从源头控制矿区土地破坏

康纪田

(湖南娄底行政学院，湖南 娄底 417000)

期望《土地复垦法》的科学性以提高复垦率，固然很好。但从整体控制的主导向上看，则重于将矿地保护的人力、物力和财力放在生产过程结束后再进行复垦的末端处理上，忽视了生产过程中防止矿地破坏的源头控制，这将得不偿失。本文试图提出源头控制的矿地保护制度。

1 源头制度是内化矿地复垦外部成本的首选制度

土地破坏和复垦，主要发生在矿业开发领域。在北京举行的“2010低碳发展与土地复垦政策法律国际研讨会”上，发布的《低碳发展与土地复垦政策法律研究报告》称：从20世纪50年代以来，因矿产资源开发等生产建设活动，挖损、塌陷、占压等人为因素造成的破坏废弃土地约达2亿亩，约占中国耕地的10%以上。被人为破坏以后,土地复垦率不到15%,甚至有些地方不到1%,而发达国家的土地复垦率一般为50% ～80%，美国采矿的土地复垦率达到85%以上；被破坏的土地70%以上是耕地或其他农用地，多数还是土地质量很好的基本农田。

提高复垦率的事后处置，是基于土地已经被破坏的严重局面而建立的一种以复垦为核心的管理战略。在这种思想的指导下，矿地保护制度主要取向以末端处置为依据，偏重于破坏结果产生以后的“命令—控制”模式，被称为“末端控制”模式。在末端控制占主导地位的制度设置下，一切资源都向末端的治理倾斜，结果给社会带来更多的成本损失。假设通过制度的合理设置，保证矿地复垦率提高到60%，那么所破坏的2亿亩土地在完成1.2亿亩土地的复垦后，仍有0.8亿亩被永久废弃了；如果合理的因事前控制而只破坏土地1亿亩，则在完成0.6亿亩土地复垦后，只有0.4亿亩被永久废弃；因源头控制，保护了0.4亿亩土地，还节约了0.6亿亩土地复垦的成本；因源头控制导致管理范围变小，而减少了制度成本和行政成本。

2 股份合作的矿业用地是预防土地破坏的直接动力

市场过程是判断什么是有效率的标准，制度安排确定了市场过程的范围和意义，所以制度决定资源以什么方式配置是有效率的。不同质的土地与矿产以不同方式结合而进入市场过程，会有不同的配置效率。有学者总结：“矿业用地是土地复垦的核心问题之一,科学的矿业用地制度对于提高土地复垦的效果意义重大”[2]。合理的矿业用地获取方式，可以有效阻止土地的破坏或者在破坏后能够主动复垦。然而，我国占建设用地一半以上的矿业用地方式缺乏制度安排，在土地制度和矿业制度的接口处出现制度断层。在制度缺失的时候，学术界提出租赁制是国外的普遍作法，立法亦趋向于首选租赁制。

2.1 国外的租赁方式不适合我国矿地的保护

国外的租赁方式，可概括为三种类型：一是以美国为主的分离式租赁。美国的矿产开采准入证就是“采矿租约”，因为矿产资源与土地不是并列分开的，而是矿产资源做为土地的组成部分并统一成为权利的客体，所以，要获取矿产权就只需获取土地权。二是以法国为主的地役式租赁。《法国矿业法》规定：经批准，矿山开采者占有和通过土地的地役权为土地主人及其权利所有人。虽然被法律标明为地役权，但依批准“占有”是地役权所不能产生的结果。实质上，还是属于土地承租方式。三是以澳大利亚为主的利用式租赁。澳大利亚各洲的矿产与土地分别成为权利的客体，矿业用地以承租为主。采矿租用地持有人，必须事先向土地权人通知所要行使的权利及支付约定的土地租金等。在三种主要的租赁模式中，澳大利亚的“利用式”租赁方式是比较典型的土地租赁。在实践中，广西的平果铝土矿已涉先按照澳大利亚的承租模式试行：矿业租用土地，按约定支付租金，使用完后再返还土地。

矿业用地移植国外的租赁式显得“水土不服”。一方面，我国土地极其稀缺而无租赁条件。租赁的前提是出租人并不必须依靠出租物作为基本生存保障，出租物可以腾作他用甚至闲置时，方能有条件行使出租权。另一方面，租赁物脱离所有者主体的支配以后容易被破坏。承租人在使用不属于自已的他人财产时，没有保护财产的激励，也缺乏硬性的约束和监督。

