如何在司法改革中兼顾公平、正义与成本*——以律师收费制度为视角

乔岳

一、引言

实现司法正义是构建和谐社会的制度基础，也是我国司法改革的总体目标。司法改革的实质是通过一系列的司法制度及周边制度的合理设计，进一步彰显法律的公平与正义。然而，在我国的司法实践中，由于经济发展的限制，司法资源相对稀缺，对于司法成本的考虑成为司法制度设计中不可回避的重要因素。如何在具体的制度设计中兼顾公平、正义与司法成本，是司法制度设计的难点之一。

司法成本问题的本质是资源分配问题。从经济学的角度而言，市场机制能够实现资源的最有效配置。而纯粹的市场机制却并不能兼顾公平与正义因素，它们只能由国家通过制度规制的形式提供和引导。那么，司法改革中制度的设计实质上是如何在国家的制度供给和市场决定的制度成本间寻求平衡。作为诉讼制度重要组成部分的律师收费制度，为分析司法制度设计提供了一个独特而具体的视角。在世界各国，律师收费制度即律师以何种方式收费是由国家制定的，而具体的收费数额则是由市场决定的。通过对这一制度的具体考察，一方面可以了解公平与正义如何在具体的法律制度中体现，另一方面可以分析在保证公平与正义的基础上如何通过制度设计将司法成本降到最低。对这些具体制度的分析，也为探讨整体司法改革提供了思路。

司法公平的首要任务是保证司法救济的可及性(accessibility)。一直以来，亚里士多德在其著作《政治学》中所提出的“稳定的国家是以法律面前人人平等为基础的”，即法律面前人人平等的理念，被认为是实践司法正义的最重要描述①虽然以哈耶克为代表的新自由主义者认为物质的平等和法律的平等互不兼容，但他们并不否认法律的平等在正义实现中的主导作用，参见Friedrich Hayek，The Constitution of Liberty，University of Chicago Press，1960，5-17。。很明显，这一描述中司法正义的前提是人人都能来到法律面前，也即司法可及性的实现。然而现实中诉讼费用过高是实现可及性的主要阻碍之一。当诉讼人受到资本的限制或资本流动性的限制时，他可能无法支付诉讼费用，也就无法提出法律诉求。国家提供的法律援助固然可以帮助部分资本受限的诉讼人通过法律途径寻求正义;但对于那些不符合法律援助条件的诉讼人，由于律师费用占诉讼费用的主要部分，特殊的律师收费制度安排将提高他们的司法可及性。一般而言，这种收费安排主要是以风险代理的形式出现的。风险代理是一种胜诉取酬制度，在不同的国家中其具体制度安排不尽相同。在美国，风险代理收费以诉讼标的额为基础，而在英国和欧洲大陆，风险代理收费则是以律师的工作时间为基础。我国于2007年引入了风险代理收费制度，但并未明确规定收费的基础，在实践中按标的或按工作时间收取费用的情况也都存在。诉讼的目的在于通过诉讼得到某种收益①在波斯纳等人的简单诉讼模型中，诉讼收益被定义为(胜诉后的)判决数额减去诉讼费用。那么诉讼费用越高，诉讼收益就越小。当诉讼收益小于零时，理性的诉讼人将不会起诉。。特定的收费制度可能会提高诉讼人的司法可及性，但同时是否会减少诉讼人的收益?这一问题需要通过定量分析来回答。

理论上来讲，诉讼的结果应该是完全建立在事实基础上的。而在现实中，无论是在讼辩制还是在纠问制的程序下，诉讼的结果却总是受到律师努力程度影响的。由于不同的律师收费制度对律师的努力程度有所影响，律师收费制度也就会对诉讼结果产生影响，那么，对律师收费制度的考察就必然与诉讼结果的公正性相联系。实现公正与公平也是具有成本的。从制度供给的角度来讲，某一种法律制度的引进或变革可能会从某种程度上提高司法的公平性与公正性，但也可能同时致使司法成本的大幅增加，而最终成为失败的制度变迁。因此，在考虑律师收费相关的制度时，该制度的社会成本必须被很好地衡量。对于以上这些问题的探寻不仅需要定性研究，还需要定量分析。那么，法经济学的分析方法将是解决这些问题的有力工具。

