规制性规范违反与过错判定

朱 虎

随着风险社会和规制国家的逐渐显形，大量的规制性规范得以规定，而其中不乏规定了法律主体之行为标准的规制性规范。〔1〕需要说明的是，本文所使用的规制性规范(regulatory norms)，又被称为“管制规范”，规制被理解为一种命令控制性规制(command-and-control regulation)，此相关的形式是设定法律主体的行为义务，包括信息披露、标准制定和许可要求等形式，与此相应，规制性规范就包含了一个更高主体(国家)的控制这一理念，它具有指导的功能，国家在法律的形成和实施中扮演了最基本的角色，故该法律体系是“集中化”(centralized)的。因此，在私法之中也可能会包含规制性规范，例如，《证券法》中就存在规制性规范，但规制性规范仍大多属于公法规范，而公法本身又是一个十分模糊的词语，它仍然要根据前述的规制形式来理解。本文无意对公法和私法的区分标准进行细致描述，而且这样的描述对于本文论题而言也不具有意义，因此本文只是简单地认为规制性规范大多属于公法规范，且一般不区分使用“规制性规范”和“公法规范”。关于本文所使用的“规制”的基本理解，请参见(英)奥格斯:《规制:法律形式与经济学理论》，骆梅英译，苏苗罕校，中国人民大学出版社2008年版，页2。同时，根据《侵权责任法》第6条第1款成立的侵权责任以过错为要件，而过错通常被认为是行为标准的违反。由此就产生了一个问题，违反规制性规范所设定的行为标准而导致他人受损，是否会满足侵权责任的过错构成要件?推而广之，规制性规范对于过错判定究竟具有何种意义?这就是本文所要探寻的主要问题。

一、中国法实践与问题之提出

在规制性规范与过错判定的一般理论上，我国的法律文本和法律实践中并没有表达出整体的观点。但在一些类型的侵权责任的相关规范和实践之中，可以看出一些端倪。

(一)规范与实践

在医疗损害领域中，《侵权责任法》实施之前，根据《医疗事故处理条例》第31条的规定，医疗事故技术鉴定书包括的内容中应当说明医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，但并没有对违反相关规制性规范对于过错判定的意义做出明确说明。而根据《侵权责任法》第58条第(1)项规定，如果医疗机构违反了法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，则就应当推定医疗机构有过错。在此，规制性规范对于过错认定的作用是推定过错的存在，但医疗机构可以反证证明自己没有过错。〔2〕参见王利明、周友军、高圣平:《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，页603。但也有学者认为，在此种情形下应当直接认定为存在过失，或者将“推定”解释为“不可推翻的推定”，不允许反证予以推翻，参见杨立新主编:《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，页262;梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编、继承编)》，法律出版社2004年版，页63;对这种观点以及该规定本身的批评，请参见叶名怡:“论违法与过错认定”，载《环球法律评论》2009年第5期。因此，在此领域，医疗机构违反有关诊疗规范的规定，就可以产生过错推定的效果。在司法实践中，法院常常以医疗机构没有遵守相关规制性规范判定被告存在过错。例如，在“严彬诉得胜镇卫生院等预防接种异常反应后医疗错误损害赔偿案”中，法院认为:“刁正碧的行为违反了卫生部1982年11月29日颁布的《全国计划免疫工作条例》第16条、第21条的规定，是为过错，应承担相应的民事赔偿责任。得胜镇卫生院……违反了卫生部1980年1月颁布施行的《预防接种后异常反应的诊断及处理细则》的规定，有过错，应承担相应的赔偿责任。”〔3〕最高人民法院应用法学研究所:《人民法院案例选》，1999年第4辑。

在交通事故领域中，《道路交通安全法》实施以前，根据《道路交通事故处理办法》第17条的规定，似乎可以认为，在公安机关的交通事故责任认定中，交通事故责任应具备三个要件，即违章行为、交通事故损害和因果关系。如果将其放在侵权责任构成要件下进行观察，实际上可能是将违章行为等同于过错。2007年修正之前的《道路交通安全法》第76条第2款规定:“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任;但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”修正之后，该规定变更为:“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”这其中的变化巨大，其中之一就是，对于非机动车驾驶人和行为人而言，之前似乎规定为只要违反道路交通安全法律法规就可以减轻机动车一方的责任，而修正后的规定是非机动车驾驶人和行为人具有过错的才可以减轻责任。两相对比，至少可以认为对非机动车驾驶人和行人而言，违反道路交通安全法律法规并不直接等同于过错，而应由法院结合具体情形进行认定，违反涉及交通的规制性规范仅仅是认定过错需要考虑的因素之一。虽然这是对于责任减轻事由的规定，但也具有重要意义。

在实践中，无论是对于机动车驾驶人还是对于非机动车驾驶人或行人，法院常常以他们违反了道路交通方面的规定而直接认定其存在过错。例如，在“庄信龙、庄信海诉金华市恒辉热镀锌有限公司、中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司道路交通事故损害赔偿纠纷案”中，法院认为:“张利菊在本起交通事故中经人行横道过路口未下车推行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第70条的规定，张利菊有一定的违章行为，故可适当减轻被告的赔偿责任。”〔4〕最高人民法院应用法学研究所:《人民法院案例选》，2008年第3辑。在“黄永军等与吴多斌等道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”以及“周庆安诉王家元、李淑荣道路交通事故损害赔偿纠纷案”中，法院所持观点莫不如此。〔5〕关于这两案的具体情况，请参见海南省海南中级人民法院民事判决书(2008)海南民二终字第141号和《最高人民法院公报》2002年第5期。

在高压电触电损害赔偿领域中，如果将最高人民法院《关于从事高空高压对周围环境有高度危险作业造成他人损害的应适用〈民法通则〉还是〈电力法〉的复函》(［2000］法民字第5号)规定、《电力法》第60条第2款以及最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第3条规定结合起来，可以认为，在这三个规范都得以适用的前提下，按照体系解释的原则，“受害人在电力设施保护区从事法律、行政法规所禁止的行为”就被认为是“用户自身过错”的一种情形，在此，违反规制性规范被直接认定为过错。虽然这里涉及的是受害人过错的判定，但较之行为人过错的判定，其中所适用的基本原理具有共同性。

在证券领域，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第21、23和24条的规定，发行人等特定法律主体在违反了规制性规范义务导致虚假陈述并致他人受损的情形下，皆应承担责任，但有证据证明无过错的，应予免责。在此可以看出，违反规制性规范导致过错推定，但行为人可以反证推翻。

根据《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第4条第1款规定，会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，但其能够证明自己没有过错的除外;同法第6条第2款规定了应当认定会计师事务所存在过失的情形，其中就包含了违反规制性规范的情形;第7条则规定了免责事由，其中就包含会计师事务所不存在过错的情形。综合起来，该解释似乎认为，违反规制性规范导致过错推定，但行为人可以反证推翻。

在其他领域的具体实践中，法院经常以当事人违反了规制性规范为由直接认定当事人存在过错。〔6〕具体的情形以及案例的分析，请参见王文胜:“违反成文法义务在我国侵权法中的地位及具体规则之构建”，清华大学2009年硕士学位论文，第2章。

(二)问题提出

根据上文的分析，在规制性规范与过错判定之关系这个问题上，观点极为不统一。综合起来，大概存在三种观点:违反规制性规范即可直接认定为过错而不允许推翻;违反规制性规范即可推定过错，可以反证推翻;违反规制性规范仅作为过错的考虑因素之一。而在实践中，法院经常以当事人违反了规制性规范为由认定当事人存在过错，但论述理由常常并不十分清晰，是因为没有分清违反规制性规范即可直接认定过错而不允许推翻，还是违反规制性规范可推定过错但对方当事人并未提出反证，抑或违反规制性规范仅作为了法院判定过错的考量因素之一并最终结合其他证据确定了过错的存在。很明显，不同的理论构成对于当事人利益影响巨大，故本文试图对此问题进行简单的梳理。

二、违反规制性规范等同于过错?

