共同犯罪中个别人过限责任的类型化分析──基于对过限类型的精细化区分

薛进展 ，蔡正华

（1,2.华东政法大学研究生教育院，中国上海 200062）

共同犯罪中个别人过限责任的类型化分析──基于对过限类型的精细化区分

薛进展1，蔡正华2

（1,2.华东政法大学研究生教育院，中国上海 200062）

在结果犯场合，共同犯罪中的个别人过限可以划分为量的过限、质的过限、行为质的过限且结果非质的过限以及行为非质的过限且结果质的过限四种类型。其中质的过限和行为质的过限且结果非质的过限都属于传统共同犯罪理论中的实行过限范畴，实行过限共犯自己承担过限责任。量的过限则不属于实行过限的范畴，适用共犯从属性理论，由共犯人共同承担责任。行为非质的过限且结果质的过限则需要在区别犯罪行为是否存在量的过限的基础上，再根据相关标准确定过限责任承担。

共同犯罪；过限；责任承担

一、共同犯罪中个别人过限类型的重新区分

传统的刑法理论将共同犯罪中的个别人过限区分为质的过限和量的过限。应该说，这种对共同犯罪中个别人过限所进行的分类，是基于确认实行过限概念的需要。在此种二分法下，质的过限被认为是与共同犯罪中实行过限相等同的概念。个别人量的过限则被认为是与实行过限相区别的概念，是不适用过限人自担其责的归责原则的，应当根据共犯从属性理论由共犯人共同承担责任。①然而，共同犯罪中出现个别人过限是司法实践中经常发生的情况，此时准确确定过限责任的承担就显得极其重要。对个别人过限的传统分类，着重关注的是实行过限等典型情况下共犯人责任的承担。对于过限这一用语可能出现的实践情形却缺乏周到的考虑，导致了仅仅依靠实行过限理论难以解决出现的全部问题。实际上，从实行过限概念产生的过程出发就可以发现，不仅仅共同犯罪中的过限不止实行过限这一种情况，而且实行过限所适用的过限人自担其责的归责原则，也难以适用于所有的过限情况。

笔者认为，在共同犯罪框架下讨论过限责任，理应认识到可能出现的所有过限情景，并对各种情景规定归责原则，这是贯彻罪责刑相适应基本原则的必然要求。因此，本文认为，从犯罪要素中的犯罪行为②和犯罪结果两个内容出发，可以将共同犯罪中的个别人过限划分为量的过限、质的过限、行为质的过限且结果非质的过限以及行为非质的过限且结果质的过限等四种类型。当然，抛开对犯罪结果过于宽泛的理解，刑法理论和司法实践的通说都认为并不是所有的犯罪都会存在犯罪结果，这就导致在危险犯等场合下，决定个别人过限类型区分的因素只有犯罪行为这一单一因素，此时的个别人过限也就只能划分为质的过限和量的过限两种类型。在这个层面看，本文对共同犯罪中个别人过限所做“四分法”之区分，是仅仅就结果犯场合进行的讨论。③

二、各过限类型的界定和责任的承担

从现有研究来看，学术界对实行过限情况下过限责任的承担研究较多，形成了比较一致的看法。但是，由于长期以来缺乏对共同犯罪情况下个别人过限类型精细化区分的必要性的认识，所以对本文所涉及的其他三种类型的个别人过限情况下过限责任的承担方式，目前尚未形成较为统一的意见。

