略论《欧洲专利公约》在澳门适用的问题

刘耀强

（澳门大学法学院，中国澳门 999078）

略论《欧洲专利公约》在澳门适用的问题

刘耀强

（澳门大学法学院，中国澳门 999078）

澳门现行《工业产权法律制度》源于葡萄牙，由于在澳门回归我国前，葡萄牙于1992年加入《欧洲专利公约》，因此通过对该公约在澳门的适用问题从专利保护的客体、专利申请及专利的延伸及《欧洲专利公约》适用的存续性等层面进行探讨，期望能对加强粤港澳在知识产权方面的合作以及对澳门特区政府已启动的修订《工业产权法律制度》的工作具有启发的意义。

欧洲专利公约；澳门；工业产权；法律制度

澳门虽然地少自然资源缺乏，经济结构过度单一，以致在知识产权技术发展方面对比邻近地区都较慢，但随着赌权开放所带来经济增长的飙升，知识产权方面的保护以及法律的完善，已成为商业贸易经营者所追求的目标，特别是自两岸的经济交往有了一个新的突破以来，澳门可以作为两岸之间以致面向东盟、欧盟及葡语系国家知识产权贸易经济的其中一道跳板。本文只是简单介绍及探讨澳门的专利法律制度与《欧洲专利公约》在澳门适用的问题，希望借此有助于构建中国知识产权区际合作的蓝图以及为澳门政府在修订《工业产权法律制度》程序作初步的探讨。

一、澳门《工业产权法律制度》的立法背景

澳门受葡萄牙管治已有超过400多年的历史，根据澳门历史档案室现存的数据显示，早于1900年前，已有澳门商人根据当时的法例和专有法规，申请进行商标登记，但由于当时的法律条文文本到现在已所存无几，即使属澳门立法会存盘的法例档案室，也没有完整版本，这只能从零散的条文中作出整合而已。然而，涉及专利的个案例子并未在当时的政府宪报出现。[1]在澳门现存的法律资料中，最早一部完整规范工业产权的法规要算葡国1940年8月24日第30679号命令核准的《工业产权法典》，但该法典并未在澳门公布。而最早在澳门公布的《工业产权法典》要算葡国于 1995年制定、并经第16/95号法令核准新的《工业产权法典》。①为配合澳门回归及法律本地化的要求，澳葡政府于1999年12月13日颁布第97/99/M号法令，以核准《工业产权法律制度》，这是澳门现行规范工业产权的重要法规。该法律制度共4编314条，涉及的工业产权类型包括：发明或发明专利、实用专利、②半导体产品拓扑图、设计及新型、商标、营业场所的名称及标志、原产地名称及地理标记，最后是嘉奖。《工业产权法律制度》第37条规定，对于该法规所指的各项费用，将以批示的形式列出须缴纳费用的收费表。回归后，澳门政府公布第87/2000号行政长官批示订定该收费表。及后，于2005年3月14日，澳门政府又公布第57/2005号行政长官批示修改了该收费表。

由于葡国于1992年1月加入《欧洲专利公约》，③因应公约的规定，同年3月31日葡国工业暨能源部颁布一项关于欧洲专利申请延伸的第42/92号法令。及后，葡国1995年的《工业产权法典》中有关专利制度的规定，充份体现《欧洲专利公约》的相关规定，特别是该法典第2编第2分节（即第71条至第85条）就有关于适用《欧洲专利公约》的规定。而澳门现行的《工业产权法律制度》的第3编第1章第4节的第1分节（第129条至第134条）亦是专门关于欧洲专利申请及欧洲专利延伸至澳门的规定。

二、专利保护的客体

通则规定只有发明才能作为专利保护的客体，然而各国专利法律所适用的范围不尽相同。有的只保护发明专利；有的把实用新型包括在发明之内，统一授予发明专利；有的则把发明、实用新型、外观设计都列为专利法保护的对象，分别授予发明专利、实用新型专利和外观设计专利。[2]实践中，各国法律规定以专利来保护的有发明、实用新型、外观设计、植物品种、动物品种等等。不过，就大多国家而言，以专利保护的是发明。在许多国家，专利主要是指发明专利，专利与发明几乎是同义词。[3]