在界定公法规范与私法规范之间关系时，一般认为，公、私法规范绝非相互区隔，也并无一般的优位次序，两者毋宁应当接轨汇流，从而在整体法秩序下相互配合，进行相互支援和相互工具化，立法者在制定公法规范时，也较少考虑到其对私法规范的体系效应，因此，此种体系效应的具体考量应由司法者自己做出评价，这里存在立法者对司法者的概括授权。〔7〕赞同的观点，请参见解亘:“论管制规范在侵权行为法上的意义”，《中国法学》2009年第2期;关于“规制失灵”，参见(美)桑斯坦:《权利革命之后:重塑规制国》，钟瑞华译，李洪雷校，中国人民大学出版社2008年版，页96以下;关于立法者的概括授权，参见苏永钦:“再论一般侵权行为的类型”，载《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版。如果将此一般理论应用于本文所研究的问题，即违反规制性规范与过错判定之间的关系，可以认为，规制性规范所确定的行为义务并不能在一般意义上完全取代过错判定中的私法注意义务，司法者有必要自主评价规制性规范对过错判定所具有的体系效应;因此，违反规制性规范并不能直接认定过错，使得对方当事人不能举证推翻此种认定;否则，无异于让规制性规范中所确定的行为义务标准优位于过错判定时的注意义务标准，司法者自主评价的可能性也就不复存在。但这个在一般意义上的演绎推论，还需要更为具体的证成理由，本部分即对此进行细致研究。

(一)行为标准

通常所采用的过失的判定标准是违反适当的行为标准(注意义务)，因此行为标准的存在和范围对于过失判定而言至为重要。但行为标准或多或少需要由法院在具体案件情形中进行个别认定，需要考虑诸多因素，例如受保护利益的性质和价值、行为的危险性、可期待的行为人的专业知识、损失的可预见性、所涉各方之间的密切关系和依赖关系以及预防措施和其他替代方法的现实可能和费用，而当行为人因年龄、精神病或身体残疾或极其特殊的情况无法期待行为人执行该准则时，可予以适当调整。〔8〕参见“欧洲侵权法原则”第4∶102条。很明显，适当行为标准的确定对于法官而言是非常困难的，甚至在一些专业领域，由于法官缺少相应的专业知识，根本无从判断适当的行为标准。

但是，几乎在社会生活的各个领域之中，都会存在相应的规制性规范，其中有许多规定了特定的行为标准，而这些行为标准往往非常细致。由此，法官在具体情形中常常会参考规制性规范所确定的行为标准，这可以减少法官的评价困难，提高法律适用的效率;同时，这保证了法律适用的确定性，因而有助于同等情况同等对待的正义目标实现。〔9〕See Magnus/Bitttrich，Tort and Regulatory Law in Germany，in:Boom，Lukas and Kissling ed.，Tort and Regulatory Law，Springer，Wien/New York，2007，p.135.因此在判定私法上的行为标准时，德国通说认为通常也要考虑相关的规制性规范，〔10〕MünchKomm/Wagner，§823，4.Aufl.，München，2001，Rn.321;Staudinger/Hager，§823，13.Bearb.，Berlin，1999，E34;Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，BT，Bd.Ⅱ，13.Auflage，C.H.Beck，München，1994，S.416.德国判例也是如此认为。〔11〕BGH NJW 1999，2815，2816;BGH NJW 1998，2905，2906;BGH NJW 1997，582，583;BGHZ 99，167，176.这对我们不无启示，事实上，我国法院基本上就是持此种态度，但却在一定程度上将其绝对化了。

(二)过错判断的独立性

德国侵权法之中，由于交往安全义务理论的发展，《德国民法典》第823条第1款的范围得到了很大的扩张，由此，在克雷默尔教授看来，在所有的案件中，只要可以认定违反谨慎/注意义务的存在，侵权行为的要件就成立了，唯一的决定性问题是，侵害行为根据社会交往观念，是否违反了谨慎/注意义务。〔12〕参见(德)克默雷尔:“侵权行为法的变迁”(上)，李静译，载《中德私法研究》第3卷，北京大学出版社2007年版，页93以下。在判断交往安全义务所需要的行为标准时，很多情形下，以保护他人为目的的技术标准规范仅仅是规定了最低的行为标准，这并不会阻止法院根据个案情形要求更高的行为标准。〔13〕BGH，NJW 2001，2019，2020;BGH NJW 1997，582，583;MünchKomm/Wagner，Fn［9］，Rn.270; Staudinger/Hager，Fn［10］，E34.;Larenz/Canaris，Fn［10］，S.416.;Magnus/Bitttrich，Fn［9］，p.129.故德国联邦最高法院认为，该类规制性规范并不能终局性地确定第823条第1款下的交往安全义务。〔14〕BGH NJW 2001，2019，2020;BGHZ 139，43，48;BGHZ 92，143，151f.这样，在侵权法中，加害人就不能以其遵守了相关规制性规范中所确定的行为标准作为免责事由。〔15〕参见(德)巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，页39;美国《侵权法重述》(第二次)第288C规定:“虽然就立法机关的法律或行政机关的规范加以遵守，但如果理性人应当更加谨慎时，并非不可以作有过失的认定。”美国《侵权法重述》(第三次)(1999年4月5日讨论稿)第14条a项也规定:“行为人遵守相关制定法，虽然可以作为不存在过失的证据，但不排除因为行为人采取制定法强制要求之外的预防措施而认定其存在第4条意义上的过失。”其原因在于，该类规制性规范往往意图建立一个法律的框架，它们必须要协调多方利益的平衡，并非着眼于侵权法上行为标准的确立，而是要确立一种社会秩序和市场秩序。以涉及产品安全标准的规制性规范为例，该类规范要协调所有市场参与者利益之间的平衡，就不可能仅以保护消费者作为唯一目的，而往往是一种折中和妥协的产物。〔16〕BGHZ 70，102，107=NJW 1978，419，420.其次，该类规制性规范的制定过程往往受到组织严密的利益团体的影响，而导致对组织分散化的其他主体的保护不够充分，缺乏公共参与和透明度;〔17〕Magnus/Bitttrich，Fn［9］，p.131.同时，由于该类规制性规范制定者的信息不足、政策分析不合理、制定者专业知识和能力的不足、时过境迁等原因，都可能会导致规制性规范本身所确定之行为标准的不合理。〔18〕关于规制性规范制定过程中的这些问题，具体参见桑斯坦，见前注〔7〕，页96-110。再次，由于该类规制性规范制定者的能力和职能的限制，他们往往仅仅着眼于典型的危险，以抽象情形作为基础进行平均考虑，从而给予一个一般性的规制，而不可能把握和斟酌所有可想象情境中的所有危险，不可能考虑到全部的细节，〔19〕Magnus/Bitttrich，Fn［9］，p.131;Lukas，Tort and Regulatory Law in Austria，in:Boom，Lukas and Kissling ed.，Tort and Regulatory Law，Springer，Wien/New York，2007，p.22;因此需要在个案超越规范规定而控制加害人的行为，在个案和细节的控制行为方面，公法需要私法的补充。〔20〕MünchKomm/Wagner，Fn［10］，Rn.270.

但即使认为规制性规范可以确定最低的行为标准，也不能认为所有的规制性规范都能确定最低的行为标准。事实上，德国法院在做出此种认定时，所涉及的规制性规范大多是安全性标准等技术标准规范，而这些标准往往是以保护他人作为目的的。因此，决不能将其范围扩大，认为所有种类的规制性规范都确定了最低的行为标准。其次，违反规制性规范的原因多种多样，即使是客观违反了作为最低行为标准的规制性规范也无法终局地认定违反人具有侵权法意义上的过错。一句话概括，遵守规制性规范不能认定其一定无过错，违反规制性规范也不能认为其一定有过错。

究其根本，还是因为规制性规范和侵权法的目标存在区分，这导致规制性规范和侵权法的评价标准可能会不一致。公法下的行为可接受性与私法下的行为可接受性必须正确严格地区分开，规制性规范在引入私法中时，必须进行一定的筛选和甄别。私法上的行为标准应当具有独立性，侵权法本身必须在考虑个案事实情形的前提下完成过错的判定。〔21〕MünchKomm/Wagner，Fn［10］，Rn.270.法官在此应具有独立评价的空间，即使法官最终认为违反规制性规范构成了过错，这也是法官评价之后的结果，而不是违反规制性规范等同于过错。如果认为违反规制性规范就一定构成过错，法官必须受此约束，这无异于排除了法官在此过程中的独立评价空间，扭曲了立法者和司法者之间的合理关系。

既然违反规制性规范并不等同于过错要件的满足，违反规制性规范不能被直接认定为过错，那么违反规制性规范与过错判定的关系究竟如何呢?

