商业标识法律保护的体系化研究

刘 晓

(华东政法大学研究生教育院,上海 200063)

商业标识是在商业活动中具有识别性或者区分性的标识。[1]21提起商业标识,我们最先想到的肯定是商标。事实上,除了商标之外,许多标志都具有商业标识作用,例如企业名称、域名、商品名称、包装和装潢等。本文首先对现行规定进行梳理。

一、现行规定梳理

就我国的立法现状而言,对于商标的立法最为完善,而对于其他商业标识的规定则相对较少,且散见于《商标法》、《反不正当竞争法》以及最高人民法院的司法解释中。

《商标法》第 52条及其司法解释、《商标法实施条例》①规定了注册商标所有人可以排斥他人使用相同或者近似的商标、字号、域名、商品名称或商品装潢造成混淆的行为。《反不正当竞争法》第 5条第 3项以及相关的司法解释②,规定了企业名称所有人可以排斥他人使用相同或者近似商业标识造成混淆或者误认的行为。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《域名司法解释》)第 4条规定了域名所有人可以排斥他人使用相同或者近似商业标识造成混淆或者误认的行为。《反不正当竞争法》第 5条第 2项规定了商品名称、包装、装潢所有人可以排斥他人使用相同或者近似商业标识造成混淆或者误认的行为。

从商业标识的现行规定中不难发现,商业标识尽管种类繁多,但基本规则趋于一致,商业标识侵权或不正当竞争的构成要件为:①原告拥有受法律保护的商业标识;②被告使用相同或者近似的商业标识,容易使相关公众产生混淆或误认;③被告有过错。

商标的本意就是为了区分商品或者服务。区分或者标识功能无疑是商标的主要功能或者基本功能。[1]43-44事实上,企业名称、域名、商品名称、包装、装潢等商业标识在某种程度上都具有区分商品或者服务来源的识别功能,即商标的基本功能。因此,出于法律的内在目的和逻辑一致性,这些商业标识与商标有着相同的侵权或不正当竞争规则,也就不足为奇了。

下文将对商业标识侵权或不正当竞争的构成要件和法律责任进行体系化的研究。

二、商业标识侵权或不正当竞争的构成要件

(一)原告拥有受法律保护的商业标识

在判断原告是否拥有受法律保护的权利或法益时,应分为两步:

1.判断原告拥有的标志是否构成商业标识

如前所述,商业标识是在商业活动中具有识别性或者区分性的标识。我国法律对于商标、商品名称、包装、装潢都要求具有显著性,即具有区别商品来源的显著特征。③原告拥有的标志必须具有区别商品来源的显著特征才构成商业标识,质量标志(如质量管理体系认证证书号、食品生产许可证号、食品标签认可证号④)、产品标准号⑤、产品代号⑥、产地⑦、条形码⑦等标志不能区分商品来源,不构成商业标识。

2.判断原告拥有的商业标识是否受法律保护

注册商标和登记注册的企业名称因履行了法定程序而受法律保护。⑧除此之外,其他没有履行法定程序的商业标识,只要具有一定的知名度,也受法律保护。对于商品名称、包装、装潢以及企业名称中的字号,我国法律都是以知名度作为保护的前提条件。⑨对于其他商业标识,司法实践中也以知名度作为保护的前提条件。例如,在山东起重机厂有限公司诉山东山起重工有限公司案中,法院认为:“在一定条件下应当将企业名称的简称纳入企业名称权保护范围,但前提条件是企业应当符合知名企业的条件,而企业的简称应当是广为众人所知悉的,消费者或同行业人员甚至习惯上用企业的简称替代企业名称,或者说,这一简称应当是具有显著性的、具有与企业名称同等的意义。”⑩

在商标注册或企业名称登记注册时,商标和企业名称的内容不能违反法律的禁止性规定。⑪对于其他商业标识,虽然法律没有禁止性规定,但也应参照《商标法》和《企业名称登记管理规定》中的相关规定进行判断,对于含有法律禁止内容的商业标识,法律不予保护。