法经济学研究中关于律师费用安排的研究主要是在传统的委托代理问题框架下进行的。Schwartz＆Mitchell(1970)②Murray Schwartz＆Daniel Mitchel，l“An economic analysis of contingent fees in personal injury litigation”，Stanford Law Review，Vol 22(1970)，1125-1162.、Danzon(1983)③Patricia Danzon，“Contingent fees for personal injury litigation”，Bell Journal of Economics，Vol 14，No.1(Spring 1983)，213-224.、Halpern＆Turnbull(1983)④Joe Halpern＆Stuart Turnbull，“Legal fees contracts and alternative cost rules:An economic analysis”，International Review of Law and Economics，Vol 3，No.1(June 1983)，3-26.等文献通过构建理论模型比较了小时收费与美式风险代理，认为美式风险代理下律师将付出更高的法律努力;Emons＆Garoupa(2006)⑤Winand Emons＆Nuno Garoupa，“The economics of US-style contingent fees and UK-style conditional fees”，Managerial and Decision Economics，Vol 27(2006)，379-385.、Emons (2007)⑥Winand Emons，“Conditional versus contingent fees”，Oxford Economic Papers，Vol 59，No.1(Jan 2007)，89-101.等文献应用理论模型考察了美式风险代理与英式风险代理，得出美式风险代理对律师具有更强激励的结论。虽然这些研究从理论的角度扩展了研究者对法律费用的认识、丰富了法经济学研究的视野，但他们的部分研究结论却与现实中的实证数据分析不相符合。以美式风险代理为例，与理论研究的结论相反，Kritzer(1990)⑦Herbert Kritzer，The Justice Broker:Lawyers and Ordinary Litigation，Oxford University Press，1990.等实证研究发现律师收取小时收费的法律努力程度高于其收取美式风险代理收费。出现这种理论推断与实证结果不符的原因在于传统的委托代理模型没有考虑诉讼人之间的互动。诉讼过程的本质是原告方与被告方博弈互动的过程，只孤立地考察某一方内部的合同关系必然导致研究结果偏离现实。其它关于律师费用安排的文献大多是从不对称信息的角度出发，对律师收费制度的激励作用进行分析，如Polinsky＆Rubinfeld(2003)⑧Mitchell Polinsky＆Daniel Rubinfeld(2003)，“Aligning the interests of lawyers and clients”，American Law and Economic Review，Vol 5，No.1(2003)，165-188.、Rickman(1999)⑨Neil Rickman，“Contingent fees and litigation settlement”，International Review of Law and Economics，Vol 19，No.2(1999)，295-317.等文对风险收费中道德风险的研究，Posner (1998)10Richard Posner，Economic Analysis of Law，New York:Aspen Law and Business，1998.等文中对律师收费制度的风险分担功能的探讨。与这些关注微观结构的文献不同，本文考量律师收费制度的全局性影响，即其制度安排可否同时关注公平、正义以及其实现的司法成本。

本文通过建立诉讼的动态博弈模型，考察原告方与被告方之间的策略互动，在此基础上分析不同律师收费安排对公平、公正和司法成本的影响。与大多数传统文献不同，本文没有去孤立地研究诉讼某一方内部的委托代理关系，而是在其基础上着重分析诉讼双方的相互作用，以及这种作用对诉讼结果、诉讼人收益、社会司法成本的影响。本文的研究结果与实证结果相符，可以为解释实证证据提供理论指导。本文经过定量分析和数据模拟发现，在小时收费、美式风险代理和英式风险代理这三种制度安排中，小时收费有助于实现纠正正义，而英式风险代理则有助于提供分配正义的制度激励;风险代理可以扩大司法的可及性，其中英式风险代理更能够增加诉讼人受益;虽然英式风险代理在公平性和公正性具有优势，但其带来的司法成本要高于其它收费安排，因而需要制度设计者根据现实需要权衡。这些结论的推理过程同时可以为整体司法改革提供思路。