三、比较法观察

(一)德国法

1.保护性规范的违反与过错

《德国民法典》第823条第2款规定了违反保护他人法律的侵权责任类型。〔22〕本文在相同意义上使用“保护性法律”和“保护性规范”，因为判断规范是否具有保护他人之目的，终究是以个别规范作为对象，而非以整体法律作为对象。该类型侵权责任的构成要件为，违反保护性法律(以保护个人为目的、人的范围、物的范围)、因果关系、违法性和过错。〔23〕苏永钦教授对违反保护性法律这一要件划定了一般论证程序，即以保护个人为目的、人的范围、物的范围，具体请参见前注〔7〕，页309以下。

与本文研究主题相关的是，违反保护性规范这个事实构成之充足与过错判定之间是何种关系。在此之前，首先要明确的是，第823条第2款后句规定:“依照法律的内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错的情况下，才发生赔偿义务”，就此而言，第823条第2款所规定的侵权类型仍属于过错侵权，如果无过错也可能构成保护性规范的违反，第823条第2款仍然根据民法的标准要求过错的存在，也即民法上的赔偿义务仍应当以过错为必要;同时，如果违反保护性规范的主观要件具有特别的法律限制，例如，需行为人主观上具有重大过失或故意，行为人如非出于故意或重大过失，也不能根据第823条第2款承担侵权责任。〔24〕Staudinger/Hager，Fn［10］，G37;Pollack，Schutzgesetzverletzung und“negligence per se”，Frankfurt amMain/Berlin/Bern/Bruxelles/New York/Oxford/Wien，2003.S.74f.;(德)福克斯:《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，页154;(德)梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，页679。

(1)保护性规范违反与举证责任减轻

从第823条第2款的文义来看，违反保护性规范这个事实构成并不具有推定过错的效力。但是，德国通说认为，在客观要件上违反了保护性规范的情况即指示出(indiziert)加害人的过错，可以使得受害人的举证责任得以减轻(Beweiserleichterung)，加害人通常应当举证证明足以排除其过错的情况。〔25〕MünchKomm/Wagner，Fn［10］，Rn.355;Staudinger/Hager，Fn［10］，G39;Larenz/Canaris，Fn［10］，S.446;Fikentscher，Schuldrecht，Aufl.8，Berlin/New York，1992，Rn.1273;Deutsch/Ahrens，Deliktsrecht，KG/Köln/Berlin/München，2002，Rn.229;Esser/Weyers，Schuldrecht，BT，Teilband 2，8.Aufl.，Heidelberg，2000S.199f.;Spickhoff，Gesetzverstoβ und Haftung，S.59，311;Pollack，Fn［24］，S.75f.;Honsell，Der Verstβ gegen Schutzgesetz im Sinne des§823 Abs.2 BGB，JA，1983，S.102;Markesinis/Unberath，The German Law of Torts，4th ed.，New York:Oxford University Press，2002 p.886;Magnus/Bitttrich，Fn［9］，p.120.;福克斯，见前注〔24〕，页155。德国判例也一般采纳此观点。〔26〕BGHZ 116，104，105;BGH NJW 1985，1774，1775;BGH VersR 1984，270，271;BGH VersR 1969，181，182.但需要注意的是，上述规则只有在以下情形中才能适用:保护性规范对满足其要件所要求的行为进行了具体化的描述，以至于满足客观要件时即可得出主观过错的结论，但如果保护性规范仅限于对某种损害后果的禁止时，则满足该条文的事实要件并不指示出过错。〔27〕BGHZ 116，104，114f.;Staudinger/Hager，Fn［10］，G40;Larenz/Canaris，Fn［10］，S.446;Pollack，Fn［24］，S.76;福克斯，见前注〔24〕，页155;巴尔，见前注〔15〕，页46。在德国联邦普通法院中的上述判决中，否认了《食品及日用品法》第8条的指示功能，因为该条规定了有害健康的食品的生产和流通，但却没有规定具体的行为方式。但也有学者认为，举证责任的减轻太过笼统，因此反对此种效果。〔28〕Spickhoff，Fn［25］，S.308f.;Honsell，Fn［25］，S.108f.

但需要强调的是，受害人举证责任减轻的依据到底是表见证明(Anscheinsbeweis)还是真正的举证责任倒置(Beweislastumkehr)，这在德国理论中并不明确。通说认为是基于表见证明。〔29〕MünchKomm/Wagner，Fn［10］，Rn.355;Staudinger/Hager，Fn［10］，G40;Spickhoff，Fn［25］，S.308;Pollack，Fn［25］，S.75f.;颜佑紘:《民法第一百八十四条第二项侵权责任之研究》，台湾大学法律学院2009年度硕士论文，页37，注62。表见证明并非一种特殊的证据手段，而是在自由证明评价的框架内形成确信时合乎逻辑地使用生活经验法则，借助一般生活经验填补信息漏洞从而与证明简化相联系。〔30〕参见(德)罗森贝克等:《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，页838。其程序大概是，如果根据一般生活经验可以推断出事件发生的经过和加害人的过错时，法官就从这一点出发让加害人证明此种推断是错误的。从后果上而言，有些人认为表见证明具有举证责任倒置的后果，“但是，只有在最终事实不明时才能使用证明责任规则，而表见证明恰恰是要阻止出现事实不明的情况，因为经验法则让法官对不能直接证明的事实形成完全确信。”〔31〕同上注，页842。同时，举证责任倒置往往需要法律的明确规定，而表见证明仅仅是法官对证据进行自由评价的运用方式之一，不需要法律的明确规定。因此，虽然表见证明和真正的举证责任倒置在结果上都会使得受害人的举证责任减轻，但表见证明并非真正的举证责任倒置，而仅仅是使得当事人之间的举证责任转移成为可能。

(2)反证之范围

除此之外，此侵权类型中的过错也存在特殊之处，德国通说认为，仅要求过错涉及对保护性规范的违反，而不需涉及对法益的侵害，行为人只能通过举证证明其就违反保护性规范无过失而免责，不能通过举证证明其就侵害他人权益造成的损害无过失而免责，这被称为“过错关联的缩短”(Verkürzung des Verschuldensbezug)。〔32〕Larenz/Canaris，Fn［10］，S.445;Fikentscher，Fn［25］，Rn.1273;Deutsch/Ahrens，Fn［25］，Rn.229;Esser/Weyers，Fn［25］，S.199.;Karollus，Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverletzung，Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverlezung，Wien/New York，1992，S.93;Pollack，Fn［24］，S.75;梅迪库斯，见前注〔24〕，页675;巴尔，见前注〔15〕，页46。但也存在不同观点，认为仍应采取固有意义的侵权责任过失，过错亦应涉及对法益的侵害。〔33〕Fikentscher，Fn［25］，Rn.1273.但德国帝国法院和联邦法院的一系列判决都支持通说观点。〔34〕RGZ 66，251，255;RGZ 91，72，76;BGHZ 103 197，200;BGH VersR 1987，1014，1015f.

试举德国联邦法院的判决说明:〔35〕以下引文皆出自王泽鉴:“违反保护他人法律之侵权责任”，载《民法学说与判例研究》第2册，中国政法大学出版社1998年版，页198以下。被告违反道路交通法之规定，在一交叉路口超车，轧死一机车骑士。被告主张车祸之发生，系由于死者突然右转，实难预见。德国最高法院认为此项主张纵属真实，被告亦应负损害赔偿责任:

因违反保护他人之法律侵害他人者(德国民法第823条第2项)，其所要求之行为人故意或过失之要件，与德国民法第823条第1项不同。德国民法第823条第2项侵权行为之构成要件，系违反保护他人之法律，因此行为人之故意过失系针对违反本身而言，至于行为人对其行为之结果、例如权利或法益之侵害是否预见或于尽适当注意时可得预见，在所不问。唯若此项侵害系属于保护他人法律之构成要件者，如德国刑法第223条所规定之伤害身体，则不在此限。假若身体伤害系由于因过失违反应视为保护他人法律之道路交通法所肇致，则于肯定德国民法第823条第2项之过失时，关于损害发生得否预见，无须考虑。此为帝国法院以来见解，尚无改变之必要。

因此，在德国通说所认为的过错关联缩短的情形下，加害人只需对违反保护性规范具有过失即应负责，对于权益之侵害是否具有过失在所不问，故加害人只能举证对于保护他人规范之违反并无过失而免责，如果对于保护他人规范之违反具有过失，即不得就权益之侵害，举证其无过失而免责。换言之，加害人反证的范围仅包括其就违反保护性规范无过失。

2.非保护性规范的违反与过错

如果规制性规范不能构成保护性规范，或者虽属保护性规范，但因案件特定情形已处于该规范保护范围之外，则违反该等规制性规范侵犯绝对性权利的，仍可能会根据第823条第1款承担侵权责任。但违反该等法律与第823条第1款中之过错的证明是何种关系，学者往往对此不进行详细论述。其原因大概是，第823条第2款较之第1款，是一个特殊规范，在不符合特殊规范的事实构成情形中，无疑应当适用一般规范(第1款)，因此，通过法律适用一般方法就可以明显地得出结论，即违反非保护性规范一般并不能通过表见证明推定过错的存在，而仍应对此进行积极的证明。