（一）质的过限

正如前文所述，本文所论述的质的过限属于传统理论中实行过限的范畴。而对于实行过限的概念，我国学术界虽然有着不同意见，但是基本的内涵趋向一致，即认为实行过限是指“实行犯实施了超过共同犯罪人事先预谋或临时协议的范围的犯罪行为。”[1]需要明确的是，此处“超过共同犯罪人事先预谋或临时协议的范围的犯罪行为”，是超过了共同故意所涉犯罪客观方面的行为。比如，例一：甲和乙共同故意盗窃丙家中钱财，甲负责放风，乙负责窃取财物，后因发现丙在家，故乙以对人实施暴力的方式劫取财物逃离现场，甲乙二人平分犯罪所得财物。此处，共同故意所涉的犯罪为盗窃罪，其客观方面为以秘密窃取的方式获得财物，而乙却实施了超过这一客观方面的行为，实施了抢劫罪中所规定的实行行为。由此可见，质的过限中过限行为本身是另一罪的实行行为。这是确认实行过限的一个根本的标准。当然，实行过限共犯对于过限行为与其他共犯人肯定不能具有共同罪过，这是确认实行过限在主观上的根本标准，也是区分实行过限和一体转化的根本所在。

但是，必须注意的是，由于本文所讨论的是结果犯场合下共同犯罪中个别人过限问题，质的过限是包括犯罪行为质的过限和犯罪结果质的过限。因此，质的过限属于实行过限的范畴，但二者并不能等同，质的过限的认定要求具备实行过限的要件，即实行行为超出了共同故意的范畴，成为另一罪犯罪构成下的实行行为。除此之外，质的过限本身还要求同时具备犯罪结果的过限。比如，例二：甲和乙预谋共同故意入室以木棍轻伤害丙，但丙住所毗邻公安局，故二人商定由甲放风，乙入室实施伤害；但乙与丙宿仇，隐藏其杀人故意，入室后使用木棍猛击丙头部，致丙死亡。此时，二人共同故意所涉犯罪为故意伤害罪，乙不但在犯罪行为上超出了故意伤害实行行为的范畴，而且犯罪结果也超过了故意伤害的一般结果，此时就构成了质的过限。

另外，与上述犯罪行为质的过限较为容易判断不同，犯罪结果质的过限则比较难以判断。因此，必须正确界定结果质的过限的标准，这是本文对共犯个别人过限进行精细化区分的一个前提。对此，学者有不同意见，比如构成要件异质说认为，并非任何行为都可构成过限犯罪。只有与共犯行为存在构成要件的本质性区别的行为，才是过限犯的客观外部表现行为[2]。而超出共同犯罪决意说认为，正犯的行为是否构成实行过限，应以其实施的行为有无超出共同犯罪的决意为准[3]。笔者认为，结果质的过限是指犯罪结果的出现超出了刑法分则规定的共同故意所涉个罪犯罪既遂的结果标准，并且成为侵犯相似法益的更重个罪犯罪既遂的结果标准。比如，虽然故意伤害中存在故意伤害致人重伤和死亡的结果加重犯的规定。但是，如果在共同故意伤害的案件中，个别人的行为出现了致人重伤的结果，我们不认为是结果质的过限。因为重伤结果虽然超出了故意伤害致人轻伤的既遂标准，但是其仍然不能构成与故意伤害侵害相似法益的重罪名——故意杀人罪既遂的结果标准。同理，当出现致人死亡的结果时，则可以认定为结果的质的过限。

那么，对质的过限场合下，过限责任如何承担呢？笔者认为，既然质的过限属于传统的实行过限的范畴，因此，实行过限理论中对过限责任的承担原则就理当适用于质的过限场合。根据我国刑法学界的通说观点，实行过限场合下，过限责任承担采取个人责任原则，[4]由实行过限共犯自己承担，未实行者不承担。[5]据此，例二中，甲承担故意伤害的责任，而乙承担故意杀人的责任。

（二）量的过限

共同犯罪中个别人量的过限问题被理论界发现也是基于对实行过限相关理论研究的需要，特别是为了区分实行过限行为与相关概念的差异。在对共同犯罪中个别人过限进行二分法的情况下，学界通说认为量的过限是实行行为量的过限，藉此与实行过限（实行行为质的过限）相区别。但是，在本文四分法的框架下，量的过限采取广义概念，指犯罪行为与犯罪结果都不存在质的过限的情况下，并且二者中至少有一者具有量的过限的情景。具体讲，此种场合下个别人过限又包括犯罪行为量的过限且犯罪结果不过限、犯罪行为不过限且犯罪结果量的过限以及犯罪行为和犯罪结果都具有量的过限等三种情景。