至于商业标识在使用方式上违法,不影响商标标识的可保护性。例如,超越核定的经营范围使用的商业标识⑫、没有出口经营权的企业在对外贸易中使用的商业标识⑬、不符合规定使用的企业分支机构名称⑭、擅自改变的企业名称⑮等,不论是否要承担行政责任,其商业标识都能受到法律保护,他人不能进行不正当的利用。

(二)被告使用相同或者近似的商业标识容易使相关公众产生混淆或误认

我国的现有规定一般都将“使相关公众产生混淆或误认”作为商业标识侵权或不正当竞争的构成要件。《商标法》虽然未将混淆规定为商标侵权的要件,但《商标法司法解释》将混淆作为认定商标近似以及商品类似的要件,也即商标侵权要以混淆为要件,同时认为“混淆”不仅包括商品来源混淆,也包括关联关系混淆。⑯这一做法也被运用到了其他商业标识上。《反不正当竞争法解释》第 4条规定,认定商品名称、包装、装潢的近似,可以参照商标近似的判断原则和方法,即以混淆为要件,“混淆”不仅包括对商品来源产生混淆,也包括关联关系混淆。在司法实践中,企业名称、字号、域名等商业标识也是如此。

混淆的认定具有一定的主观性,我国的司法实践提供了不少认定混淆时应该考虑的因素,由此构成的案例类型为法院的裁判提供了重要的参考,有助于混淆认定的客观化。混淆时应考虑的因素主要有:

1.商业标识的显著性

一般而言,商业标识的显著性越强,越容易产生混淆,商业标识的显著性越弱,越是接近公有领域,则越难产生混淆。例如,在李学东诉中国政法大学出版社案中,法院认为:“原告李学东选择‘法律人’这一处于公有领域、具有特定含义的名词作为商标进行了注册……因而‘法律人’商标属于显著性较弱的一类商标……被告对‘法律人丛书’的使用属于正当合理的。对于‘法律人’三字本意的使用,并不是商标意义上的使用……没有使得读者产生误认的结果。”⑰

2.商业标识的知名度

商业标识的知名度越高,越容易产生混淆。尤其是当商业标识被使用在不同地域时,知名度是混淆与否的主要判断标准。例如,在无锡百和有限公司诉浙江百和有限公司案中,法院认为:“企业字号一般仅在其登记的行政区划范围内享有排他使用权利……要求跨行政区划保护的企业字号必须具有大体相当于 (但不必等于)驰名商标的知名度……无锡百和与东莞百和所具有的知名度足以与该行业的驰名商标相比拟……浙江百和……在浙江省登记了包含‘百和’文字的企业名称,在与无锡百和及东莞百和主要产品相同的粘扣带等织带上使用……在使用该产品的企业中产生混淆。”⑱

3.商业标识的使用行业

商业标识的使用行业越接近,越容易产生混淆。在深圳市万禧通电子有限公司诉深圳市万禧通科技发展有限公司案中,法院认为:“尽管从企业名称的类比上,电子公司和科技公司可能存在混淆,但科技公司在使用其企业名称的过程中,并没有造成实际上的混淆……从科技公司实际经营的业务看,其从事的是服务业务,而电子公司从事的是商品生产、销售业务,并未与电子公司造成事实上混淆。”⑲

4.商业标识的使用商品

相关公众的注意力水平因购买的商品或服务不同而有所不同,因此,商品或服务的种类也会影响混淆的判断。例如,在重庆帝景置业有限公司诉广州珠江侨都房地产有限公司案中,法院认为:“不动产作为特殊的商品,其销售有别于普通商品,其价格较高并具有地域性、不可流动性等的特点……商品房买卖需要签订书面购房合同,购房者在购房时较谨慎,注意程度相对较高,购房者对谁是开发销售商等情况是清楚的,造成混淆的可能性较小,购房者不会因为只看楼盘名称就会对楼盘开发商的信息产生混淆,从而导致误认或误购。”⑳