(二)台湾地区法

1.保护性规范的违反与过错

台湾地区“民法典”第184条第2项规定:“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”本条虽未如《德国民法典》第823条第2款后半句那样规定“依照法律的内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错的情况下，才发生赔偿义务”，但台湾地区的通说也是如此认为，其原因也是在于违反保护性规范的侵权责任仍然属于过错责任，而非无过错责任;同时，与德国通说相同，如果保护他人之规范对主观要件具有特别限制，例如，需行为人主观上具有重大过失或故意，行为人如非出于故意或重大过失，也不能根据第184条第2项承担侵权责任。〔36〕参见史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页122;王泽鉴:《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，页287;黄立:《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，页287;颜佑紘，见前注〔29〕，页36;王泽鉴，见前注〔35〕，页199;朱柏松:“论不法侵害他人债权之效力”(上)，《法学丛刊》第145期，1992年，页64;杨佳元:“论保护他人法律之侵权责任”，《月旦法学杂志》第58期，2000年，页118。

(1)保护性规范违反与过错推定

第184条第2项的修订理由谓:“凡违反保护他人之法律，致生损害于他人者，即应负赔偿责任。惟为避免对行为人课以过重之责任，仍维持原规定之精神，如行为人虽违反保护他人之法律而能证明其行为无过失者，不负赔偿责任，爰设但书规定。”结合第184条第2项后句规定，可以确认保护性规范之违反导致推定过错，惟此规定可以被行为人以反证推翻。台湾地区通说也如此认为。〔37〕王泽鉴，同上注，页287;史尚宽，同上注，页122;黄立，同上注，页287。

但是，此规定也有许多学者从立法论的角度予以批评。有学者认为，以概括条文形式分配举证责任，在法律理论上难以解释。为何违反保护性法律之侵权责任的举证责任，应与侵害权利或背于善良风俗之侵权责任的举证责任有所不同，因此为符合整体侵权责任举证责任的规范体系，应对此进行限缩解释。即当违反保护性法律符合现行法律理论及习惯法所承认之举证责任转换的情形时，此规定才应当予以适用。〔38〕参见刘昭辰:“侵权行为法体系上的‘保护他人之法律’”，《月旦法学杂志》第146期，2007年，页239以下。也有学者认为，侵害权利和利益，原则上应适用过错责任，在一般侵权行为中采取如此广泛无边之过失推定者，实为少之又少，在保护性法律几至到处可见之情形下，台湾地区侵权行为法几乎全面过失推定化(实质之无过失责任)。〔39〕参见邱聪智:《新订民法债编通则》(上)，中国人民大学出版社2003年版，页115、118。苏永钦教授认为，推定过失的合理性最多只及于违法本身，逾此就没有推定过失的合理性，侵害权利的行为依情节有可能全部涉及违法，也有可能只是部分触及，因此若把第一项狭义侵权行为的过失一律倒转举证责任，对行为人显然过苛。〔40〕苏永钦，见前注〔7〕，页326。他还进一步认为，此推定之规定可能过于僵硬，不若委由法院通过判决在诉讼法中逐渐形成类型来解决。〔41〕苏永钦:“侵害占有的侵权责任”，载《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，页74。简资修教授更从经济分析的角度论证过失推定的不合理，在他看来，事前管制的标准与事后赔偿的关系是，事前管制的标准愈是精密或者事后赔偿标准的认定成本愈高，则事前管制标准愈有可能成为事后赔偿标准，但是否绝大多数的事前管制标准的密度够密，足以相应于该过失规定的法律效果?从信息取得和公共选择的观点来看，事前管制标准能有如此高的密度，是很值得怀疑的，法院将过失推定作为万灵仙丹，不但造成了法院与法律外部环境的隔绝，也造成了法院以之为规避其应实质认定过失的责任，破坏了整体侵权行为法的结构，故由法院斟酌个案裁量应是较适当的方法。〔42〕简资修:“违反保护他人法律之过失推定”，载《经济推理与法律》，北京大学出版社2006年版，页110以下，页126。

(2)反证之范围

对于德国通说所主张的保护性规范之违反具有过错关联缩短之功能，史尚宽先生表示赞同:“是以此时对于所保护利益之故意过失，应不在其违反之结果，而在其法益之外衣之保护规定。前例，行为人如就违反法律规定之汽车疾驶或使妇女劳动，有故意或过失，为已足。其破坏店铺或流产之结果，只须与行为与相关因果关系。至其损害范围，更无预见之必要矣。”〔43〕史尚宽，见前注〔36〕，页119。王泽鉴教授则持反对意见，他认为，加害人之过失非仅系对法律之违反而言，原则上尚应兼及侵害行为及结果损害(固有意义侵权行为过失)，因此须就受害人对权益之侵害及损害之发生，按其情节预见其发生时，始具有过失可言。〔44〕王泽鉴，见前注〔35〕，页199;另请参见王泽鉴，见前注〔36〕，页288。

但是史尚宽先生又认为，保护性规范的违反导致的过失推定，“不独就法律规定之违反，推定行为人为有过失，即于其所保护利益之侵害，亦推定其有过失。故原告只需举证被告有违反法律规定之事实，被告如不能证明其对于法规之违反无过失，而且对于所保护利益之侵害亦无过失，即应负过失之责。”〔45〕史尚宽，见前注〔36〕，页122。在此，他似乎又认为加害人可以举反证证明其就权益侵害无过失而不负侵权责任，似乎与他支持过错关联缩短的论述前后矛盾。如按照王泽鉴教授的观点，加害人的过错采固有意义上的过失，则加害人亦可通过反证证明其就权益侵害无过失而不负责任，因此加害人反证的范围包括其违反保护性规范无过失，以及其虽然违反保护性规范有过失但就法益侵害无过失。〔46〕参见陈聪富:“论违反保护他人法律之侵权行为”，载氏著《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年版，页74。有学者认为，如加害人仅能反证证明违反保护性规范之无过失而免责，而不能就法益侵害反证证明其无过失而免责，因很难就违反规范之推定过失而举证免责，实质上就会使得该类型侵权责任接近于无过错责任。〔47〕陈聪富教授经过对台湾地区判例的研究之后认为，在台湾地区事务上，违反保护他人之法律，对于违反法律之推定过失，尚无举证免责之例，违反保护他人法律之规定，几乎为无过失责任，而非仅为过失推定而已，参见陈聪富，同上注，页80;另请参见陈忠五:“论契约责任与侵权责任的保护客体”，载《国立台湾大学法律论丛》第36卷第3期，2007年，页186。

2.非保护性规范的违反与过错

如果规制性规范不能构成保护性规范，或者虽属保护性规范但案件特定情形已处于该规范保护范围之外，则违反该等规制性规范侵犯绝对性权利的，仍可能会根据第184条第1项前半句承担侵权责任。但违反该等法律与第184条第1项前半句中之过错的证明是何种关系，台湾地区学者如同德国学者一样并不进行太多论述，其原因和结论似乎也与德国相同。

(三)美国《侵权法重述》中的相关规定

1.概说

与德国“违反保护性法律”的侵权行为类型具有功能类似性的是美国法上的“当然过失”(negligence per se)。“当然过失”起源于英国法中的“违反制定法义务之诉”(breach of statutory duty)。英国法明确区分“违反制定法义务之诉”与“过失侵权之诉”(negligence)。按照Markesinis的分析，“违反制定法义务之诉”从过失侵权法中分离出来的主要目的是为了避免当时普通法在雇主责任上对雇工的过苛。因为在当时，对于雇工依据普通法对雇主提出的人身损害赔偿请求，雇主很容易根据“受害人同意”(consent)、“与有过失”(contributory negligence)等事由而免责，而违反制定法义务之诉是突破这些免责事由的途径之一。〔48〕Markesinis and Deakin，Tort Law，4th ed.，New York:Oxford University Press，1999，p.340;关于该原因的具体分析以及两种诉因之间的相同和不同，请参见王文胜，见前注〔6〕，页29。

而在美国法之中，避免雇主责任通过上述免责事由逃避对雇工的责任的方式是限制雇主可以提出的上述免责事由的适用范围，独立的“违反制定法义务”的主要功能在美国法之中并不存在，故美国法的整体观点是将违反制定法义务的问题并入到一般的过失侵权法之中。〔49〕需要注意的是，美国法将违反制定法义务问题作为考虑过失的影响因素，但故意侵权并不包含在内，因此，在考虑美国法的相关问题时，本文所选择的术语是“过失”而非“过错”。这样，在美国法中长期所争论的问题就是，违反制定法在因过失而产生的责任中具有何种效力。〔50〕Pollack，Fn［24］，S.95.