比如，例三：甲乙二人预谋共同故意盗窃丙家中一价值3000元彩电，商定甲放风，乙行窃；后当乙进入丙家后，发现丙家尚有玉佩一枚，遂盗为己有；后二人将彩电销赃分款。此时，乙的犯罪行为超过了共同犯罪的故意范围没有疑议，如果玉佩是价值百万的古董，则表示犯罪结果的犯罪数额也因古董玉佩的加入而超过了“数额较大”，进入数额特别巨大行列，此时犯罪行为和犯罪结果对于原有的共同故意都存在过限。但是，盗窃数额的大和小以及盗窃一物和盗窃数物都只存在量上的差别，过限行为和结果所涉及的犯罪仍为盗窃罪，未能实现质的过限，所以属于量的过限。而如果玉佩是一仅值数元的工艺品，则表示犯罪结果的犯罪数额仍然属于“数额较大”范畴，犯罪结果不存在过限，此时我们也认为其属于量的过限类型的个别人过限。最后，假设玉佩仍然是价值连城的古董玉佩。但是，乙在行窃时并未发现玉佩放在电视机上，只是在将电视机搬走之后才发现玉佩的存在，最后将其销赃。此时，根据前述的标准，犯罪行为并不存在过限问题，而表示犯罪结果的犯罪数额却超过了“较大”标准，出现了量的过限，我们将这种犯罪行为不过限且犯罪结果过限的情况也认为是量的过限的一种具体形式。

对于量的过限场合下过限责任的承担，笔者赞同传统理论的观点，即由于上述三种纳入量的过限范畴内的具体情境下的个别人过限仍然符合共同犯罪的一般情形。比如前述例三中，乙窃取玉佩的行为仍然是在甲的放风行为帮助下完成的，并且甲对乙进入丙家行窃可能多拿的情况存在至少过失的罪过，因此仍然适用共同犯罪从属性理论，实行部分行为共同责任的规则，过限责任由所有共犯人共同承担责任。据此，例三中，甲乙二人盗窃的数额都以彩电和玉佩的价值之和计算。

（三）行为质的过限且结果非质的过限

在结果犯的场合，犯罪行为和犯罪结果之间并非只存在必然的引起和被引起的一对一的因果关系，这就造成了犯罪行为和犯罪结果可能属于不同犯罪构成情况的存在，这也是竞合型犯罪存在的根本原因。这一原理也决定了质的过限的犯罪行为不一定造成犯罪结果质的过限，还可能造成犯罪结果量的过限、甚至是犯罪结果不过限等情况。比如，例四：甲和乙预谋共同故意入室以木棍轻伤害丙，但丙住所毗邻公安局，故二人商定由甲放风，乙入室实施伤害；而乙与丙宿仇，隐藏其杀人故意，入室后使用木棍猛击丙头部，致丙轻伤或者重伤。此时如果是致丙轻伤，就属于犯罪行为质的过限且结果的不过限；如果是致丙重伤，就属于犯罪行为质的过限且结果的量的过限。

笔者认为，此种场合下的个别人过限，也属于共犯实行过限的范畴。正如前文所述，共犯实行过限是指实施了超过共同犯罪人事先预谋或临时协议的范围的犯罪行为。由此概念可知，共犯实行过限概念的界定，只关注行为是否存在质的过限，而不论结果的过限与否。这就为将行为质的过限且结果非质的过限场合下的个别人过限纳入共犯实行过限提供了可能。同时，共犯实行过限理论的产生主要就是了为了限缩共犯从属性理论指导下的“部分行为共同责任”规则的适用。而在行为质的过限且结果非质的过限的个别人过限场合下，过限共犯基于自有的罪过，实施了超过共同故意的行为。此时，其他共犯人对此质的过限行为并不存在罪过，缺乏非难可能性，因此该过限行为的刑事法律责任理应由过限共犯一己承担。而且，根据主客观一致原则，未实行质的过限犯罪行为的其他共犯本身只具有共同犯罪的故意，客观上也具有该共同故意犯罪的实行、组织或者帮助行为；因此，他们理应只在共同故意所涉犯罪范围内承担责任。由此可见，行为质的过限且结果非质的过限场合下个别人过限责任的归责原则和共犯实行过限的责任承担原则一致。