5.商业标识的标注方式

商业标识的标注方式不同也会影响混淆的判断。突出使用比普通使用更容易产生混淆。例如,在北京兰天大诚新型建材有限责任公司诉廊坊市津舒建筑装饰装潢公司案中,法院认为:“廊坊津舒所安装之雨水盖印有与兰天大诚所安装之雨水盖相同的涉案类似方形旗帜标识……安装于铝合金窗外部的雨水盖面积较小而不易被消费者关注,而涉案雨水盖所印同色类似方形旗帜标识则更难以被消费者察觉;即使消费者对涉案雨水盖所印涉案标识有所关注,因廊坊津舒已在其制作的铝合金窗内部下方明显位置标注较大字体的‘廊坊津舒’标记,消费者亦难以对兰天大诚与廊坊津舒之商品产生误认和混淆。”㉑

(三 )被告有过错

我国关于商业标识的现行规定很少明确要求行为人有过错,但不少规定都隐含了过错这一要件。例如,《域名司法解释》第 4条规定,被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争的要件之一是“被告对该域名的注册、使用具有恶意”。《反不正当竞争法解释》第 1条第 2款规定“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢,在后使用者能够证明其善意使用的,不构成反不正当竞争法第五条第 (二)项规定的不正当竞争行为。”在司法实践中,“被告有过错”通常也都被法院视为是商业标识侵权或不正当竞争的要件之一。

就商业标识的责任认定而言,立法、司法和学界通常都用“恶意”一词代替“过错”,但这不影响过错的判断标准。有观点认为:“判断是否具有恶意,通常要考虑当事人最早获取或者使用相关商业标识时是否知道、是否有合理理由知道他人相同或者近似的商业标识,以及其获取和使用该商业标识的行为是否不正当利用、损害他人在先商业标识的声誉。”[1]622这与我国司法实践中的做法基本一致,是较为可取的过错判断标准。据此,过错的判断应分为两步:

1.被告最早获取或者使用相关商业标识时是否知道他人相同或者近似的商业标识

首先,要考虑被告使用相关商业标识的时间。被告必须是在原告享有受法律保护的商业标识之后开始使用相关商业标识,才有可能有过错;如果被告在此之前已经开始使用相关商业标识,则被告在原有范围内继续使用就没有过错。例如,在杭州张小泉集团有限公司诉上海张小泉刀剪总店等案中,法院认为,被告早在原告注册“张小泉”商标前就已取得“张小泉”字号,并长期在产品和包装上突出使用“张小泉”或“上海张小泉”,故被告不具有搭上诉人注册商标及驰名商标便车的主观恶意。㉒

其次,要考虑原告商业标识的知名度是否足以让被告知道其商业标识。此时要结合商业标识的使用行业与地域进行综合考虑。例如,在北京长青泰餐饮娱乐有限公司诉上海天上人间娱乐有限公司案中,法院认为,虽然原告在北京,被告在上海,但基于京沪两地信息流通的便捷性和消费者较高的流动性,且被告作为原告的同业竞争者,应该知晓具有较大经营规模的原告已在先注册和使用了“天上人间”商标。被告在后注册和使用“天上人间”字号,并在与原告相同的卡拉OK服务中作为商标标识突出使用,具有主观过错。㉓

再次,要考虑被告知道原告商业标识的其他情形。在有些情况下,即便原告的商业标识不具有很高的知名度,但被告也知道或者有合理理由知道原告的商业标识。例如,被告曾与原告有过业务往来㉔、被告的设立人曾是原告的员工㉕、被告的设立人曾担任原告的销售代理商的法定代表人㉖、被告的设立人曾因原先任职的公司仿冒原告商业标识而接受工商局的调查㉗等情形。

2.被告获取和使用该商业标识的行为是否不正当利用、损害他人在先商业标识的声誉

当行为人知道他人相同或者近似的商业标识时,在使用自己的商业标识时应对他人的商业标识进行避让,避免造成相关公众的混淆。若被告对他人的商业标识有不正当利用行为,就违反了这一避让义务,应认定为有过错。例如,在海湾石油 (烟台)有限公司诉烟台海湾润滑油有限公司案中,法院认为:“被告烟台公司知晓原告海湾公司及其‘海湾’注册商标的存在。被告烟台公司理应尽量避让在先的‘海湾’字号和注册商标,采用其他有区别性的文字作为其字号,以避免造成相关公众混淆。但被告烟台公司在明知上述情况存在的情况下,使用与原告海湾公司注册商标中的‘海湾’文字作为其企业字号,并用于其产品包装上,存在主观恶意。”㉘