从实体法的角度比较澳门《工业产权法律制度》中有关专利的规定，它是因应葡国《工业产权法典》的专利制度而承袭了《欧洲专利公约》中的相关规定，没有发明的法律定义。[4]《欧洲专利公约》要求各缔约国修改其实体专利法与之相适应。通过欧洲专利局获得的欧洲专利实质上是通过所谓“一揽子”的方法在多个国家获得的国内专利。[5]这体现在澳门《工业产权法律制度》第 61条规定：“任何科技领域内有关产品或有关产品、物质或结构成分之产生方法之发明，即使属涉及由生物组成或含有生物之某产品之发明，又或属涉及可生产、处理或使用生物之某种方法之发明，只要具备下列特性，均可获授予专利：a) 新颖性；b) 包含发明活动；c) 工业实用性”。

对于新颖性的要求，澳门《工业产权法律制度》第65条的规定是根据葡国《工业产权法典》④制定，充份体现《欧洲专利公约》的相关规定，⑤澳门《工业产权法律制度》第65条规定：“一、一项发明未被现有技术所包括时，则具新颖性。二、现有技术系指在专利申请日前，在本地区或本地区以外，透过说明、使用或其它途径为公众所知之一切技术。三、在专利申请日前提出以便在本地区产生效力但尚未公布之各专利申请之内容，亦视为被现有技术所包括”。对于发明活动及工业实用性的法律定义，第66条⑥及第67条⑦与《欧洲专利公约》的规定几乎是一致的。

一如《欧洲专利公约》的规定，对于授予专利，澳门《工业产权法律制度》第61条只是作了原则性规定，而在第62条第1款则列举不可获授予专利的方法或活动，包括：a）发现、科学原理及数学方法；b) 自然界已存在之材料或物质以及原子核材料；c）美学创作；d）游戏或经济活动领域中进行智力活动之方案、原则及方法，以及单纯之电脑程序；e）资讯的提供。⑧同条第2款更扩充《欧洲专利公约》不能取得专利的发明的规定，规定了：“a）作为违反法律及公共秩序、损害公众健康或侵犯善良风俗的商业经营对象的发明；b）人体或动物体之外科治理方法或治疗方法以及对人体或动物体施行之诊断方法，但不包括上述方法中所使用之产品、物质或结构成分在内；c）植物品种⑨或动物种类，以及产生植物或动物之基本上属生物学之方法”。⑩

然而，相对于《欧洲专利公约》，澳门《工业产权法律制度》中的规定更为明确，如第62条第3款规定：“按上款a项之规定，尤其不得对下列各项授予专利：a）处于各形成及发展期之人体，以及对人体某一组成部分之单纯发现，包括基因的序列或部分序列；⑪b）人类之克隆方法；⑫c）改变人类胚胎遗传一致性之方法；d）为着工业或商业之目的而对人类胚胎进行使用；e）可对动物造成痛苦但对人类或动物无实质医疗用途之改变动物遗传一致性之方法，以及以该等方法产生之动物”。

不同的立法技术体现在澳门《工业产权法律制度》的第63条第1款针对第62条的授予专利的除外方法规定了例外的情况，该规定明确指出：“上条的规定，不妨碍下列各项可获授予专利：a）用于实施上条第二款 b项所指之某一方法之被现有技术所包括之物质或结构成分，但仅以将该物质或结构成分使用在该项所指之任一方法上系不属现有技术所包括者为限；b）已与人体分离或透过某种技术方法按其它方式制成之任一组成部分，并包括基因之序列或部分序列，即使有关组成部分之结构与自然组成部分之结构相同者亦然；c）以植物或动物为对象之发明，但以该发明之技术实施能不局限于某一特定植物品种或动物种类为条件；d）已与自然环境分离或透过某种技术方法制成之生物，即使该生物在自然状况下已经存在；e）以微生物学方法⑬或其它技术方法为对象，又或以采用该等方法所得的产品为对象之发明”。⑭