据此，行为质的过限且结果非质的过限场合下个别人过限和前述犯罪行为及犯罪结果都为质的过限的情形一样，都属于共犯实行过限的范畴，例四中甲只承担故意伤害的责任，而乙则需要承担故意杀人未遂的责任。

（四）行为非质的过限且结果质的过限

与行为质的过限且结果非质的过限场合下的个别人过限一样，行为非质的过限且结果质的过限场合下的个别人过限也存在两种情况：一种是犯罪行为不过限且犯罪结果质的过限；另一种是犯罪行为量的过限且犯罪结果质的过限。比如，例五：甲和乙预谋共同故意入室以切掉小拇指第一关节的方式轻伤害丙，但丙住所毗邻公安局，故二人商定由甲放风，乙入室实施伤害；但在乙以切掉小拇指第一关节方式轻伤丙后，丙由于疼痛难忍，遂坐到地上，此时地上正好有一竖立匕首，致丙死亡。由于乙采取的是共同故意下切掉小拇指第一关节的方式轻伤害丙，并造成了丙死亡的结果，因此属于行为不过限且结果质的过限的情况。例六：甲和乙预谋共同故意入室以切掉小拇指第一关节的方式轻伤害丙，但丙住所毗邻公安局，故二人商定由甲放风，乙入室实施伤害；但由于丙的反抗，乙难以实施切掉其小拇指第一关节之目的；故乙拿起手边匕首刺向丙腹部非致命部位，丙疼痛难忍，遂坐到地上，此时地上正好有一竖立匕首，致丙死亡。此时，由于乙采取的是刺向丙腹部非致命部位的重伤害方式伤害丙，超过了切掉小拇指第一关节的轻伤害方式，并造成了丙死亡的结果，属于行为量的过限且结果质的过限的情况。

应当说，行为非质的过限且结果质的过限场合下过限责任的承担是最复杂的，也是本文之所以对共同犯罪中个别人过限进行精细化区分的主要原因。将共同犯罪中个别人过限进行质的过限和量的过限的二分法，在将实行过限概念确定后，认为除了实行过限，共同犯罪中的其他过限都适用共犯从属性理论指导下的“部分行为全部责任”规则。但是，笔者认为，由于质和量概念本身的差异决定了犯罪行为的变化与犯罪结果的变化之间的引起和被引起的可能性也随之发生变化。比如，前述例五中切掉小拇指第一关节的轻伤害方式引起丙瘫坐地上的可能性，就远远小于例六中用匕首刺向丙腹部非致命部位的重伤害方式引起丙瘫坐地上的情况。同时，在教唆的场合下，还可能存在教唆犯对结果质的过限不存在罪过的情况。这都决定了对行为非质的过限且结果质的过限场合下过限责任的承担方式必须区别对待。