三、法律责任的承担方式

(一 )法律责任

符合上述构成要件,即构成商业标识侵权或不正当竞争,应承担相应的法律责任。《商标法司法解释》第 21条规定,商标侵权的民事责任包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等。这些民事责任方式对于其他商业标识也同样适用。

在商业标识案件中,最普遍的责任承担方式是停止侵害。通常而言,责令被告停止不正当的使用行为,就足以“停止侵害”,例如停止在生产销售、产品包装、宣传及其他经营活动中使用特定标识㉙,停止在经营中突出使用特定标识,在经营中使用其字号时应用全称表述并附加区别性标识,㉚覆盖或变更侵权招牌、删除网站上含有特定标识的相关内容㉛等。

但是,有些侵权事实是在一定法定程序下完成的,如企业名称登记、域名注册等,如果停止不正当的使用行为还不足以“停止侵害”,那么还必须责令被告限期办理变更或者注销手续,例如,在星源公司诉上海星巴克咖啡馆有限公司等案中,法院判决:“被告上海星巴克、上海星巴克分公司应于本判决生效之日起三十日内变更企业名称,变更后的企业名称中不得包含‘星巴克’文字”㉜;在福建晋江德尔惠鞋业有限公司诉刘钰辉案中,法院判决:“被告刘钰辉应于本判决生效之日起立即停止使用并撤销在国际互联网上注册的‘www.德尔惠体育用品.cn’域名。”㉝这种做法已经被普遍接受,不仅在司法实践中被各地法院普遍采用,最高法院也出台了相关司法解释㉞,有些地方性法规还作出了明确规定㉟,我国学者也普遍认同。[2]298

(二)法律上的负担

在原告拥有受法律保护的商业标识,被告使用相同或者近似的商业标识,容易使相关公众产生混淆或误认,但被告没有过错,属于善意使用的情况下,被告不构成侵权或者不正当竞争,不承担法律责任。但是,原告与被告的商业标识容易使相关公众产生混淆或误认,对于这一客观冲突,有必要通过责令承担法律负担的方式加以解决,如责令被告规范使用或者附加区别性标识。民事责任是对于违法行为的制裁,而法律负担并不属于民事责任的范畴。但是,负担也是一种法律义务,倘若不履行该义务,就会产生民事责任。[1]63

例如,在杭州张小泉集团有限公司诉上海张小泉刀剪总店等案中,法院认为:“根据被告‘刀剪总店’的历史沿革及保护在先权利的原则,应当认定被告‘刀剪公司’的企业名称不构成对原告的注册商标和驰名商标的侵犯。但是,为避免相关消费者对原、被告产品发生混淆,被告‘刀剪总店’、‘刀剪公司’今后在企业发展过程中,应当充分尊重原告的注册商标和驰名商标,不得在企业转让、投资等行为中再扩展使用其‘张小泉’字号,被告‘刀剪总店’对‘刀剪公司’不持有股份时,‘刀剪公司’不得在企业名称中再使用‘张小泉’文字。”㉒

四、结语

上文基于商业标识法律保护规则的一致性,将商业标识看作一个整体进行研究,最大限度地整合资源,构建了统一的商业标识侵权或不正当竞争的构成要件和法律责任。期望能有助于统一商业标识法律保护制度,解决商业标识间的权利冲突,保护新出现的商业标识。

注释:

①参见最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商标法司法解释》)第 1条第 1项、第 3项,《商标法实施条例 》第 50条第 1项。

②参见最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第 2条。

③参见《商标法》第 11条、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《反不正当竞争法解释》)第 2条。