在此存在三种理论。第一种理论是“当然过失”(negligence per se)理论，该理论首先由Thayer教授进行了系统整理。〔51〕Thayer，Public Wrong and Private Action，27 Harvard L.Rev.(1914).根据此理论，违反制定法就明确地、终局性地确定了行为人的过失。Prosser教授对此理论论述到:“只要某制定法被认为可被采纳……那么，如果对该制定法的违反不可被原宥，则违反该制定法这个事实的存在就说明行为人存在过失，这一结论是不可被反证推翻的，且法庭必须对陪审团作出这样的指示。”〔52〕Prosser，Handbook of the Law of Torts，4th ed.，Minnesota:West Publishing Co.，1971，p.200.此理论的理论基础在于，立法机关一旦正式确定某种风险必须通过采取规定的预防措施而被避免，那么行为人一旦违反该制定法且并没有可以被原谅的理由，他就必须被司法机关认为低于理性人所应当具有的注意义务，从而被认为具有过失。〔53〕Fleming，Torts，6.ed.，Sidney:The Law Book Company Limited，1983，p.126.适用当然过失理论的前提是，该制定法可以被采纳，且违反制定法不可被原宥。

第二种理论是“过失证据”理论。该理论认为，违反制定法仅仅是证明行为人存在过失的可能证明手段之一，即使被告没有证明其违反成文法义务存在特定的免责事由，陪审团也可以认定行为人的行为是合理的，因此不存在过失。

第三种理论是“过失推定”理论。这一理论是上述两种理论之间的折中，该理论认为，如果行为人违反制定法所规定的义务，则就应推定行为人存在过失;但该推定可因被告提供充分的理由而被推翻。〔54〕Prosser，Fn［52］，p.201.该理论所采纳的前提也是，制定法可以被采纳，且不存在可被原宥的事由。

2.《侵权法重述》中的规定和发展

《侵权法重述》(第一次)采纳了Thayer教授所倡导的当然过失理论。第286条规定了违反哪些制定法即当然构成过失，按照该条规定，这些制定法的“全部或一部分意图是保护个人利益”，且违反行为方式和侵犯客体应属于制定法的保护范围。第288条则从反面规定了违反哪些制定法不能导致当然过失，即这些制定法“排他性地”不以保护个人为目的。但是，《侵权法重述》(第一次)并未规定非以保护个人为目的之制定法在过失判定中的作用，且并未明确规定行为人的可被原宥的事由(免责事由)，而仅仅在一个注释中考虑了“可被原宥之违反”的可能性。〔55〕Restatement of the Law，First，Torts，Vol.2，The American Law Institute，1964，§286，Comm.c.

但制定法义务并未考虑案件的具体情形而绝对适用，这导致当然过失的具体适用被认为非常严苛和呆板，因而在一些案例中很早就出现了免责事由的可能性，这导致Prosser教授认为:“常常得到承认的是，制定法的违反是合理的且可被原宥的。虽然这些案例常常提到制定法本身所设定的目的以及‘隐含的例外’，但它们毋宁是指明，在立法机关的清晰观点不存在的情形下，对确定合理行为的民事标准是否总是服从于刑法之时，法院保有最终的决定权。”〔56〕Prosser，Handbook of the Law of Torts，Minnesota:West Publishing Co.，1941，p.272.

而在实践之中，免责事由逐渐被接受，通过这一点，法院逐渐能够进行自主的衡量，这进一步显示出了司法者和立法者之间关系的变化，以致法官声称:“尽管我们遵守以下规则，即违反制定法是当然过失，但我们不能湮灭我们的深厚传统，即过失是侵权责任的基础。”〔57〕Barum v.Williams，264 Ore.71，74，504 p.2d.122，124.在一般过失之诉中，违反制定法被当作过失的证明手段之一，免责事由通常就不会被提出，因为这些免责事由在确定适当的行为标准时已经被考虑到，Dobbs就此认为:“如果适用过失证据理论，不会产生有关是否可被原宥或制定法旨在防止何种损害的争议。”。〔58〕Dobbs，The Law of Torts，Minnesota:West Publishing Co.，2000，p.317.但在当然过失之中，免责事由的重要性逐渐被考虑到。〔59〕关于免责事由在当然过失中逐步被考虑之历史发展的详细整理，参见Pollack，Fn［24］，S.103ff.。这导致《侵权法重述》(第二次)的规定发生了重大变化。

对于《侵权法重述》(第二次)中的相关规定，我们可以简单梳理如下:

1.在一定条件之下，违反制定法义务就构成了当然过失，但当然过失之适用具有两个前提，第一是被违反的制定法可被采纳为行为标准，第二是不具有免责事由。

2.根据第286、288条的明文规定，被违反的制定法可被采纳为行为标准的条件可被总结为:①被违反的制定法是以保护个人为目的，专门旨在保护公益的不属之;②被侵害的人、被侵害的利益以及侵害方式都属于该制定法的保护范围。

3.当然过失可因免责事由而被推翻。根据第288A条的明文规定，除大陆法系通常所采纳的行为人责任能力和紧急避险作为免责事由之外，〔60〕因为这两个事由在大陆法系之中并非该侵权类型特有的免责事由，故在本文中不予论述。加害人还可以反证证明其违反保护性规范之无过失而免责，也可就法益侵害提出反证证明其无过失而免责(第288A条(2)b、c)。

4.就此，当然过失与推定过失似乎在适用结果上完全相同。〔61〕Prosser，Fn［52］，p.201.Dobbs也认为，推定过失和当然过失本质上并无区别，“因为当然过失也承认某些特定的可被原宥的情形，某些法院将这个规则称为过失推定规则或表面过失规则，以强调关于过失的认定在某些情形下可以被推翻。这些法院中，有的明确地拒绝当然过失这样的概念，但是它们实质上适用的是同样的规则。虽然说，用过失推定或表面过失这样的概念描述的规则，与当然过失规则相比，可能有微小的变化，但是，不管怎么样，它们之间的区别是很细微的。”〔62〕Dobbs，Fn［58］，p.316.;本引文的中文翻译参考了王文胜，见前注〔6〕，页51。

5.根据第288B条的明文规定，可以总结认为，如果某规范非属旨在保护他人的规范，或者虽属旨在保护他人的规范，但特定案件情形已处于该规范保护范围之外，则违反该规范仅能作为过失的证据，即过失的证明手段之一。〔63〕美国《侵权法重述》(第三次)(1999年4月5日讨论稿)第12条(作为当然过失的制定法违反)规定了当然过失:“如果行为人违反了旨在保护受害人免受行为人行为所致的这一类型事故的制定法，且受害人属于制定法所要保护之人群的范围之内，并且该违反不可被原宥，那么行为人就具有过失。”第13条规定了“可被原宥的违反”，与《侵权法重述》(第二次)中的相关规定在基本思想上区别不大。同时，删除了《侵权法重述》(第二次)中的制定法不可被采纳的条件这种反面规定(第288条)，但最为重要的是，删除了制定法未被采纳情形中可作为过失认定的证据这一规定，即《侵权法重述》(第二次)第288C条规定，其原因尚不可知，或者是改变之前规则，但更有可能的是认为原第288C规定仅仅是阐明性的规定，删除也不会产生大的问题。由于《侵权法重述》(第三次)仍处于讨论阶段，目前尚无正式的说明出版，所以本文对此只能揣测，而无法对此做出更为详尽的论述。

(四)比较结论

首先需要说明的是，德国、台湾地区与美国的侵权法的整体框架体系并不相同，因而，在德国和台湾地区，违反保护性规范所发挥的功能更为多样和重要，其中最主要的功能是扩大法益保护的范围;而在美国法中，违反保护性规范的功能仅仅是推定过失存在的一种方式。但是，即使在德国和台湾地区，只要证明违反保护性规范的存在，在扩大侵权法保护法益范围的同时，也同时可减轻过错的证明责任，后一功能与美国法并无太大区别而产生了重叠。如果采取比较法的“功能主义”进路，那么这种功能上的相似性和重叠就使得比较具有了可能性和正当性。

在此前提下，可以得出以下比较结论:

1.确定违反规制性规范与过错之关系时，应区分所违反的规范是保护性规范(旨在保护个人的规范)还是非保护性规范。

2.如果所违反的是保护性规范，且案件情形处在保护范围之内，在判定过错时，原则上应减轻受害人的举证责任。但减轻举证责任的方式不同，德国虽有争议，但通说认为是基于表见证明，而台湾地区和美国《侵权法重述》(第二次)是基于明确规定的推定。