应当看到，广西平果铝土矿的作法并不具有普遍性，虽然试行租赁方式，“但由于平果铝土矿矿体分布分散，点多、面广(鸡窝矿)，且主要分布在坡地、台地、谷地、峰丛洼地的耕地内。使得铝土矿开采占用耕地多，但易采和采矿周期短。”[3]对于难采、采矿周期长和矿区集中的矿山企业则不适用。事实更加说明，制度逼出来的长期“以租代征”的地下承租方式，是造成土地严重破坏的主要原因。国家垄断供应建设用地，集体土地征收为国有土地才能做为矿业用地；为了公共利益才能启动征收程序，矿业开发属商业利益而无法通过法律途径从农村获取土地。现行制度将矿业用地与城市永久建设用地同等对待，则矿业开发受到用地准入的制约。因而，经济情势的发展，催生了“地下租赁”的矿业用地途径。基层政府、矿山企业以及土地权人共同绕过“征收”的制度难题，而崇向“以租代征”集体土地的普遍趋势。挑战制度的后果是诸多不利：以租代征的泛滥，不仅导致统计失真、弱化宏观调控等，而且造成国土资源流失、扰乱土地秩序、损害农民权益、影响社会稳定，甚至使地方政府部门对土地管理严重失控。规避法律的地下租赁，不能纳入政府的监管视线，无法形成市场的公平竞争，最终是资源的浪费和破坏。“如果任由‘以租代征’行为发展下去,其后果必将是我们赖以生存和发展的土地资源被肆虐地吞噬, 18亿亩的耕地红线失守。”[4]所以，国务院于2006年明文禁止建设用地的“以租代征”行为，也当然包括了矿业用地的禁止。

2.2 股份合作的用地方式有利于合理使用土地

区别于股份制的股份合作制，是指以土地入股的资本合作与土地权人参与经营的成员合作所组成的矿山企业。在程序上，开发者在获得矿产资源以后，再寻求土地权人合作；在分红上，属于资本和成员合作的企业，按资本和成员分别分红；在经营决策方面，土地权人进入矿山企业劳动，既是劳动者又是股权人，并按“一股一票”和“一人一票”的内部治理原则，分别参与投资经营决策。其显著特点是：农民获得经常性财产性收入的同时，还能够成为资本所有者。

农村土地股份合作模式，是来自基层农民实践的一场诱致性制度变迁。这种诱致性，是财产性收入增加的可能性诱致了制度创新。一是土地转用途收益。土地与矿产之间是性质不同的资源功能“互补型”的复杂合作，这就导致因土地用途改变而能建立一种新的生产函数，把一种关于异质的生产要素与和谐的生产条件进行帕累托组合后引入矿业开发，其效用促使土地价值增值。二是负外部性内部化收益。矿业开发的其他途径获取土地的方式，导致土地承包权主体与土地利用者相脱离，当土地利用者在土地的破坏、土地环境污染和土地复垦等方面造成损害时，则让土地承包人意外地承担损害的成本，这属于经济的负外部性。股份合作是负外部性内部化的有效方式：即使进入矿业开发过程，土地承包权人仍是土地利用者，矿业用地中的土地权利人与土地的利用继续直接结合，他能在企业决策中，通过其剩余控制权的享有，而尽可能地避免或减少对土地的损害，他能时刻关注和保护属于自己的土地状况；土地权人又是资本所有者，通过资本投入的决策而有条件关注和保护自己的土地，并能及时修补损害后果，以此将矿业用地其它形式的社会成本及时内部化于矿山企业的收益之中，因而企业有减少土地破坏的驱动力。

矿业用地运用股份合作，是矿业开发时外部性内化的事先制度安排。政府站在市场门口对矿业用地市场准入的事先管制和事中监督，是外部性内化的制度保障。政府的相应职能机关重点审查矿业用地的获取方式、合作双方约定的合法性、土地用于矿山的总体规划和年度计划、集体土地转用途的审批、农地承包人与集体所有者关于流转的意向、土地复垦计划及其保证措施等法定事项，符合法定条件的则准予其进入矿业开发市场。

初心促使我们感性，而感性的后果逼迫我们选择理性。于是从此只空有初心，却再难被初心引领着去往心之所向的地方而不做任何改道了。又或者，连初心都已变得和从前不一样了，因为你渐渐发现，那初心未必都好，炸串儿吃太多对身体始终是不好的。