本文的结构如下:第二部分将通过引入竞争方程构建诉讼的动态博弈模型，通过对模型的分析获得不同律师费用安排对律师努力程度、胜诉可能性、诉讼人福利等指标的影响。本文的第三部分在基本模型结论的基础上就不同律师费用安排的公平性、正义性和司法成本进行比较，并通过数值模拟的方法定量分析了它们的具体影响程度。第四部分提出结论和政策建议。

二、律师收费制度的经济学分析

本文的这一部分将在委托代理问题的框架下，通过分析诉讼人及其律师间的动态博弈，考量不同的律师收费制度对律师努力程度、诉讼结果以及诉讼人福利的影响。需要指出的是，当前我国的律师收费制度由各省分别制定，主要采取固定收费、标的收费、小时收费、风险代理收费等制度。固定收费指律师收取固定数额的费用，费用收取与案件胜负无关。标的收费是指无论案件胜负律师都依照诉讼标的的一定比率收取代理费用。小时收费指律师依据单位时间费率按其在案件中花费的时间收取费用。风险代理指律师只在胜诉后收取费用，若败诉则律师不收取费用。当风险代理与标的收费结合时，律师败诉不收费，律师在胜诉后按事前商定某种比例收取诉讼标的分成。由于这种收费制度在美国非常普遍，故也称为美式风险代理(American style contingent fees)。当风险代理与小时收费结合时，律师败诉不收费，律师在胜诉后收取小时费，但此时的小时费率会高于纯小时收费时的费率。由于这种收费方法在英国和欧洲大陆非常普遍，因而被称为英式风险代理(British style conditional fees)。由于固定收费和标的收费发生在律师付出法律努力之前，且收费的数额不取决于律师在诉讼中的努力程度，因而不在本文讨论范围内。本文将集中分析和比较小时收费、美式风险代理和英式风险代理这三种收费制度安排。

(一)基本模型

在一个民事侵权案件中，原告人对被告人提起诉讼，以期获得其损失的补偿。原告人与被告人均委托律师对其诉讼进行代理。与Katz(1988)①Avery Katz，“Judicial decisionmaking and litigation expenditure”，International Review of Law and Economics，Vol 8，No.2(December 1988)，127-143.、Baik＆Kim(2007)②参见Kyung Hwan Baik＆In-Gyu Kim，“Contingent fees versus legal expenses insurance”，International Review of Law and Economics，Vol 27，No.3(September 2007)，351-361.等法经济学分析模型相似，本文采用竞争方程③竞争方程(contest success functions)最初由Tullock引入经济学分析中，后经过Hirshleifer、Skaperdas、Osborne等人的进一步修正，解释力更加丰富。本文所采用方程与Skaperdas(1996)体系的模式更为接近。参见Stergios Skaperdas，“Contest success functions(＊)”，Economic Theory，Vol 7，No.2(1996)，283-290.刻画诉讼过程:律师通过竞争博弈影响案件的输赢比率。具体而言，原告人胜诉的可能性方程为:

其中ep与ed分别代表原告与被告律师的“努力程度”，即他们在处理案件中所投入的时间。γ为“责任系数”，代表原告人在案件中的应负责任，0＜γ＜+∞，且随原告人责任的增加而递增。当γ=1时，原告人与被告人负有相同的责任;当γ＜1时，可认为被告人负有主要责任;相应的，当γ＞1时，可认为原告人负有主要责任①责任系数γ实际上也反映出诉讼人责任的比率，举例来讲，γ=2意味着原告人责任是被告人的2倍，而γ=0.5则意味着原告人责任是被告人的一半。理论上来说，γ=0及γ=+∞表示原告人无责任和原告人完全责任。这两种情况下诉讼的胜负只与责任相关，成为了确定事件，诉讼人不再需要律师参与。进而考虑到诉讼具有一定的成本，当诉讼的预期结果确定时，理性的诉讼人为避免支出会选择和解，因而诉讼不会产生。故本文将原告人责任系数设置为开区间。。那么，原告人胜诉可能性p由双方律师的努力程度和双方的责任共同决定。

