工程总承包合同谈判中应注意的问题

杨秀 赵鹏

中国电力工程有限公司，北京 100048

工程总承包合同谈判中应注意的问题

杨秀 赵鹏

中国电力工程有限公司，北京 100048

工程总承包合同，是总承包商执行工程过程中控制成本、质量、进度三大目标的主要依据，用来指导总承包商顺利完成所承包的工程。做好工程总承包合同的谈判工作，是总承包商保护自我、维护正当权利、减少损失、增加利润、提高经济效益以及增强市场竞争力的必然需要。

工程总承包合同;谈判;技巧;商务问题;技术问题;现场施工

工程总承包模式在近些年来，以其业主倾向明确、资源配置合理、综合效益兼顾等诸多优势，逐渐成为国际上工程发包的主流。随着我国工程建设规模的不断扩大、建设技术的不断创新，工程总承包在国内亦得到了较好的发展。总承包商按照合同约定对工程项目的造价、质量、工期等向业主负责，同时也根据相关法律法规将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包商，由此可见，工程总承包合同对总承包商，具有非常重要的指导意义。

一、工程总承包合同及其发展

工程承包合同，是指承包商为承包某项工程，和该项目的业主为完成该项目工程的建设而签订的书面协议。工程承包合同按不同的标准可分为不同的类型，按经营方式可分为工程总承包合同、工程分包合同、合伙承包合同、转包合同以及设计合同；按计价方式可分为工程单价合同、固定总价合同、成本加酬金合同。但无论哪种类型，都包含着关系到当事人的权利和义务、计价方法和支付方式等一系列关键问题。

作为工程承包业务中最重要的合同形式—工程总承包合同，是指就某一项工程的设计、采购和施工等全部工作，经招标、投标、评价、谈判等一系列过程，由该项目的业主和承建该项目的总承包商之间所签订的合同，[2]其特点是利润高、责任重、风险大。

二、合同谈判的主要阶段

在我国建设领域，工程总承包于1982年开始试点，经过二十多年的实践与发展，目前，大家对其的认可程度已越来越高，一批在资金、技术、信誉、竞争力等方面俱佳的总承包商应势涌现。在工程总承包业务中，业主和总承包商为追求各自利益，通过反复磋商，最终达成彼此都能接受的书面协议就是合同，这个磋商过程则为合同谈判。

合同谈判是合同双方对合同具体内容是否达成一致的协商过程，进行合同谈判的目的是明确合同当事人的权利和义务，并最终签订合同。足够充分的谈判准备工作及相关策略、技巧的恰当运用是谈判活动成功与否的关键。

（一）谈判准备

1、收集资料

准备工作中最不可或缺的一项就是收集整理有关对方及项目的各种背景材料和基础资料，即通过合法调查及前期所达成的意向书、会议纪要等掌握对方资信状况、已有成绩、资金来源、项目由来、发展近况等相关信息，某些核心的部分需要进行详细的分项、细化。

2、选择人员

根据所要谈判的项目确定己方谈判人员的组成，一般可由懂商务、法律法规与政策的人员、懂工程技术方面的人员、懂工程造价方面的人员三部分人员组成，同时要对对方谈判组成人员的身份、地位、喜好、性格等有所了解，以便在谈判过程中营造与对方人员良好沟通的氛围，并与对方建立长期的良好合作关系。

3、分析双方

“知己知彼、百战不殆”。具备了相关资料，就应对双方的情况进行认真的分析，如：对双方人员的谈判习惯进行对比分析；对业主、承包商各自的企业管理运营方式进行了解分析；以及对承包商所提供的工程项目建议书是否最经济的满足业主的要求进行评估；对谈判目标进行可行性及双方优势与劣势的分析等，以期在谈判中能够占据主动，赢得胜算。

4、拟订方案

拟订谈判的初步方案，有助于有针对性地运用谈判策略和技巧，保证谈判的成功。谈判方案中要注意尽可能地将双方能取得一致的内容（即共同利益）列出，还要尽可能地列出双方在哪些问题还存在着分歧甚至原则性的分歧问题（即利益冲突），进而决定谈判的重点和难点。