3.在减轻受害人举证责任时，都可允许加害人反证证明其过错不存在。但可反证的范围不同:德国因为承认保护性规范违反具有缩短过错关联的作用，仅承认加害人可反证证明其就违反保护性规范无过错而免责。但在台湾地区和美国《侵权法重述》(第二次)之中，加害人既可反证证明其违反保护性规范之无过错而免责，也可就法益侵害提出反证证明其无过错而免责。

4.如果某规制性规范非属旨在保护他人的规范，或者虽属旨在保护他人的规范，但特定案件情形已处于该规范保护范围之外，则根据美国《侵权法重述》(第二次)中的规定，违反该规范仅能作为过错的证据，即过错的证明手段之一。德国和台湾地区学者虽然未做出过多论述，但最为可能的解释也应是如此。

四、理论说明及适用

(一)违反保护性规范在过错判定中的作用

1.保护性规范和非保护性规范之区分

通过上文的比较，可以看出，无论在德国、台湾地区还是在美国《侵权法重述》(第二次)之中，在确定违反规制性规范与过失之关系时，都区分了所违反的规范是保护性规范(旨在保护个人的规范)还是非保护性规范，而适用不同的关系。如果所违反的是保护性规范，且案件情形处在保护范围之内，在判定过错时，原则上应减轻受害人对过失的举证责任。

但为何违反保护性规范之时，得减轻受害人对过失的举证责任?其理由构成为何?王泽鉴教授认为，“法律之推定过失，实为保护被害人之技术运用，旨在保护被害人之利益。盖既有保护他人法律之存在，则行为人有妥为注意之义务，何况行为人是否违反保护法律侵害他人权益，一般言之，多不易证明也。”〔64〕王泽鉴，见前注〔35〕，页198。在此，王泽鉴教授似乎认为，保护性规范既然已经规定了行为义务，而过失也是行为义务的违反，故违反保护性规范所规定的行为义务也就可以推定为过失的存在。在承认违法性作为侵权构成的要件之一时，通说亦如此认为，即违反保护性规范即行为违法，因此可以进而对过失之举证责任予以减轻。〔65〕MünchKomm/Wagner，Fn［10］，Rn.356;Staudinger/Hager，Fn［10］，G40;Larenz/Canaris，Fn［10］，S.446;Deutsch/Ahrens，Fn［25］，Rn.121，229;Spickhoff，Fn［25］，S.311;陈忠五，见前注〔47〕，页232;颜佑紘，见前注〔29〕，页46以下。这些学者多承认，违法性和过失在此更加趋近。

如果对上述通说观点稍加阐明，可以认为，保护性规范以保护作为私主体的他人为全部或部分目的，其所规定的行为义务即已明确界定了行为人对他人的行为义务，是行为人对特定人或特定群体的私人应负的义务，且过错往往就是他人违反了其对特定人或特定群体的私人应负的义务，而保护性规范既已公布而众所周知，则行为人违反了该保护性规范就可推定其具有过错。

非保护性规范所确定的义务是行为人为保护公益而应为的行为义务，而非为特定人或特定群体而负的义务，因此是“公共义务”(public duty)而非“私人义务”(private duty)。〔66〕这两个对立概念，具体参见Pollack，Fn［24］，S.87f.。在此情形下，作为私人的他人之利益虽可能因行为人违反公共义务而受侵犯，但公共义务与私人义务毕竟有别，因此违反非保护性规范所规定的公共义务不能推定行为人违反了私人义务从而具有过错。如果虽然所违反的规范是保护性规范，但案件情形已处于保护性规范的保护范围之外，则此时所违反的也就同样不可能是“私人义务”，故应与违反非保护性规范同等对待。

在此，我们就可以确定，在确定违反规制性规范与过失之关系时，应区分所违反的规范是保护性规范(旨在保护个人的规范)还是非保护性规范。违反保护性规范，且案件情形处在保护性规范的保护范围之内，就可减轻受害人的举证责任，使得加害人反证推翻就其过失的推定。

2.举证责任减轻之实现机制

但违反保护性规范而导致举证责任减轻的实现方式却多种多样。在德国法之中，虽存在争议，但通说认为是基于表见证明。而台湾地区和美国《侵权法重述》(第二次)是基于明确规定的过错推定。惟本文认为，应依据法官自由证据评价中的表见证明规则而减轻受害人的举证责任。原因无外乎以下两点。

首先，学说认为，过错推定是指行为人因过错侵害他人民事权益，依据法律的规定，推定行为人具有过错，如果行为人不能证明自己没有过错，则他应当承担侵权责任。〔67〕王利明、周友军、高圣平，见前注〔2〕，页140。这一点已被《侵权责任法》第6条第2款所明定:“根据法律规定推定当事人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”由此可以看出，过错推定而导致的举证责任倒置往往要基于法律的明确规定，这是为了避免法官随意倒置举证责任而加重行为人的责任。〔68〕因此，至少在侵权法领域，对于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条的规定应当进行限缩解释，以避免该规定与《侵权责任法》第6条第2款之间的体系冲突。但是在我国，目前尚不存在对违反保护性规范推定过错的明确规定，因此并无适用过错推定的规范基础。

而表见证明仅仅是法官对证据进行自由评价的运用方式之一，是在自由证明评价的框架内形成确信时合乎逻辑地使用生活经验法则，因此并不需要法律的明确规定。它仅仅是使得当事人之间的举证责任转移成为可能，而非通过过错推定实现的真正举证责任倒置。在我国，表见证明作为一种普遍的证据评价方式似乎已被《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条所明定:“下列事实，当事人无需举证证明:……(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。”从而，在违反保护性规范的情形中减轻受害人对过失的举证责任通过表见证明而实现，在我国似乎就具有了规范基础。通过表见证明，证明的初始结构仍然是受害人承担对过失的举证责任，仅仅是因为日常生活经验法则而无需再举证证明，此时举证责任就转移至加害人。

其次，台湾地区学者对“民法典”第1984条第2项所规定之过错推定的批评颇为有道理。他们认为，在保护性规范数量急剧增长的情形下，过错推定的规定可能过于僵硬，它不但造成了法院与法律外部环境的隔绝，也造成了法院以之为规避其应实质认定过失的责任，破坏了整体侵权行为法的结构。而表见证明因为系属法官自由评价证据的一种方式，故可避免过分地僵硬，虽然法院一般应运用表见证明减轻受害人对加害人过失的举证责任，但在特殊情形下，法官亦有充分的权限拒绝此种举证责任减轻方式，此在表见证明的框架内是得到允许的。〔69〕但是，无论是表见证明还是过错推定，事实上似乎都具有推定过错存在的法律后果，因此下文仍然以“推定过错”指称因违反保护性法律而推定过错之存在。

3.可反证的范围

德国通说认为违反保护性规范具有过错关联缩短的功能，此处的过错仅指行为人对违反保护性规范具有过错，行为人是否对权益侵害具有过错在所不问，故行为人不可通过反证证明其就权益侵害无过错而不承担责任。例如，加害人违反法律规定无照驾驶汽车，虽未违反交通规则且已尽到注意义务，但仍导致他人受伤。按照德国通说观点，加害人虽然对他人权益受损已尽到注意义务，但因有过错地违反了保护性规范，故仍应对受害人承担赔偿责任。

但此种观点似乎颇有可议之处。首先，如果持德国通说观点，因就违反保护性规范导致过失举证责任减轻很难被反证推翻，因此无异于认为对侵害他人权益造成损害之部分应采取无过错责任，此一结论将与过错责任的归责基础有所矛盾。

或有学者认为，对上述不合理结果可采取因果关系规则而予以合理化，即发挥因果关系的责任限制功能。例如梅迪库斯就认为，采取过错关联缩短所造成的差别“并没有初视之下感觉那么严重。这是因为一方面，保护性法规也对在第823条第1款情形应当遵守的往来上必要注意的程度做出了规定。另一方面，对于在第823条第2款，也要求存在责任成立的相当因果关系。如果一个具有驾驶执照的优秀驾驶员也不能够阻止具体的侵害，则这种相当因果关系应当是不存在的。”〔70〕梅迪库斯，见前注〔24〕，页675。

第一个理由不予讨论，因为如果真如此，则不会产生本文所认为的不合理结果。需要讨论的是第二个理由。对此，陈聪富教授的观点值得赞同:

因果关系之判定与行为人是否具有过失，在理论上应严予区分。在行为人违反保护他人之法律时，既仅推定具有过失，行为人当得主张其违反法律本身，并无过失;或虽违反法律本身具有故意过失，但对于权益侵害之事实，已善尽注意义务，而无过失，以免除责任。果行为人已能举证推翻过失之成立，即无进一步探讨违反法律与损害发生之间是否具有因果关系之必要。〔71〕陈聪富，见前注〔46〕，页81。