遵从法经济学研究基本假定，本文假设诉讼人与他们的律师均为风险中立者并追求最大化他们各自的预期收益。原告人可以在小时收费、美式风险代理和英式风险代理这三种收费制度之间进行选择。而被告人则选择小时收费②这一假设来自对现实中诉讼案件的观察。从诉讼人的角度来讲，大多数民事侵权诉讼中，原告人是资本或资本流动性受限的个体，而被告一般为资本充足的团体或个体。被告人出于效率的考虑，一般会与其律师签订小时收费合同。从律师的角度来讲，由于被告人诉讼失败的可能性更大，因而律师偏好更为稳妥的小时收费或标的收费。对这一假设的统计数据描述和解释可见于前注Baik＆Kim(2007)。。诉讼费用采用“美式费用分摊规则(American cost shifting rule)”，即诉讼人承担各自的律师费用③我国法律规定诉讼人承担自身的律师费用。虽然个案也出现过由败诉方支付胜诉方的司法费用(包括律师费用)的判例，但这种状况的达成，前提是诉讼人必须在诉讼请求中提出要求。因此，败诉方所承担的法律费用只是诉讼标的的一部分，而不是制度性的。。

本文的基本分析模型为两阶段动态博弈模型。在第一阶段，被告人与其律师达成小时收费契约的同时，原告人选择其律师费用契约的具体形式。第二阶段为诉讼子博弈，诉讼双方的律师通过同时付出的法律努力影响审判结果，即原告胜诉的可能性p。审判结束后，诉讼人依照判决完成财产转移，并完成对其律师的支付。

原告的诉讼标的为J。对于被告而言，原告败诉意味着他赢得了这一审判前具有争议性的产权J，因而被告人的收益方程为④本文所关注的重点为律师收费制度，因而忽略了诉讼费用对诉讼结果的影响。Heyes et al.(2004)等英文文献、廖永安和刘方勇(2006)等中文文献中的数据显示，在美、英、欧盟、日本、韩国和中国，与诉讼费用相比，律师费用在诉讼人总支出中都占主导地位。我国2007年诉讼收费制度改革后，律师收费在总体诉讼费用中的比例更为突现。参见Anthony Heyes，Neil Rickman＆Dionisia Tzavara，“Legal expenses insurance，risk aversion and litigation”，International Review of Law and Economics，Vol 24，No.1(Jan 2004)，107-119.廖永安、刘方勇:《潜在的冲突与对立:诉讼费用制度与周边制度关系考》，《中国法学》2006年第2期。:

其中w是律师的小时费率。为使结果更加直观，本文假设原告人律师的小时费率亦为w。对于被告律师，其反效用为按小时收费的机会成本，因而当被告人支付小时费时，其收益函数为:πd=wed－wed=0。由于被告律师的收益与其努力程度无关，他可以选择任意的努力程度。Gravelle＆Waterson(1993)⑤Hugh Gravelle＆Michael Waterson，“No win，no fee:Some economics of contingent legal fees”，The Economic Journal，Vol 103，No.103(Sept 1993)，1205-1220.指出，当律师可以任意选择其努力程度时，他将选择那些可以最大化其雇主利益的努力程度。因此，小时收费时律师会选择那些最大化其委托人收益的努力程度。

(二)小时收费

当原告人与其律师签定小时收费契约后，其律师的收益与努力程度无关:πp=wep－wep=0。此时律师与其委托人之间没有利益冲突。遵循本文假设，律师将通过选择其努力程度追求原告人的最大利益。原告人的收益方程为其预期诉讼收入减去律师费:

由于律师小时费率由市场决定，为外生变量，原告人无法改变。在这种情况下，两阶段模型演化为一个静态模型:原告人与被告人的律师通过选择各自的努力程度，以最大化其雇主的收益方程。因而，诉讼人收益方程对于律师努力程度的一阶导数即为博弈的反应方程。通过联立求解反应方程，可得:

引理一:当原告律师按小时收费时，在纳什均衡下:(1)原告人胜诉的可能性为=1/(1+γ);(2)律师努力程度为=γJ/(1+γ)2w;(3)原告人与被告人的预期诉讼收益分别为=J(1+γ)2和γ2J/(1+γ)2。