除了传统所理解的发明外，澳门《工业产权法律制度》内所规定的对发明专利的保护还扩展至实用专利及药品和植物药剂产品，故法规除对发明订定一般规定外，同一章的第2节规定了实用专利，⑮而第3节则规定药品及植物药剂产品的保护补充证明书。

对于实用专利的保护范围，澳门《工业产权法律制度》第120条第1款规定：“能赋予物品某一形状、构造、机制或配置从而增加该物品之实用性或改善该物品之利用之发明，方得以实用专利之名义成为本法规之保护对象”；而第2款更明确规定：“以实用专利之名义要求保护之发明，应符合上一节所规定之可获授予专利之条件；但与上款所指之实用专利之性质有抵触者除外”。⑯

澳门《工业产权法律制度》对（发明）专利、实用专利及药品和植物药剂产品的保护补充证明书规定不同的保护期，对前者的保护期为20年；⑰而对实用专利的保护期为6年，并得续展两次，每次所附加的期间为2年；⑱最后，对药品和植物药剂产品的保护补充证明书的存续期为不得超过作为发出该补充证明书依据的专利的存续期届满后的7年。⑲

据资料统计，自回归后，澳门经济局注册的发明专利、发明专利延伸、实用专利及其变动率如下表1。

下表1所体现的数字虽小，但对于澳门这种微型经济的发展，特别是推动澳门科学技术的发展起着积极的作用。

表1 澳门经济局注册的发明专利、发明专利延伸、实用专利及其变动率表

三、专利申请及专利的延伸

由于受到葡国《工业产权法典》的影响，澳门《工业产权法律制度》内设有专节规范有关外地授予的专利的延伸，当中第1分节明确规范对于欧洲专利申请及欧洲专利延伸至澳门的制度；而第2分节则规范向非欧洲专利局的审查实体所提出的专利申请或由该审查实体授予的专利延伸至澳门的制度。

澳门《工业产权法律制度》第129条第1款规定：“按照1963年10月5日⑳于慕尼黑签定之《欧洲专利公约》之规定处理之某项欧洲专利之申请人以及某项欧洲专利之权利人，均得要求将其申请或专利延伸至澳门”。但法规却规定，如欧洲专利的申请人或权利人在澳门无住所亦无公司住所，则应由获许可或承认资格的正式代办人，又或获经济局承认资格的受托人负责以澳门任一正式语文㉑作成译本。㉒

针对欧洲专利申请及欧洲专利延伸至澳门的申请，分别规定：（1）以正规方式作成的欧洲专利申请，在澳门产生与澳门专利申请的法律效力相同的效力，包括涉及优先权㉓的法律效力；自公众可于经济局取得一份将有关欧洲专利申请的权利要求书的正式语文译本及附图副本的译本之日起，即确保对该欧洲专利申请提供临时保护。㉔（2）延伸至澳门的欧洲专利，自欧洲专利局授予专利日起产生与在澳门授予的专利的法律效力相同的效力；权利人应在《欧洲专利公报》公布授予专利的通告后的3个月内，将其能概括发明对象的名称或标题、发明对象的说明书及权利要求书的正式语文译本提交予经济局，并应缴纳在《澳门特别行政区公报》上作出公布的费用。㉕根据第57/2005号行政长官批示所载的附表，由有关国际组织给予的工业产权延伸效力的保护证明书费用为澳门90元。㉖

然而，自回归后，国家知识产权局作为澳门的指定专利审查实体之一，为经济局在批准于澳门递交的发明专利和实用专利申请时提供技术性协助，制作审查报告书㉗。而根据澳门《工业产权法律制度》第135条的规定，向澳门的指定专利审查实体提出专利申请及该实体所授予的专利亦得延伸至澳门，故此，向国家知识产权局提出专利申请及由国家知识产权局授予的专利亦得延伸至澳门。