3 界定矿业相邻关系是预防土地破坏的私人途径

矿业用地分为两部分：一是经政府审查准予进入的，属于做为矿区建设、堆放尾矿、储放矿产品的正式用地；二是不需要直接经批准的，因矿业开发而与他人土地发生直接的必要联系并产生一定影响的非正式用地。所谓矿区，是指矿山作业的工作区，包括对于非正式用地的联系范围。这种联系，是指矿山企业与土地权人在各自目的的行为轨道上，依照规定秩序运行而形成的一种相互依存的、人与人之间的一种紧密结构；是矿山企业向他人土地权利做出必要的延伸，他人提供必要的便利；是一种典型的现代“矿业相邻关系”。矿业相邻关系：他们在地平面上的矿业水平相邻关系；与地面垂直的空间、地表与地下重叠的矿业垂直相邻关系；地表以上的矿业环境相邻关系等，三者构成立体性矿业相邻关系。“对矿业用地特别是地下用地部分作出明确规定，实现土地管理的地表、地上、地下的立体统一管理”。[5]

采矿活动在利用土地承载功能的同时，还在于更多地利用其赋存和储藏矿产的功能。地下开采的井巷道、矿洞、采空区、沉降影响范围等，会对地表的土地造成实质性影响，可能诱发地面沉降、地裂缝，造成地面建构筑物塌陷、开裂，等等。挖损、踏陷、压占、污染等全部土地与部分环境(还有另一部分属社会环境权)的破坏，都属于立体性相邻关系的范围，是相邻关系中必须保护的对象。

土地的所有权尤其是使用权，能清晰地界定给每个成员排他性利用，当财产能够分割且能够排他性利用时，则市场就有效率。美国经济学家“德姆塞薪茨很清楚只有私有产权才能完成推进市场和提高效率这项不可或缺的任务”[6]。我们的土地所有权和使用权已基本界定了产权并能排他性支配，但是，土地权与矿业开发权之间的关系未予界定，甚至有学者附和矿山企业的声音，认为取得了矿业权就当然地取得了土地使用权，导致一些探矿权人、采矿权人以为办理了勘探许可证、采矿许可证，就具备了矿业用地的必要手续[7]。然而，矿山开发权与土地使用权之间的联系，是一种需要另外界定的相邻关系。通过相邻关系的界定和保护，给矿山企业明确行为边界，为关联的土地权人打开维护权利的通道。

法律明确相邻关系，与矿山企业相邻另一方的土地权人，依靠自己的力量极力守护属于自己的财产免受矿山企业的损害，这是产权界定并私人化的目的。如果将属于相邻关系的保护对象，像空气与河流一样置于公共领域而依赖政府管制，土地权人则在一旁充当看客。那么，本应分别各自保护的土地权却成为“公地悲剧”。而且，政府对私人产权的受害缺乏有效的救济途径，还没有公权力者为私人产权的完整而提起诉讼的制度。因而，在成为公共损失后的政府和私人，均无法获取赔偿的渠道。因此，不仅在于私人的守护比政府更有效，还在于私人比政府更愿意弄清土地和环境破坏事例是否发生；全部有关事例的举证责任往往能由私人承担；能形成一种降低究责成本的激励机制；能寻求到合适的救济途径等。

这就必须在矿山企业、相邻对方以及社会三者之间的相邻之间设立边界，让他们在享有自由和行使权利时，以遇到边界为止。在一定制度安排下，通过扩展和解放或限制相邻一方的权利，就能为相互之间提供一种预期、稳定和可靠的行为秩序，让他们在这种秩序中去承担必须的成本和获得当然的收益。行为规则是规范矿业相邻各方行为的一种权利边界制度，然而，在我国矿业离不开相邻关系且迫切需要界定权利的时候，却很少有相关方面的理论研究，也看不到这方面的法律制度，使矿业相邻关系在一种无序的基础上运行。

在市场上，本来处于强势地位的资本又缺乏对资本运行的约束时，资本必然侵害甚至剥夺他人应有的权利。因而，对于信息相对不足，被动应付资本扩张以及循规蹈矩的矿山企业的相邻对方而言，在矿山企业获得收益的同时被迫承担成本。这样，矿山企业获得的效率是以相邻对方受损害为前提的，显然有失公平。不但强势资本的运行缺乏约束而滥用相邻权，甚至还存在地方政府坐在矿山资本这一方。以至于有些村落在开完矿后无法复垦，当矿主扛着鼓鼓的腰包离开矿山时，相邻对方也被迫移民而离开故土。

