一规定明确提出：实际为过失犯罪的交通肇事罪可以存在有共犯的情况。而在我国《刑法》总则第25条有关共同犯罪的规定明确指出：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”。由此可见，最高人民法院这一刑法司法解释的内容或提法，无论出于何种考虑，显然与刑法有关规定和刑法基本原理相悖。按理说，刑法司法解释的内容如果与刑法规定相违背，则相关的司法解释应该无效。但是，在我国实际上不存在对司法解释内容是否合法的审查监督机制，因而司法实践对这些明显与刑法规定不一致的司法解释仍然在贯彻执行。[13]这一现状也就必然导致了我国刑法中包括交通肇事罪在内的部分刑法罪名“口袋化”倾向的产生。

三、刑法罪名“口袋化”倾向之遏制

笔者认为，结合刑法罪名“口袋化”倾向产生的原因，我们应从以下几点出发，遏制这一倾向。

(一)立法机关制定刑法条文应明确具体

现代法治国家普遍十分注重刑法规范的明确性，即刑法不具有明确性，就没有法律效力。刑法存在的全部价值在于预防和减少犯罪，要想有效地预防犯罪，就必须使自身明确化。因为刑法是通过对一定行为追究刑事责任的方式向人们发布禁止性命令的，只有其本身规定得清晰明白，人们才能知晓哪些行为是为刑法所禁止的，从而明确不可涉足的领域;如果刑法的条文含糊其辞，人们就不清楚刑法所要禁止的究竟是什么样的行为、禁止到何种程度。对于所有守法者来说，由于不能提供区分罪与非罪的明确界限，从而很难保障其不实施犯罪行为。[14]正如有些学者所指出的：“明确性作为罪刑法定的派生原则，是美国刑法学家在20世纪初提出的，又称为‘不明确而无效的理论’。根据明确性原则，罪刑虽然是法定的，但其内容如不明确，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定主义保障公民自由的目的也就无法实现。”[15]当然，我们还应注意，刑法条文的明确性和具体性是相辅相成的，条文规定如果不能做到具体化，实际上就不可能存在有明确化的问题;同样，条文规定虽然做到了具体化，但内容不明确，这种具体化也就失去了本身存在的价值。另外，明确性只是相对的一个概念，我们提倡刑法条文应该尽可能做到明确化，但是刑法条文明确化的程度应该与实际相符合，否则就很难做到实质上的公平。[9]因此，笔者认为，我们在提倡刑法条文明确化的同时，也应当容许一定程度的弹性规定存在，这符合立法的合理性和现实性要求。至于这些弹性规定在一定时期中的确定性问题，我们则可以通过立法或者司法解释解决。

(二)司法工作人员应正确理解、把握犯罪构成要件和刑法基本理论

在对行为人定性时，司法工作人员应首先判断法条中规定的“其他方法(手段、方式)”之前是否有特定的修辞语，如有，则应当适用体系解释的同类规则，对于“其他”、“等”等用词作出与所列举的要素性质相同的解释。此外，在未发生危害结果的情况下，司法工作人员还应正确理解间接故意的犯罪性。在间接故意情形下，危害结果的发生与否是判断犯罪是否成立的标准，而不是判断犯罪是否既遂的标准。在仅有行为而无危害结果的间接故意情形下，不能认定行为人构成犯罪，只有发生了特定危害结果才能认定行为人的行为构成间接故意犯罪。