由以上引理可发现，原告人的预期收益随其应负责任γ的增大而减小。被告人则恰恰相反，其预期收益随γ的增大而增大。当γ=1时，原告人与被告人的预期收益相同。这意味着当诉讼双方所负责任相同时，他们对案件结果有相同的预期。通过考察律师努力程度可以发现，e(γ)为凹函数，在γ=1时有最大值。这一结果刻画出以下现实:如果诉讼是零和博弈，诉讼双方责任相同时所消耗的社会成本最大①诉讼是零和博弈的认识可见于若干与科斯定理有关的文献中(如Landes(1971)、兰德斯和波斯纳(2005))，这些洞见认为民事诉讼达到的目的是财富的重新分配，因而市场机制而非司法机制更具效率。当产权必须通过诉讼加以界定和分配时，由于司法系统开支由社会承担或部分承担，社会成本将不可避免的产生。这种社会成本是随案件对司法资源的占用而增加的。具体就本文模型而言，律师在案件中所花时间越长，司法系统所消耗的相应资源也就越多，因而社会成本也越大。需要指出的是，一些作者认为诉讼可以增加社会收益。如P’ng(1983)指出诉讼可以澄清某种法律的混淆、可以使司法正义部分实现，这些结果都可以带来社会收益的提升。但由于P’ng所指出的这些社会收益在经济学上难以计量，故大多数数量研究和计量研究中仍采用诉讼零和博弈的假设。参见William Landes，“An economic analysis of the courts”，The Journal of Law and Economics，Vol 14，No.1(Jan 1971)，61-107.Ivan P’ng，“Strategic behaviour in suit，settlement，and trial”，Bell Journal of Economics，Vol 14，No.2(Autumn 1983)，539-550.兰德斯、波斯纳:《侵权法的经济结构》，北京:北京大学出版社，2005年，第17-134页。。

(三)美式风险代理

当律师收取美式风险代理费时，若败诉，律师不收费;若胜诉，律师与诉讼人分享诉讼收益，律师获取βJ。其中β为“分成系数”，0＜β＜1。此时，原告人律师的收益方程为:

当原告人律师收取美式风险代理费时，在博弈的第一阶段，原告人选择分成系数β以最大化其自身的收益。在博弈的第二阶段，原告律师与被告律师通过选择他们的努力程度ep和ed，实现诉讼子博弈。遵从逆向归纳法，本文先在第二阶段中求解纳什均衡，然后再考虑参与人第一阶段的选择，以求解子博弈精炼纳什均衡。

原告律师通过选择ep最大化其收益函数其反应方程为γedβJ=(ep+γed)2w。被告律师由于收取小时费，其收益与努力程度无关，故通过选择ed最大化被告人收益函数Πd，其反应方程为γepJ=(ep+ γed)2w。联立反应方程，可得博弈第二阶段的纳什均衡解为:ep(β)=γβ2J/(γ+β)2w、ed(β)=γβJ/(γ+ β)2w。

律师收取美式风险代理费时，原告人以分成的方式支付律师费，其收益方程为:

将博弈第二阶段的纳什均衡解代入上式，可得:

在博弈的第一阶段，原告人确定分成系数。即原告人通过选择β最大化收益方程(5)，可得最优分成β*为:

将这一结论代入律师努力程度方程和诉讼人的预期收益方程，可以得到:

引理二:当原告律师收取美式风险费时，子博弈精炼均衡下:(1)原告人胜诉的可能性为(γ2+γ)1/2;(2)律师努力程度分别为w;(3)被告人的预期诉讼收益为;而原告人的预期诉讼收益为=［1+2γ－2(γ2+γ)1/2］J。

(四)英式风险代理

英式风险代理在制度设计原则上与美式风险代理相同，要求律师分担诉讼风险，因而若案件败诉，律师不得收费。与美式风险代理不同的是，当案件胜诉后，在英式风险代理下，律师不能与诉讼人分享诉讼收入，而只能以费率加成的方式收取“额外”份额的小时费。因而当原告人律师收取英式风险代理费时，其收益方程为:

其中δ(δ＞0)为“风险加成系数”①本文对风险加成系数值域上限未加限制源于欧洲司法实践。德国等欧洲大陆国家的法规中没有对风险加成进行具体的限制。虽然英国法律规定风险加成不得超过小时费率的一倍，但这一规定在实践中似乎难以得到保证。详情见前注《英国风险收费规定(Conditional Fee Arrangement Regulations 2000)》和Emons(2007)。。相应的，原告人的收益方程为:

当原告人律师收取英式风险代理费时，在博弈的第一阶段，原告人选择风险加成系数δ最大化其收益函数ΠK

p。在博弈的第二阶段，原告律师与被告律师通过选择他们的努力程度，实现诉讼子博弈。由于此博弈的分析方法与美式风险代理费相同，此处不再赘述具体微分过程，仅阐述结果如下:

引理三:当原告律师收取英式风险费时，子博弈精炼均衡下:(1)风险加成系数为 δ＊=(2)原告人胜诉的可能性为(3)律师努力程度分别为(4)原告人的预期诉讼收益为而被告人的预期诉讼收益为

三、律师收费制度比较分析

基于上述分析结果，在这一部分，本文将比较小时收费、美式风险代理及英式风险代理等律师收费制度对司法的正义性、公平性及司法成本的影响。

(一)正义性

根据引理一、引理二和引理三中对不同收费制度下原告人胜诉可能性的解析，当责任系数γ相同时，通过比较可以发现p＊A＜p＊H、当γ＜1.4时p＊A＜p＊K。图1为数值模拟结果，其刻画了不同收费制度下原告人胜诉可能性与其责任系数之间的关系。当0＜γ＜1时，可见曲线由上到下分别为英式风险收费、小时收费、美式风险收费。由于责任系数0＜γ＜1意味着被告人负有主要责任，因而可陈述比较结果如下:

图1 原告人胜诉可能性比较

结论一:当被告人负有主要责任时，原告人在英式风险代理下胜诉可能性高于小时收费，而在美式风险代理下的胜诉可能性低于小时收费。

结论一比较了不同收费制度下诉讼人的胜诉可能性，然而原告人胜诉可能性的大小并不能成为正义性的标准。判断某种制度的是否实现了正义，首先要看该制度设置的目的是实现何种正义。一般而言，诉讼制度的目的是实现纠正正义(corrective justice)或实现分配正义(distributive justice)。纠正正义解决的是当一个人不当损害了另一个人特定的人的利益时，法律应该怎样要加害者对受害者实施的错误行为进行纠正的问题①郁光华:《法律与公共政策问题研究——郁光华法律和经济论文选》，北京:中国社会科学出版社，2004年，第111-115页。。而分配正义则解决的是如何分配利益和负担才能达到帕累托最优的问题。从赔偿角度看，纠正正义要求诉讼人依照其造成的实际损害进行全面的补偿，即诉讼结果只与诉讼人的责任有关而不受其它因素影响。在这一要求下，律师的努力不应影响诉讼结果。分配正义在赔偿问题上则要求诉讼制度为诉讼人提供好的激励和约束机制，以便使侵权事故的成本和为避免侵权事故发生的成本都降低到最低点，这样可以从根本上减少侵权事故和诉讼。那么，赔偿与责任间线性对应关的扭曲只不过是实现制度激励和约束目的的必要手段。相应的，从分配正义的角度出发，律师行为对诉讼结果的影响只是制度激励的体现，而并不是不公平的体现。