四、《欧洲专利公约》适用的存续性

《欧洲专利公约》㉘是由具有地缘关系的一些国家缔结的条约，这类条约一般只对特定的国家开放，因此，又叫闭合性条约。[2]61葡国政府于1991年10月14日根据公约的第166条的规定向德意志联邦共和国政府保存加入书，并按照葡国加入欧洲经济共同体第19条议定书中的承诺，该《欧洲专利公约》于1992年1月1日对葡国生效。葡国政府于同年3月31日公布第42/92号法令（关于欧洲专利申请及欧洲专利在葡国产生效力的制度），及后该制度加载第16/95号法令核准的《工业产权法典》的第71条至第85条的规定内，因而反映在澳门《工业产权法律制度》内。此外，《欧洲专利公约》对葡国《工业产权法典》的影响充分体现在澳门《工业产权法律制度》中关于发明专利制度内。

然而，考虑到《欧洲专利公约》的宗旨是建立统一的欧洲专利制度，用统一的专利审批程序代替各国分别进行的审批程序，以达到简化申请手续、减少费用、避免重复审查和促进科技交流与经济发展的目的。[6]对于澳门，特别是回归后，在“一国两制”下，《欧洲专利公约》的效力已没有实质的意义，虽然，澳门的《回归法》㉙并没有明示废止这部分的规定，但根据该法第3条第1款及第5款㉚的规定，似乎澳门《工业产权法律制度》中有关《欧洲专利公约》的规定已被默示废止。

事实并非如此，鉴于以澳门作为中国对欧洲及其它葡语系国家的平台角色，《回归法》亦在该法第4条第4款第3项及第8项亦分别规定：“任何给予葡萄牙特权待遇的规定不予保留，但有关澳门与葡萄牙之间互惠性规定不在此限”；“在条款中引用葡萄牙法律的规定，如不损害中华人民共和国的主权和不抵触《澳门特别行政区基本法》的规定，在澳门特别行政区对其作出修改前，可作为过渡安排，继续参照适用”。更甚者，如认为欧洲专利申请及欧洲专利延伸的制度已被废止，则上述657件透过该制度而延伸至澳门的专利也因衍生瑕疵而被视为无效。

五、结语

澳门《工业产权法典制度》在沿袭葡国《工业产权法典》的基础上，吸收了欧洲工业产权（如《欧洲专利公约》、《欧盟1998年生物技术保护指令》以及《布达佩斯条约》等）及世界贸易组织（《与贸易有关的知识产权协议》）等的先进技术标准及规定。但随着时间的推移，特别是对于生物技术专利等方面的工业产权法律制度，必须不断的更新及扩展。如葡国现行的《工业产权法典》亦经过多次的修改。㉛

随着澳门与内地经济交往日渐频繁，海峡两岸关系的改善，澳门的法律制度特别是商事经济方面的法律需要进一步融入这个大中华经济圈内。CEPA协议力图在区内实施自由贸易是一个不争的事实，但从 CEPA实施几年的实践来看，知识产权问题是一个非常值得注意的问题，但在CEPA协议体系中目前还没有对区域内的知识产权法律保护问题作出专门规定。这种情况应该引起我们的注意，如果在CEPA协议补充规定知识产权区域内保护的问题，其实质是在本区域内对知识产权的地域性进行一定程度的突破，而这种突破具有必要性和可行性。[7]

而在《粤澳合作框架协议》中，又为澳门工业产权法律制度的完善提出新要求，如该《协议》第2章第3条第2款规定：“共同建设粤澳合作中医药科技产业园，作为粤澳合作产业园区启动项目。整合广东中医药医疗、教育、科研、产业的优势和澳门的科技能力和人才资源，吸引国内外大型医药企业总部聚集，打造集中医医疗、养生保健、科技转化、健康精品研发、会展物流于一体的国际中医药产业基地，以及绿色地道药材和名优健康精品的国际交易平台”。第3章第3条第3款更进一步提到：“加强中医药服务标准、知识产权推广与应用等方面的合作，加强相关认证制度及品牌建设，提高中医药产业国际竞争力，发展国际中医药服务贸易，拓展欧盟、东盟与葡语国家市场”。第7条第3款规定：“组建知识产权工作小组，建立健全知识产权沟通联络和执法协作机制，建设区域知识产权保护体系，共同打击跨境侵权违法犯罪行为，完善‘粤港澳知识产权数据库’，支持知识产权中介服务机构交流合作，鼓励澳门居民取得内地专利代理人资格”。