笔者认为，此时过限责任的承担方式，既要考虑各共犯人对结果质的过限的主观罪过的有无，同时又要考虑在结果质的过限的情况下，犯罪行为是根本无过限，还是仅仅存在量的过限。一般来讲，在行为不过限、结果质的过限的情况下，所有共同犯罪人承担过限责任的方式是一致的，属于共犯一体转化的情景之一，即如果对结果有罪过则所有共犯人都承担过限责任；而如果对结果无罪过则所有共犯人都不承担责任。在行为量的过限、结果质的过限的情况下，过限共犯对过限结果承担责任，而非过限共犯则要根据原行为与现行为对于导致结果质的过限的概率大小的差异来判定是否要承担过限责任。概率差异特别明显的，证明非过限共犯对于共同犯罪引起结果质的过限的认识不存在达到认定过失以上罪过的程度，理应不承担过限责任；概率差别并非特别明显的，证明非过限共犯对于共同犯罪引起结果质的过限的认识存在达到认定过失以上罪过的程度，则非过限共犯需要承担过限责任。据此，前述例五中，甲乙都要对丙的死亡承担责任；例六中，实行犯乙对丙的死亡承担责任，而由于切掉小拇指第一关节导致人死亡的概率明显小于用匕首刺向腹部非要害部位致人死亡的概率，所以甲对丙的死亡不具有过失以上罪过，故不承担过限责任。这种区分责任承担方式的重要性将在下述典型案例的分析中体现出来。

综上，以四分法的方式，综合考察犯罪行为和犯罪结果在量和质两方面的过限情况，有利于我们清晰其中各种情景下影响罪责分配的细微差别。而这种明确的区分，将过限种类与过限责任承担方式一一对应，便于司法实践中对照操作。具体适用可参见下表1。

表1 共同犯罪中个别人过限不同类型的认定及过限责任的承担原则

三、典型案例适用

（一）案情

例七：甲为某国有公司负责人，为监督该公司财务支出情况，主管部门以返聘方式聘用退休女职工丁为该公司专职监事，主要工作就是对日常财务细目进行检查。后甲为独断财权，故希望丁因故不能参加此次选聘。甲向其友乙表达此想法，乙与甲协商以用自行车撞击方式轻伤害丁，致使其不能参加选聘。乙为此找丙帮忙，并指明犯罪方式，支付报酬若干。后丙在具体执行时发现丁每日上下班所经路途仅仅为一过街天桥，故无法用自行车实现伤害目的。但为了获得报酬，丙遂使用所带匕首刺向丁的屁股，丁由于疼痛难忍，在未拔出匕首的情况下，直接坐到地上，匕首斜插向大腿内侧致股动脉破裂后致丁由于出血过度致死。

检察机关指控甲乙丙犯故意伤害罪，辩护人认为丁死亡的结果只应由丙承担。法院判决三人故意伤害罪成立，分别处13年有期徒刑。

（二）争议问题和分析

根据刑法第234条规定，故意伤害罪中10年以上有期徒刑的法定刑相对应的情节为“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”。由此可见，法院的判决最终认为甲乙丙都构成故意伤害致人死亡，亦即甲乙也为丁的死亡负责。支持这一结论的理由是原有的对个别人过限的二分法。根据这一区分标准，由于此时丙的实行行为并未存在质的过限，所以不适用实行过限理论，而应当根据共犯从属性理论，对于丁的死亡结果由所有共犯一体承担。

本案中，甲乙丙三人构成故意伤害罪的共同犯罪是明显的，但是究竟由谁对丁的死亡负责确是值得研究的。根据本文前述有关共同犯罪中个别人过限类型的区分来看，甲乙作为教唆犯、丙是实行犯，共同故意所涉个罪为故意伤害罪，丙在实行过程中，选择了与共同故意中所预谋的用自行车轻伤方式不同的匕首刺屁股的伤害方式，由于用刀刺屁股一般并不会导致被害人死亡，所以仍然属于伤害方式，不存在犯罪行为质的过限；但最终导致了丁的死亡，而如前文所述，故意伤害致人死亡区别于故意伤害致人重伤，属于犯罪结果质的过限，所以可以认为本案出现了犯罪结果质的过限。据此，该案中的实行过限属于前述个别人过限中的第四种情形——行为的非质的过限、结果质的过限。但是基于本文精细化区分的规则，此种场合下过限责任的承担仍然要考察犯罪行为是否存在量的过限这一因素，如果存在量的过限，则要进一步考察原行为与现行为对于导致结果质的过限的概率大小的差异来判定非过限共犯是否要承担过限责任。