矿山企业与相邻对方朝夕相处却没有行为边界，人与人的关系处于一种无序向有序的摸索中，这必然导致相互间的利益冲突。矿业相邻纠纷就在这种利益摩擦和冲突中不断发生，一旦发生，因为缺乏规则作为评判标准，也没有制度明确权利救济途径，其中主要是弱势者的诉求渠道缺乏，因而矿业纠纷难以平息。因而，当相邻对方认为自己利益受损并得不到补偿或者处置不及时等情况出现时，他们则采用上访、械斗和围堵矿业场所等非常规政治的方式表达自己的利益诉求。

4 矿业合同及其保证是预防土地破坏的事前措施

政府站在市场入口所审批的矿业用地的各项法定事项，属企业进入矿业开发市场后所必须履行的义务内容。准予进入市场的矿山企业与审批机关，就所审查且获得准许的法定事项，双方订立书面的矿地保护和复垦合同，合同履行的担保方式首选保证金制度。但是，目前理论界比较重视保证金制度，却忽视矿业行政合同的存在与功能，其实，保证方式只是附属于合同而已。

4.1 矿地保护和复垦合同是基于市场政策的工具

矿业开发者一旦造成生态环境损害，社会其他人或者政府只能被迫为此埋单。这是市场失灵时的表现，是“看不见的手”的局限性。因此，需要“看得见的手”弥补市场的不足。但是，政府对矿山土地和环境破坏的信息获取不及时、不真实以及寻租事实等，同样会引起政府管制的失灵。

在防止市场和政府双向失灵方面，美国较早地研究和利用了基于市场政策的工具—合同管理。按照开发计划和复垦方案确定并经职能机关审查批准的内容，作为矿山企业必须履行的义务，由矿山企业与审批机关订立具有约束力的 “矿业开发管理行政合同”，将核准内容作为书面承诺，便于约束矿山企业的预期行为。立约人有了对自己行为的期待，而期待是因依赖而产生的，一方当事人应对合理依赖其言行的审查机关负责，承诺方知道自己的行为将使审查机关产生合理的期待，则应当负责任地实现这一期待而不使其落空。这就是市场中的诚实信用原理的表现。而且，矿地保护和复垦合同的义务条款，是矿山企业的真实意思表示，能表明开发者内心认同保护和恢复生态环境的必要，因而具备了履行义务时积极行为的良好动机和力量支持。

这是区别于民事合同的行政合同，矿业行政合同具有双重性：一方面是行政强制性。合同内容是法律的强制性标准和必须的义务；合同发起方必须是行使公共管理职能的主体，并且在其中具有合同优益权；合同相对方是合同义务主体，而且权利与义务并不对称。另一方面，又包含了一定的双方协商、平等的民事属性。因而，矿业行政合同属于市场与政府的握手和结合，是政府基于市场的政策工具。

政府与开发者在订立合同时约定合同的担保方式，作为合同的必要条款。并在合同中明确担保种类：包括保证金、保证人、不可撤销信用证等。在这些担保方式中，最能起作用的是“保证金制度”。但也有明显的弊端，如企业投入太多、政府管理不当等。这说明，保证金不是唯一的担保方式。

保证的功能及其性质必须合理界定。有学者认为，“矿区土地复垦保证金，是指为了保证采矿活动破坏的土地得到有效的复垦。”[8]实质上，保证金不是矿地复垦的保证，不可能成为源头控制的治理，也不能保证治理。保证金的担保功能是通过合同发挥出来的，担保方式依附于合同而不能独立存在，仅属于矿业行政合同的一个重要条款而已。担保手段具备附属性的同时还具有行政性。保证金的担保权人是公权力行政机关，是管理矿山开发的强制主体，这就区别于《担保法》中的定金和保证，也不同于《刑事诉讼法》中的“保证金”。

4.2 矿业合同及其保证的救济体系

矿业管理方面公权力与私权利的博弈，依赖于建立和完善矿业合同及其保证制度的科学体系。尤其是，缺乏合理的救济途径，必然导致矿业合同及其保证制度无法实施。

救济的法律途径需创新性适用“双向主动选择”原则：当合同发生争议时，行政机关对于合同的履行、变更或解除享有特殊权利，尽可能地由行政主体裁定和处置；优益权行使失当，矿山企业对裁定和处置不服时，可提起行政复议和行政诉讼；如果是矿山企业对合同履行不充分或违约造成损失等，而行政机关又不宜实施行政裁定和处置时，行政机关可提起民事诉讼；行政机关根据合同约定和验收结论决定是否和怎样返还保证金，矿山企业对决论有异议并协商不成时应提起行政诉讼；合同主体以外的第三人(评估、验收组织以及土地破坏的受害人等)对合同及其担保的救济不具有独立请求权。不同性质的主体寻求救济的性质不同，正是矿业行政合同的双重性的体现，也是由政府利用市场工具的性质决定的。