而对于更早期规范性文件，即根据2005年7月26日在成都签署的《泛珠三角区域知识产权合作协议》，目的是加强泛珠三角区各省市等地在知识产权方面的政策研讨、宣传与培训、中介与信息服务、企事业单位知识产权管理、知识产权保护及专利技术转移与产业化等。特别是对专利技术的保护及技术转移与产业化方面，协议规定九省（区）间打破地方保护，加强区域内知识产权执法部门间的沟通与协调，形成统一、有效、规范的知识产权保护秩序，并在适当情况下，加强与特区内知识产权执法部门的沟通和合作，整体提高区域知识产权保护水平；建立区域专利技术转移促进机制，推动专利技术产业化及区域间的合作与转移，充分发展各方的产业优势，促进产业优势互补，构建区域产业发展链条，提高泛珠三角产业的整体竞争力和创新能力。

笔者认为《欧洲专利公约》在澳门《工业产权法律制度》中的有关规定，以及过去 10年澳门政府在履行该公约的经验是极具参考价值，并相信它对构建泛珠三角地区在知识产权特别是专利制度方面的合作具有推动及促进作用，故此，《欧洲专利公约》以及欧洲专利延伸问题是一个值得我们深入探讨的课题。

注释：

① 该法典公布在同年9月4日第36期第1组《政府公报》内，但法典只有葡文文本。

② 根据第7/2004号行政长官公告的《国家知识产权局与澳门特别行政区经济局关于在知识产权领域合作的协议》第2条规定：“在本协议和澳门特别行政区《工业产权制度》中提及的“实用专利”一词，应对应为《中华人民共和国专利法》中的“实用新型””。

③ 新修订的《欧洲专利公约》于2007年12月13日生效。

④ 相当于1995年《工业产权法典》第51条及2003年《工业产权法典》第56条的规定。

⑤ 相当于《欧洲专利公约》第54条的规定。

⑥ 第66条规定：“对有关领域之专业人士而言，非以明显方式从现有技术所得之发明，视为包含发明活动之发明”。

⑦ 第67条规定：“如发明之对象可在任一类型之企业活动中制造或使用，则该项发明具工业实用性”。

⑧ 相对于《欧洲专利公约》第52条第2款，澳门《工业产权法律制度》还规定自然界已存在的材料或物质以及原子核材料不获授予专利。

⑨ EPC、欧洲专利局专利审查指南虽然禁止授予植物品种专利，但是都没有给出植物品种的定义。EPC没有提出排除植物品种可专利性的理由。欧洲专利局专利审查指南则认为理由是，其它类型的法律保护在大多数国家已经存在了。所谓其它类型的法律保护主要是CPVP(International Convention for the Protection of New Varieties of Plants, 国际植物品种保护公约)和欧共体2100/94号条例。见魏衍亮著：《生物技术的专利保护研究》，知识产权出版社，2004年4月第一版，第43页及44页。

⑩ 对于何谓生物学方法及生物，澳门《工业产权法律制度》第64条规定：“a) 产生植物或动物之基本上属生物学之方法：任何完全属自然现象（如杂交或选择）之方法；b) 微生物学方法：任何使用某种微生物、包括有某种微生物介入或制成某种微生物之方法；c) 生物：任何含有遗传信息并可在生物系统内自动复制或复制之物质”。

⑪ 《欧洲专利局专利审查指南》第4章C部分2.3规定：“如果相关的技术效果，例如用于制作特定的多肽或者用于基因治疗被揭示，那么被发现的、存在于自然界的基因可以获得专利”。见魏衍亮著：《生物技术的专利保护研究》，知识产权出版社，2004年4月第1版，第223页注1。

⑫EPC与1998年欧盟生物技术保护指令都通过公序良俗原则排除了一些人类克隆技术的可专利性。见魏衍亮著：《生物技术的专利保护研究》，知识产权出版社，2004年4月第1版，第147页及第148页。

⑬EPC的1973、1978、1994、1995文本中没有“微生物方法”的定义。EPC专利审查指南仅仅说：微生物方法应当理解为不但包括使用微生物组织的工业方法，而且包括生产新的微生物组织的方法，例如基因工程方法。微生物包括质粒、病毒等。见魏衍亮著：《生物技术的专利保护研究》，知识产权出版社，2004年4月第1版，第40页。