笔者认为，本案中，作为教唆犯甲乙明确指定的用自行车撞击方式对被害人进行轻伤害的犯罪方式，其本身具有的伤害效能较小，致人重伤甚至死亡的可能性微乎其微；但是，实行犯丙在教唆犯所指定犯罪方式不可行的情况下，为获得报酬，选择的用匕首刺击被害人屁股的犯罪方式，其本身具有的伤害性虽然在丙自己看来似乎可能致受害人轻伤，但是由于行为本身和人体构造的特殊性，该方式致人重伤甚至死亡的可能性较大，本案被害人最后的际遇也正说明了这一点。因为即便不是被害人自己由于疼痛难忍瘫坐在地，导致匕首斜刺股动脉并最终致使出血过多死亡，过限共犯乙用匕首刺击屁股的伤害方式本身就存在刺破股动脉的可能。而虽然这种可能性一般认为尚未达到形成故意犯罪中认识因素要求的程度，但由此仍可发现，用匕首刺击屁股的犯罪方式较预计的用自行车轻伤害的犯罪方式之间存在明显的量的过限，并且前者造成犯罪结果质的过限的概率也特别明显的大于后者。这就说明，本案中甲乙二人在对于共同故意伤害犯罪引起被害人死亡的结果质的过限的认识，不存在达到认定其具有过失以上罪过的程度，因此不应当对被害人死亡这一质的过限的结果承担责任，其宣告刑应当在故意伤害罪法定刑第一幅度“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”中确定。

四、后记

从历史演变的角度讲，共同犯罪从属性理论适用的范围呈现出一种日渐缩小的趋势，这与共同犯罪构成本身日益受到限制的趋势是一致的。而这种趋势的主要原因就是为了实现共同犯罪理论与罪责刑相适应原则之间的协调，真正实现罚当其罪。而这一目标的实现，无疑也对共同犯罪中诸如个别人过限等特殊问题的厘清提出了要求。我们应当看到，过限用语本体上就具有量的过限和质的过限两种含义。现有刑法理论在共犯过限和实行过限中使用这一词语，并不能阻碍我们将实践中的个别人过限类型的划分朝着更加科学与合理的方向发展。而实践中传统的二分法导致的罪责刑不相适应的情况，使得对个别人过限类型进行精细化区分显得尤为必要了。

注释：

① 刑法理论中存在实行过限和一体转化二者区别的讨论，为了论述的方便，加之本文所涉及“过限”概念属于实行过限概念的上位概念，故本文所谓个别人过限，区别于传统的共犯过限和实行过限概念中的“过限”概念，并不绝对排斥一体转化的可能。这在文章后半部分的论述中也会有所体现。

② 需要说明的是，本文基以区分共同犯罪中个别人过限类型的两个因素中，犯罪行为理当是共同犯罪中的行为，至于是否由共同故意支配则不论；而犯罪结果则是刑法分则条文所规定的结果犯意义层面的结果。

③ 对于结果犯，我国刑法理论界主要存在两种截然不同的理解：一种观点认为结果犯是指以法定的犯罪结果的发生作为犯罪既遂标志的犯罪；而另一种观点认为结果犯是以法定的犯罪结果发生为犯罪成立要件的犯罪。根据通说，本文所涉及的结果犯概念是指第一种观点下的结果犯。

[1] 赵秉志.中国刑法适用[M].郑州:河南人民出版社,2001:120 .

[2] 吴振兴.犯罪形态研究精要[M].北京:法律出版社,2005:586.

[3] [德]汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].徐久生,译.北京:中国法制出版社,2001:818-819.

[4] 叶良芳.实行过限之构成及其判定标准[J].法律科学,2008(1):88-94.

[5] 肖本山.共犯过限与共犯减少[J].政治与法律,2010(2):26-33.

D924.11

A

1674-8557（2011）04-0077-07

2011-11-09

薛进展（1956-），男，上海人，华东政法大学研究生教育院教授；蔡正华（1985-），男，江苏盐城人，华东政法大学研究生教育院。

张 韩）