在此还需要论述的是，苏永钦教授认为，保护性规范因公布而众所周知，推定过失的合理性只能及于违法本身，故违反保护性规范只能推定就违法存在过失，而不能推定就权益侵害存在过失。〔72〕苏永钦，见前注〔7〕，页326。但是，保护性规范具有特定的保护范围，保护性规范既已公布，则保护性规范所具有的保护范围亦已为人所知，则在违反保护性规范侵犯保护性规范所保护的权益时，仅推定就违反保护性规范本身存在过失而不能推定就权益侵害存在过失，就很难说具有正当化的理由。因此，违反保护性规范不仅可以使得受害人就违反保护性规范之过失的举证责任减轻，而且也可以使得受害人就权益侵害之过失的举证责任减轻。

(二)违反保护性规范导致过错举证责任减轻的适用条件

1.所违反的规范是保护性规范

所谓保护性规范是部分或全部地以保护个人作为目的的规范，关于其概念以及保护目的之界定方法由于篇幅限制，故在本文中不予详细说明。

惟应注意的是，保护性规范必须足够清晰地描述一个行为义务。这一点在此仍应予以适用。德国学说认为，违反保护性规范推定过错存在的适用条件是，保护性规范必须对满足其要件所要求的行为进行了具体化的描述，以至于满足客观要件时即可得出主观过错的结论，但如果保护性规范仅限于对某种损害后果的禁止时，则满足该条文的事实要件并不指示出过错。此观点的理论基础即在于，如果保护性规范仅仅是禁止某损害后果，则它并未具体描述行为人的行为义务，违反该等保护性规范即推定过失存在的基础理由就无法得到满足，我们无论如何也不能说，仅产生了该等规范所禁止的损害后果就足以表明行为人存在过错。

2.保护范围

被违反的保护性规范之保护范围包括人的范围和物的范围。所谓人的范围，即受害人必须属于被违反规范所意图保护之人的范围。所谓物的范围，保护性规范在通常情况下只是意图对确定的法益予以保护，因此，受害人试图请求赔偿的法益必须是被违反的规范所想要保护的法益;如果被违反的保护性规范旨在避免特定危险的方式和种类，则个案中实际发生危险的方式和种类必须是规范所旨在避免的危险的方式和种类。

(1)人的范围

德国联邦最高法院的一则判例可作为说明。《德国刑法典》第248b条规定，违背权利人的意愿而擅自使用其汽车或自行车时，应受到刑事处罚。被告盗窃了第三人的汽车而驾驶，撞伤了原告，此时被告可否因违反了《德国刑法典》第248b条而被推定其过失存在，从而承担侵权责任。德国联邦法院拒绝如此认为，其理由在于，《德国刑法典》第248b条是为了保护被盗窃之物的所有权人，而非保护该案之中的原告，故原告不得依《德国民法典》第823条第2款提起请求，自然也就不得依该款享有推定过错存在之利益。〔73〕BGHZ 22，293，296f.;本文在此仅主张，原告不得依据违反保护性法律之侵权类型享受证明利益，但依据一般的侵权类型起诉时，是否可因被告违反制定法得享有证明利益，参见下文论述。本部分对所引案例进行评论时，也都不涉及依据一般侵权类型起诉时原告是否可因被告违反制定法而享有证明利益，请读者注意此说明。

台湾地区“最高法院”1999年台上字第1862号判决亦可作为说明。本案原告所开设的工厂厂房与被告所开设的工厂相邻，被告违反劳工安全法规定导致被告工厂发生火灾，火势蔓延导致原告厂房及其他财物被烧毁，原告依台湾地区“民法”第184条第2项主张赔偿。如果原告主张成立，则自可依据第184条第2项后句推定被告过失存在。但“最高法院”否认了原告主张，自然无法依据第184条第2项后句，因被告违反劳工安全法规定直接推定被告存在过失:

违反保护他人之法律而构成侵权行为损害赔偿义务，必需具备二个要件，一为被害人须属于法律所欲保护之人之范围，一为请求赔偿之损害，其发生须系法律所欲防止者。而揆诸劳工安全卫生法第一条得知其立法目的乃为防止职业灾害，保障劳工安全与健康，特制定本法，……再征之劳工安全卫生设施规则第一条明白揭示:「本规则依劳工安全卫生法第五条规定订定之」以观，上诉人并非其所主张前揭法律所欲保护之人之范围。

再以英国的一个案例作为说明。在1949年判决的Knapp v.Railway Executive一案中，〔74〕Knapp v.Railway Executive，［1949］2 All E.R.508.;本文所用的中文翻译和摘要引自王文胜，见前注〔6〕，页39。相关制定法规定，公路平交道口处的栅栏门应当非常坚固，以确保沿公路通行者免受火车的伤害。在火车正要通过平交道口的时候，原告驾驶的汽车撞上了栅栏门，因栅栏门没有关好，栅栏门被撞开并横在火车道上，导致火车司机受伤。原告在赔偿火车司机之后，以铁路公司未依法关好栅栏门为由，对铁路公司提起诉讼。法官认为，相关成文法的规范所要保护的是公路的通行者，受伤的火车司机不属于成文法所要保护的人群，因而驳回了原告提起的诉讼。因此，原告自然也无法依据违反制定法义务之诉享受推定铁路公司过失存在的证明利益。

(2)物的范围

在台湾地区，对于保护性规范之物的保护范围，王泽鉴先生曾举例说明:《违警罚法》第62条第3项规定，车马夜行不燃灯火者，处三日以下拘留或二十元以下罚款或罚役，系保护他人之法律。因此当甲骑机车不燃灯火，而撞伤路人乙时，系违反保护他人之法规，应负损害赔偿责任。反之，若甲骑机车不燃灯，致撞坏乙之墙角时，则尚不得依第184条第2项之规定请求损害赔偿并享受推定甲过错存在之利益，因为违警罚法关于车马夜行须燃灯火之规定，旨在保护参与交通者之安全，而非在于保护墙角不受其毁坏也。〔75〕王泽鉴，见前注〔35〕，页189。故即使乙可依据第184条第1项前句请求赔偿，亦不可依据该句因甲违反制定法规定而直接推定甲具有过错。

英国(Exchequer)在1874年所判的Gorris v.Scott一案是这方面的著名判例。〔76〕Gorris v.Scott，(1873-74)L.R.9 Ex.125.在该案中，枢密院根据法律授权颁布了一项命令，要求任何从境外港口运输牛羊往不列颠的船只，均需用一定尺寸的围栏将牛羊圈起来。原告将其一群绵羊交由被告通过海运从境外运回英国，被告未履行上述命令中规定的义务，导致航行过程中原告的绵羊被冲入大海。原告提起违反制定法义务之诉，要求被告赔偿损失。法官认为，相关制定法的制定，“只是为了公共卫生的目的，即避免动物在与其他动物混杂的过程中感染传染性疾病。”“本案中所要求赔偿的损害完全与议会的立法目的无关，因此诉讼请求无法得到支持。”〔77〕本文下述关于此案的内容，皆引自王文胜，见前注〔6〕，页40。原告自然也无法依此享受举证责任减轻之利益。

(三)违反非保护性规范在过错判定中的作用

本处所说的违反非保护性规范，包含违反目的并非保护个人的规范，也包括虽然违反了目的在于保护个人的保护性规范，但案件情形已超出保护性规范的保护范围，本处皆以“违反非保护性规范”称之。此时，违反非保护性规范与过错判定是何种关系，德国法和台湾地区的论述并不明确，惟有美国《侵权法重述》(第二次)明确规定此种情形下可作为过失的证明手段之一，即违反该制定法仅可作为“过失证据”，而非推定过失。

但在德国和台湾地区，最有可能的思路还是将违反非保护性规范仅作为认定过失的证据。首先，从体系上考虑，德国和台湾地区的侵权法都将违反保护性法律作为一个单独的侵权类型，从而使得受害人享有举证责任减轻的利益，如果在《德国民法典》第823条第1款或台湾地区“民法”第184条第2项适用之中，违反非保护性规范也可以直接推定过失的存在，那么关于违反保护性规范可直接推定过失存在的法院观点或规定就丧失了意义。毕竟，违反保护性规范既可以侵犯绝对权也可以侵犯其他非属绝对权的法益，在违反保护性规范侵犯绝对权的情形下，受害人可以依据《德国民法典》第823条第2款或台湾地区“民法”第184条第2项享有举证责任减轻的证明利益，这是法律的一个特殊考虑，如果在违反非保护性规范侵犯绝对权的情形下，受害人同样可以享受举证责任减轻的证明利益，这将会使得上述特殊考虑根本无法实现。