⑭ 本条的规定相当于葡国2003年的《工业产权法典》第54条的规定。

⑮ 根据第7/2004号行政长官公告第2条规定：“在本协议和澳门特别行政区《工业产权法律制度》中提及的 “实用专利”一词，应对应为《中华人民共和国专利法》中的“实用新型”。”

⑯ 澳门《工业产权法律制度》第120条第1款及第2款的规定与葡国1995年《工业产权法典》第120条的规定基本一致。

⑰ 根据澳门《工业产权法律制度》第103条第1款的规定。

⑱ 根据澳门《工业产权法律制度》第121条第1款的规定。

⑲ 根据澳门《工业产权法律制度》第127条的规定

⑳ 此处的日期有误，因为根据数据显示，正确的日期应为1973年10月5日。

㉑ 根据《澳门特别行政区基本法》第9条规定，除中文外葡文也是正式语文。

㉒ 根据澳门《工业产权法律制度》第132条第1款的规定。

㉓ 根据澳门《工业产权法律制度》第15条至第18条的规定，这里所指的优先权是按照《保护工业产权巴黎公约》的规定。

㉔ 根据澳门《工业产权法律制度》第130条第1款及第2款。

㉕ 根据澳门《工业产权法律制度》第131条第1款及第2款。

㉖ 根据该批示规定：注册申请800元；实质审查费用2,500元；额外费用250元；内容与工业产权证明书之内容相似之证明书90元；由有关国际组织给予之工业产权在本地区产生延伸效力之保护证明书90元；提出申请之证明书90元；宣布失效1,000元；移转200元；使用许可200元；更正100元；延长期限200元；登记或注册之查阅200元。而年费方面，首3年免费，而第4、5年为500元；自第6年开始则为800元。

㉗ 根据第7/2004号行政长官公告命令公布的《国家知识产权局与澳门特别行政区经济局关于在知识产权领域合作的协议》第3条。

㉘ 新修订的欧洲专利公约，简化了欧洲专利保护的途径和程序，便利了专利申请人和专利权人，同时保留欧洲专利局高质量的审查标准。见中华人民共和国国家知识产权局：《欧洲专利公约修订评介》。

㉙ 即第1/1999号法律。

㉚ 这两款的规定分别是：“澳门原有的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同《澳门特别行政区基本法》抵触者外，采用为澳门特别行政区法规”；“采用为澳门特别行政区法规的澳门原有法规，自1999年12月20日起，在适用时，应作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中华人民共和国对澳门恢复行使主权后澳门的地位和《澳门特别行政区基本法》的有关规定”。

㉛ 现行的《工业产权法典》是经2003年3月5日第36/2003号法令通过，后来，经过2007年9月26日第318/2007号法令、2007年11月2日第360/2007号法令、2008年4月1日第16/2008号法律、2008年7月25日第143/2008号法律及2008年8月28日第52/2008号法律修改。

[1] 何金明.澳门知识产权法律制度研究[D].北京:中国社会科学院研究生院,2006.

[2] 古祖雪.国际知识产权法[M].北京:法律出版社,2002:168.

[3] 汤宗舜.专利法教程[M].北京:法律出版社,1988:51.

[4] Luís M.Couto Con alves,Manuel de Direito Industrial:Patentes·Marcas·Concorrência Desleal,Almedina, Novembro,3005,p.0.

[5] 万鄂湘.国际知识产权法[M].武汉:湖北人民出版社,2001:292-293.

[6] 黄勤南.新编知识产权法教程[M].北京:中国政法大学出版社,1996:307.

[7] 易在成.CEPA协议框架下对知识产权地域性突破的探讨[C]//刘兆兴.比较法在中国(2009年卷),北京：社会科学文献出版社,2009:330.

D927.659.34；D950.34

A

1674-8557（2011）04-0058-07

2011-09-11

刘耀强（1964-），男，广西横县人，澳门大学法学院私法学2008级博士研究生，澳门大学法学院兼职讲师。

苏 婷）