④参见遵化栗源食品有限公司诉北京富亿农板栗有限公司等案,北京市第二中级人民法院 (2006)二中民初字第10214号民事判决书。

⑤参见北京可达保健品有限公司诉北京可大康喜科技发展中心等案,北京市第二中级人民法院 (2004)二中民初字第 00003号民事判决书。

⑥参见汉高乐泰 (中国)有限公司诉烟台开发区泰盛精化新材料有限公司案,山东省高级人民法院 (2005)鲁民三终字第 15号民事判决书。

⑦参见青岛麦克美高文化用品有限公司诉青岛至诚文化用品有限公司等案,山东省高级人民法院 (2003)鲁民三终字第 16号民事判决书。

⑧参见《商标法》第 3条、国家工商行政管理局《企业名称登记管理规定》第 3条、第 6条。

⑨参见《反不正当竞争法解释》第 1条、第 6条第 1款。

⑩山东省高级人民法院 (2007)鲁民三终字第 108号民事判决书。

⑪参见《商标法》第 10条、《企业名称登记管理规定》第 9条。

⑫参见北京长青泰餐饮娱乐有限公司诉上海天上人间娱乐有限公司案,上海市高级人民法院 (2004)沪高民三 (知)终字第 47号民事判决书。

⑬参见兰州佛慈制药厂诉甘肃省医药保健品进出口公司等案,中华人民共和国最高人民法院 (1998)知终字第 3号民事判决书。

⑭参见上海懋华电子工程开发中心诉上海新拓微波溶样测试技术有限公司案,上海市高级人民法院 (2006)沪高民三 (知)终字第 6号民事判决书。

⑮参见福建省乔丹体育用品有限公司诉晋江市阳新体育用品有限公司案,最高人民法院 (2002)民三终字第 9号民事判决书。

⑯参见《商标法司法解释》第 9条第 2款、第 11条第 1款。

⑰北京市海淀区人民法院 (2005)海民初字第 17769号民事判决书。

⑱浙江省温州市中级人民法院(2006)温民三初字第 37号民事判决书。

⑲广东省高级人民法院 (2006)粤高法民三终字第 125号民事判决书。

⑳广东省广州市中级人民法院 (2005)穗中法民三知初字第204号民事判决书。

㉑北京市海淀区人民法院 (2006)海民初字第 10580号民事判决书。

㉒参见上海市高级人民法院 (2004)沪高民三 (知)终字第 27号民事判决书。

㉓参见上海市高级人民法院 (2004)沪高民三 (知)终字第 47号民事判决书。

㉔参见中国标准缝纫机公司上海惠工缝纫机三厂诉上海海菱缝纫设备制造有限公司等案,上海市第二中级人民法院(2001)沪二中知初字第 216号民事判决书。

㉕参见深圳市利龙湖实业有限公司诉深圳市成科实验室设备有限公司案,广东省深圳市龙岗区人民法院 (2008)深龙法民初字第 5558号民事判决书。

㉖参见西斯尔 (广东)岩棉制品有限公司诉南海市里水伟荣耐火保温有限公司案,广东省高级人民法院 (2004)粤高法民三终字第 148号民事裁定书。

㉗参见上海染料研究所有限公司诉上海狮头染料有限公司不正当竞争纠纷案,上海市高级人民法院 (2007)沪高民三 (知)终字第 124号民事判决书。

㉘山东省烟台市中级人民法院 (2006)烟民三初字第 4号民事判决书。

㉙参见浙江大明机电有限公司诉上海大明泵业有限公司等案,湖北省高级人民法院 (2004)鄂民三终字第 4号民事判决书。

㉚参见姚岚诉薛蓉案,江苏省高级人民法院 (2007)苏民三终字第 0050号民事判决书。

㉛参见成都地奥制药集团有限公司诉甘肃地奥餐饮娱乐有限责任公司案,甘肃省兰州市中级人民法院 (2005)兰法民三初字第 030号民事判决书。

㉜上海市高级人民法院 (2006)沪高民三 (知)终字第 32号民事判决书。

㉝福建省福州市中级人民法院 (2005)榕民初字第 4号民事判决书。

㉞例如,《域名司法解释》第 8条规定:“人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的,可以判令被告停止侵权、注销域名。”。

㉟例如,《上海市企业名称登记管理规定》第 14条规定:“人民法院判决企业停止使用登记注册的企业名称,并向登记机关发出《协助执行通知书》的,登记机关应当通知该企业在三个月内申请办理企业名称变更登记。”。

[1]孔祥俊.商标与不正当竞争:原理和判例 [M].北京:法律出版社,2009.

[2]谢晓尧.在经验与制度之间:不正当竞争司法案例类型化研究[M].北京:法律出版社,2010.