行政机关的公权力“救济”。当矿山企业认为以保证金换取土地和环境破坏的收益大于成本时，将选择承担不予恢复的后果。这种情况，首先应由行政机关行使行政处置权，适当采用行政措施和行政处罚，迫不得已才由行政机关按照“双向主动选择”原则提起民事诉讼。同时，对矿山企业提起的各种救济，行政机关除了应对以外，还要主动维护公共利益。因此，应赋予行政机关反诉的资格。按照“双向主动选择”原则，行政机关的反诉只能提起民事诉讼，适用行政诉讼附带民事诉讼原则。

5 矿业特许权设置是控制土地破坏的总关卡

在国外，行政特许是矿山企业可以进入勘探和开采矿产市场的社会管制性行政活动；管制目标是，为了公众利益的目的而普遍禁止进入矿业市场，即未经特许授权任何人不得进入的一种市场进入制度；管制实质是，政府按照法律所明确的标准对企业要求进入市场的申请事项进行审查后，决定准予申请企业进入市场并在进入后对企业进行监督的行政行为。在我国，行政特许则成为政府直接分配稀缺矿产资源的经济活动，而且在理论和制度方面都如此界定。我国对行政特许功能的界定，是导致政府管制错位和缺位、矿区土地破坏的主要因素，是现行立法的重大失误，而且并没有被我们发现。

自然资源开发利用的特许权，主要是矿业特许权。矿业活动，是自然资源开发利用中更具有“社会性”影响的行为，需要施行严格的限制，以至于一些国家将管制矿业的行政特许直接写入宪法。《巴西宪法》第168条规定：“矿床、矿山和其它矿产资源以及水电资源的勘探和开发须得到联邦根据法律颁发的批准和特许。”矿产的勘探、开采和加工等行为都必须获得特许权，任何时候任何人都不能擅自进入，即使开发归属于自己的矿产，即使没有获得地质资料或矿产品，都将要对其依法追究法律责任。这是因为，在矿山企业产权中，包括地下使用权、环境使用权和其他公共资源使用等，属矿山企业与相关联的社会他人互相利用的，比如地下土地部分，既是地表权的支撑体又是地下矿产权的赋存体，为地表权人和矿产权人相互利用，这些利用中最容易导致矿业开发者给相关联他人造成损害。而且，这种损害结果不能被市场所识破和控制。

矿业开发的行政特许制，就是市场失灵时由政府直接而具体管制的市场准入制。政府站在市场的入口处，对进入矿业市场的申请者资质、矿业开发计划、矿区建筑方案、矿业用地方式、物料在地表的非储层储放、环境影响评价、矿山退出时的生态恢复和相邻关系的处置等，依据法定标准和客观要件进行严格的审查，以决定是否准予进入市场。经过特许权授予而能够进入市场的矿业活动，又在政府的监督之下。政府严格而特别的行政许可，是替代事后责任判处的最重要的政策，是行政机构的事先管制。事先的管制试图通过阻止妨害制造者的出现而把外部性成本减少到最小。

正因为如此，各国的矿业法律制度十分注重特许权的科学设置和严格的实施。《巴西矿业法典的规章》第12条规定：“矿山的开发毋须有特许权”；《法国矿业法》第22条规定：“矿山的开采，即使是地表主人的开采也只能是依特许权或开采许可证而进行”； 《波兰地质与采矿法》第15条规定：“以下活动要求取得特许权方能进行：①矿床的普查与勘探；②矿产的开采；③物料在地表之非储层储放及废料在地下采坑的储存；④寻找及开采采矿作业及选矿作业后所产生的尾矿中的原材料”。严格的行政特许，提高了市场准入的门槛，而不是尽量降低进入门槛。其目的在于通过特许权设置，以内化矿山企业产权行使的经济负外部性。

一般来说，经审查准予进入市场的，在登记以后发给许可证而成为特许权人，登记是最终程序。特许权登记是行政登记，记于登记簿上的内容终具有法律约束力。尽管法律还没有规定，但已基本上倾向于行政许可均实行登记生效的原则，未经登记的不具有法律效力。

[1] 房楠楠，崔爱玲.借鉴发达国家先进管理经验[J].国土资源，2009(6)：16-19.

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