其次，在台湾地区，违反保护性规范导致过错推定，已经受到了诸多批评，认为可能会使得侵权法全面无过错责任化。在违反保护性规范情形下，情形尚且如此，如果违反非保护性规范也可以直接推定过错的存在，则更会使得此种情形尤为凸显。

再次，在现代社会，规制性规范多如牛毛。保护性规范通过目的方面以及保护范围的限制，同时也包含了在公共政策与私法自治间作价值权衡的意思，如果行为虽已违法，但该行为所生结果可认为尚属社会观念上容忍“自承风险”的范畴，也必可在这些限制中找到排除法律定位的空间，〔78〕苏永钦，见前注〔7〕，页332。从而使得推定过错不至于过于浮滥。如果认为违反非保护性规范也可以直接推定过错的存在，那么由于其中并不包含限制机制，推定过错的存在就会有适用过于浮滥的危险，从而使得法官逃避实质认定过错的职责，而压缩私人行为自由的空间。

总而言之，违反非保护规范一般不得直接推定过错的存在，而只能作为过错的证明手段，非保护性规范的违反就是判定是否存在过错可资利用的证据之一，从而并不具有太多的规范意义，这也解释了德国和台湾地区的学者对此不进行过多论述的原因。

五、结论和我国法案例之检讨

(一)结论

根据上文论述，本文基本结论如下:规制性规范会对于过错判定发生重要影响，视规制性规范是否具有保护他人之目的而具有不同的影响。违反保护性规范可通过表见证明规则而推定行为人过错的存在，行为人可反证其就违反保护性规范或法益侵害无过错而推翻上述推定。违反非保护性规范，或者虽违反保护性规范但受害人或被侵害法益处于该规范保护范围之外的，仅能作为证明行为人过错的手段之一，即仅能作为过错之证据，从而不具有太多的规范意义。

(二)我国法案例之检讨

在我国的法案例中，法官往往以行为人违反某规制性规范而认定行为人存在过错。整体上看来，大部分案例从结果上均未产生太大问题。在这些案例中，被违反的规范都是以保护他人作为全部或部分的目的，且受害人和受损利益皆属于被违反规范的保护范围之内，因此可以通过表见证明推定行为人过错的存在，并且行为人并未举出反证证明其并无过错。

但可惜的是，法官在这些案例中的判决理由陈述部分大多语焉不详，由此无法确知法官究竟基于何种理由判定行为人过错的存在。这表明了法官似乎并未非常清醒地意识到违反规制性规范与过错判定之间的关系。这导致了无法清晰地整理出我国法官的实践思路，从而可以对这些判决进行细致的事后审查，无法保障“同等情况同等对待”的基本要求实现。

同时，这种不清晰的思路也导致了一些判决可能存在论证不周之处。以“魏秀贵等诉北京万程世都宾馆有限责任公司人身损害赔偿纠纷案”为例，〔79〕北京市宣武区人民法院民事判决书(2005)宣民初字第3925号。法院认为:“本案被告在发现陈瑜退房后留宿其女友魏巍的客房，未按照《旅馆业治安管理办法》及《北京市实施＜旅馆业治安管理办法＞细则》规定采取管理措施，违反了该规定，在防范问题上存在过错。”但此理由阐述颇有可议之处。

首先，这些规定中有关男女除直系亲属外分别安置住宿的规定，是否是以保护他人作为目的。程啸博士认为:“关于除直系亲属外男女分别安置住宿的规定，其立法目的不在于防止杀人这一犯罪行为，而主要是为了防止出现卖淫嫖娼、非法同居等行为。”〔80〕程啸:《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，页362。但程啸博士接着认为:“因此，受害人的生命权并非这些法律规定所保护的权益范围，本案不能依被告的违反行为而视为具有过失。”似乎将问题转移到规范的保护范围之上。但按照本文思路，该问题的重点并非规范的保护范围，而是规范是否是保护性法律。当时的《北京市实施＜旅馆业治安管理办法＞细则》第6条规定:“经营旅馆，必须遵守下列治安管理规定:……(八)不得用色相招徕旅客;不得为卖淫、嫖娼提供条件;不得纵容、包庇赌博、卖淫、嫖娼等违法犯罪活动。(九)安置旅客住宿，除直系亲属外，应以男女分别安置为原则。……”这两条连接在一起进行了规定，可以推知该条第九项规定的目的似乎是为了避免卖淫嫖娼等非法行为，因此该规范并非保护性规范。

其次，即使认为该规定具有防止性侵害的保护他人目的，其物的保护范围也应当是个人性自主方面的人身权益，而在本案中，受害人被其男友杀害，这一损害也不属于该规范的物的保护范围。〔81〕相同观点，王文胜，见前注〔6〕，页62。但是，他认为:“《旅馆业治安管理办法》中有关旅馆接待旅客住宿必须登记的规定，其立法目的应是为了实现该《办法》第9条的规定，即，确保旅馆能够及时发现违法犯罪分子、形迹可疑的人员和被公安机关通缉的罪犯;这一规定的立法目的应该不包括防止抢劫、杀人等犯罪行为的发生，因此，这一规定不应属于保护性法律。”这一结论似乎稍显武断，即使该规范具有王文胜所说的效果，但保护性法律只需以保护个人作为部分目的即可，因此无法排除本规范具有保护他人的目的。

因此，按照本文的思路，被告违反除直系亲属外男女应当分别安置的规定，并不能依据表见证明推定被告存在过失，被告违反该规范仅能作为判定被告存在过失的证据之一，而这时如果要证明被告过失的存在，就需要法官进行更为细致的理由陈述。

在我国的一些案例中，判决理由也表明了法院考虑了所违反的规制性规范是否具有保护他人之目的。例如在“王俊香等因其子在登山时突遇恶劣天气遇难诉登山队领队刘雪鹏未采取适当措施救助赔偿案”中，〔82〕最高人民法院应用法学研究所编:《人民法院案例选》2002年第3辑。本文对于该案例的分析部分地参考了王文胜，见前注〔6〕，页62以下。原告之子参加被告组织的凯图登山队的登山活动时遇难死亡，原告要求被告赔偿，其理由之一就是，被告未按《国内登山管理办法》的规定办理相关的事项及有关批准备案手续。因而被告的行为是一种违法行为。法院对此认为:

凯图登山队在玉珠峰的登山活动未按《国内登山管理办法》的规定办理相关的事项及有关批准备案手续。另外，《国内登山管理办法》仅为部门规章，未明确业余登山爱好者组织登山活动是否应当遵守该办法，以及未按办法规定进行登山活动所应承担的责任。办法的规定不能证明凯图登山队的行为具有违法性。……虽然该登山队的登山活动不符合《国内登山管理办法》规定的程序要求，但根据办法的有关规定，对不经申报、擅自进山进行登山活动的，其后果是登山成绩不予确认，对其组织者处以取消申报资格三年。按该办法的规定，并不禁止业余登山爱好者自发组织登山队开展登山活动。因此，王俊香、任化南所诉刘雪鹏未按该办法的要求组织登山活动是一种违法行为，该违法行为直接导致任玉昆参加登山活动后遇难，没有事实和法律依据，本院不予采信。

虽然法院讨论的是凯图登山队的行为是否具有违法性的问题，但是，法院同时认为:“当事人承担民事责任应当具备以下要件:第一，由于行为人的行为导致损害后果的发生;第二，行为人的行为与损害后果的发生具有法律上的因果关系;第三，行为人对损害后果的发生具有主观过错。”在此，法院并不认为构成侵权责任必须存在“违法性”，因此也可认为法院所讨论的同时也涉及被告是否存在过错的问题。

在法院的理由陈述中，考虑到了被违反规定的目的。根据体系解释，法院认为规范仅仅具有管理目的，而不具有保护他人的目的，因此，并不能根据违反该规范的行为就推定被告存在过错。且法院似乎进一步认为，违反该规范对于证明被告过错的存在并无证明力。在这一点上，法院充分地注意到了规范目的，颇值赞同。〔83〕同时，法院也考虑了被违反规范的效力层级，认为被违反的规范仅属部门规章的规定，故并不能作为推定过错存在的法律规范。但是，违反规制性规范能够一般推定行为人存在过错，其唯一的标准在于被违反规范是否属于保护性规范。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第6条规定:“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”由此，部门规章和其他规范性文件虽然不得在裁判文书中直接被引用，但可以作为裁判说理的依据，因此，至少从解释论上观察，否认被违反规范是保护性规范的理由似乎并不包含该规范仅属部门规章。