（二）谈判过程

首先要分配谈判角色，即根据谈判成员的不同性格特征分配各自的角色，要善于利用专业人士的权威性达到优势互补。其次要熟悉掌握议程，即懂得合理分配谈判时间，对准备商讨的各个议题控制好节奏，尽量在有限的谈判时间内达成己方目的。第三要做到避实就虚，即根据准备工作中的形势分析，利用对方弱点猛烈攻击，对于己方弱点则注意回避。第四要注意谈判氛围，即谈判双方为了维护自己的利益，其过程中不可避免地会出现各种不同程度的争执，在气氛紧张或陷入僵局时，可适当的调整或休会以使双方冷静思考、舒缓压力，保证谈判的继续进行。

三、合同谈判中应注意的主要问题

1、商务问题

重点包括合同生效条款、合同价格和付款条款、工期条款、罚款与索赔条款、质保期、保险、税费等。当前，如何保证业主按期支付工程进度款已成为困扰总承包商的基本问题，许多工程合同中对此部分条款的规定或叙述不甚明确、不够详细，尤其是对工程款支付、违约和索赔条款的约定不严密，不完整，这容易造成经济纠纷，并给总承包商带来经济损失。因此，在合同谈判中，总承包商一定要针对此类商务问题予以认真的研究与探讨，以期最大限度地保护自己的经济利益，避免日后出现一些不必要的麻烦。同时，总承包商应注意在合同中会包括为满足业主要求而隐含的相关工作，以及虽未提及但是为了保证工程安全和性能稳定、工程的顺利完成和有效运行所需的所有工作，在谈判过程中，双方应明确划分工作和责任范围。在合同谈判中总承包商要积极争取有利的合同生效和工期计算标准，缩短成本回收周期，降低罚款比例、税费和银行费用等。

2、技术问题

技术问题是业主极为关切而总承包商也应更加注意的问题。随着现代科技的发展，各种新技术、新方法、新材料已广泛应用于工程项目的建设中，再加上我国所采用的技术规范同国外发达国家相比有一定的差异，因此，合同谈判中要着重关注工程技术的选用，对于强制性的国家标准，总承包商必须严格遵守，而其他施工方法、手段乃至技术的采用，必须保证其可靠性和实用性，以及设计图纸、文件要求的规范性和科学性。在图纸审批要求、实验监测方法等方面，总承包商需在认真研究、对比的基础上，在谈判中争取合理、合法的变通措施。在满足业主技术要求的前提下，谈判人员应尽可能优化设计方案，降低总承包商的项目成本，争取到更大的利润空间。

3、施工问题

总承包商在投标报价时工作量的细节是不确定的，合同签订后才有初步设计、详细设计和施工计划，但这些必须经过业主的批准才能进一步实施，这样最终按照详细设计核算的工程量与投标报价时的假定工作量之间可能存在很大的差异，因此，在谈判中，总承包商应提交施工组织设计方案及施工方法特别说明，并力争使业主赞同该方法。另外，当业主不能提供足够的气象、水文、地质以及当地法律法规、用工要求等相关资料时，总承包商除了在投标报价阶段做好相应的勘察和收资工作外，还应考虑足够的不可预见费用及设计变更，以避免日后争执或索赔问题的出现。另外，在谈判中总承包商还应注意，工程施工过程中，由于设计的修改或调整，或业主对工程具体要求的修改，工作量和工程质量要求还可能有所变化，谈判人员应在合同中规定相应的工程变更条款，来应对这些可能出现的变化。

四、总结

总承包商在承包项目过程中，不仅要对报价负责、对现场环境调查结果负责、对所有施工方法的安全性及稳定性负责，而且还应按照合同设计、实施和完成工程，并修补工程中的缺陷，同时承包商所设计、实施和竣工的工程文件必须符合相应的法律法规、标准和环境保护等要求。可见，工程总承包模式下，总承包商不但需要承担起工程整体功能和运行的责任与义务，同时也必须提高自身的风险管理与控制水平。在工程总承包模式中，为了最大限度地保护自己的利益、避免各类经济纠纷的发生，总承包商必须认真、细致地做好前期的合同谈判工作，才能为后续的工程顺利执行打下坚实的基础。

[1]陈玲珍.如何做好工程建设总承包合同管理.信息导刊.2005年第31期

[2]王兆俊.国际工程承包合同知识[J].北京：中国建筑工业出版社.1987

[3]白全全.关于工程总承包下分包合同纠纷的处理方法.陕西建设.2010年第5期

10.3969/j.issn.1001-8972.2011.07.022