(三)司法工作人员应摒弃以往形成的以社会危害性为中心的传统刑法观

将社会危害性纳入罪刑法定原则的视野中，建立一种仅以刑法有无规定为标准的新刑法观不仅是罪刑法定原则的应有之义，也是人权保障的必然要求。应当看到，运用社会危害性的刑法观念处理案件，可能会赢得很多掌声，甚至还会被标榜为“司法创新”、“法意与民意”的交集，从而切实摒弃社会危害性的传统刑法观念在相当长的一段时间内给司法工作人员思想上造成的一些困惑。此外，对于某些传统上或习惯上认为具有较大社会危害性的行为也无法再用刑法加以规制，这也会给刑事司法工作带来一定的困难。但是，笔者认为，困难和疑惑都只是暂时的，即使造成一定的损失也是值得的。从根本原因上来说，这是对刑法适用的核心命题即刑事政策超越法治还是合乎法治的站位;从刑法思维上说，这是对刑法适用价值即个案正义还是普遍正义的平衡;从刑法解释的方法上说，这则是以实质解释为核心还是以形式解释为核心的坚持。在适用刑法的时候，我们必须坚持形式合理性、坚持普遍正义、坚持形式解释。因为如果不这样，就无法真正贯彻执行罪刑法定原则，也无法形成符合现代社会发展要求的刑法理念，最终将会导致刑法罪名“口袋化”倾向的产生。在司法实践中，我们应当将思路从“不放过一个坏人”转变到“不冤枉一个好人”的层面上来，并相应改革长期以来实行的以办案率为核心的考核机制，逐步形成“不以办案率为宗旨，只要将案件的事实与法律问题搞清楚就证明办案人员有能力”的正确思路。

(四)司法机关应严格遵循法律规定，在不违背刑法规定和立法原意的前提下，对刑法有关条文作出相关司法解释

一方面，这要求有权作司法解释的司法机关应该严格遵循法律规定，在忠于刑法规定原意和符合刑法规范含义的范围内正确进行司法解释，不得用司法解释去任意修改、补充或变更刑法规定的内容以及立法原意，更不得脱离刑法条文的规定去创制新的刑法规范;另一方面，则要求我们应该尽快建立一套对司法解释的审查监督机制，从而在制度上保证出台的刑法司法解释不与刑法规定相矛盾。[13]有学者认为，刑法的明确性原则是相对的，随着社会的发展，立法原意应当有所改变，否则就会出现刑法的规定与社会发展相悖的现象。因此，对立法原意就应该站在“与时俱进”的高度加以理解，而相关的立法和司法解释则是反映这种变化的具体载体。对此，笔者不敢苟同。笔者认为，要贯彻罪刑法定原则就必须遵循立法原意。随着社会的发展，立法原意确实会发生某种变化。但改变立法原意只能通过变化刑法条文规定的方式进行，也即通过相关的刑法立法活动进行，而不能通过刑法的立法或司法解释来进行。有关刑法的立法和司法解释只能阐述或解释立法原意，但不能改变立法原意。需要说明的是，行为的翻新只是症候，只是罪名“口袋化”产生的结果，而不是其存在的依据。关键还在于作出的司法解释是坚持刑法的规范性至上还是坚持规范的政策性至上，惟有恪守罪刑法定的原则，方能彻底有效遏制罪名“口袋化”的倾向。

[1]孙万怀.以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪[J].现代法学，2010，32(5)：70 －81.

[2]佚名.新浪网：陕西渭南警方刑拘出书记录三门峡移民史作家[EB/OL].(2010 －09 －02).[2011 －01 －24].http：//news.sina.com.cn/c/2010 －09 －02/075621022479.shtml.

[3]佚名.腾讯网：浙江警方撤销对经济观察报记者刑事拘留决定[EB/OL].(2010 －07 －29).[2011 －01 －24].http：//news.qq.com/a/20100729/001939.htm.

[4]中华人民共和国最高人民法院公报[Z].北京：人民法院出版社，2005：303.

[5][日]大塚仁.刑法概说[M].东京：有斐阁，1996：63.

[6]蔡可尚，刘旭东.论刑法明确性原则的相对性[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2010，(7)：147 －150.

[7]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004：28 －29.

[8]储槐植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，2005：20.

[9]刘宪权.中国刑法理论前沿问题研究[M].北京：人民出版社，2005：20，495.

[10]刘宪权.刑法学(上)[M].上海：上海人民出版社，2008：161.

[11]邓子滨.中国实质刑法观批判[M].北京：法律出版社，2009：14.

[12]最高人民法院.刑事审判参考(第55集)[Z].北京：法律出版社，2007：26.