表1 原告人胜诉可能性的数值模拟

通过考察引理一、引理二和引理三可以发现，当律师收取小时收费时，原告人胜诉可能性与其所承担的责任严格线性对应，而不受律师努力的影响。而当律师收取风险代理费时，无论是美式风险代理还是英式风险代理，律师的努力程度总能影响到原告人胜诉可能性。表1对三种收费制度下原告人胜诉可能性与其责任关系的关键数值进行了数据模拟。很明显，将原告人责任系数γ转化为原告人所承担责任比例后，在小时收费下，原告人责任和其胜诉可能性有严格的线性对应关系，即责任比例与胜诉可能性之和等于1。这意味着，如果诉讼制度以实现纠正正义为目的，那么律师小时收费将是达到这一目的的最优收费制度安排。进一步考察风险代理可以发现，当被告人负有主要责任时(γ＜1)，美式风险代理下责任比例与胜诉可能性之和小于1，而英式风险代理下责任比例与胜诉可能性之和大于1;当原告人负有主要责任时(γ＞1)，美式和英式风险代理下责任比例和胜诉可能性之和小于1，但英式风险代理下两者之和更小。以上结果显示，在英式风险代理下，主要责任方将承担超过其责任比例的社会成本。与其它收费制度比较，英式风险代理对责任人的激励强度明显增大。因而不难看出，从分配正义的角度出发，英式风险代理实现了制度的最优激励。

结论二:律师以小时收费是实现纠正正义的最优制度安排，英式风险代理则是现行制度中实现分配正义的最优激励方案。

(二)公平性

法律及其周边制度所要求的公平包括机会的公平、操作的公平和结果的公平②徐梦秋:《公平的类别与公平中的比例》，《中国社会科学》2001年第1期。。对于诉讼制度中机会和操作的公平，司法的可及性是其最重要的体现之一。而结果的公平则主要体现在诉讼人的收益上。从这一立场出发，可以推论出那些能够缓解诉讼人资本限制或能够对诉讼人提供事前或事后保险机制的制度安排显然较为公平。在本文所讨论的三种律师收费制度中，小时收费无法对诉讼人提供资本或资本流动性的支持，因而会影响那些资金不足的诉讼人获得司法服务。美式和英式的风险代理的核心是风险分担机制，由于只有在赢得官司后律师才能实现其收费，风险代理制度客观上补充了诉讼人的资本流动性，从而促进了司法的可及性。

图2 原告人收益比较

诉讼的主要目的是实现受损补偿，因此公平的诉讼制度在考虑司法可及性的同时也必须考虑诉讼的收益。比较引理一、引理二和引理三中原告人收益函数可以发现，当γ＜2时，原告人诉讼收益的关系为ΠK＊p＞ΠH＊p＞ΠA＊p。图2模拟了三种收费制度下的原告人收益。图中曲线由左向右排列分别为美式风险代理、小时收费、英式风险代理。很明显，在被告人负有主要责任(γ＜1)的情况下，给定任一γ可得ΠK＊p＞ΠH＊p＞ΠA＊p，因而结论如下:

结论三:比较律师小时收费、美式风险代理和英式风险代理可发现，若被告人负有主要责任，律师采取英式风险代理时原告人收益最大，律师收取小时收费时原告人收益居中，律师采取美式风险代理时原告人收益最小。

当1＜γ＜2时，原告人所负责任的区间为50%-67%，此时原告人发起的诉讼可认为是低质量案件诉讼(low-quality litigation)。图2可以直观的反映出在这一区间内小时收费所带来的原告人诉讼收益大于美式风险代理费而小于英式风险代理费，故:

推论一:与小时收费比较，美式风险代理可能会减少低质量案件的诉讼，而英式风险代理可能会增加低质量案件的诉讼。

这一推论与的低质量案件诉讼的实证研究结果相符合，并从理论分析的角度给出了解释。Helland＆Tabarrok(2003)①Eric Helland＆Alexander Tabarrok，“Contingency fees，settlement delay，and low-quality litigation:Empirical evidence from two database.”，Journal of Law，Economics，and Organization，Vol 19，No.2(Oct 2003)，517-542.在分析了医疗事故诉讼的数据后发现，与美式风险代理比较，小时收费更能激发低质量案件的诉讼。图2依据理论分析直观的刻画了相同的结论。

(三)司法成本

如前所述，当诉讼被理解为一种零和博弈时，司法成本取决于律师努力程度，即律师在案件中所花费的时间。律师的努力程度越高，各种司法资源的消耗也越多，相应的司法成本就越高。对这一问题的分析首先从比较原告人律师努力程度开始。根据引理一、引理二和引理三中所得到的关于律师努力程度的结论，当给定原告人责任，且γ＜1.2时，可以发现。由于γ＜1意味着案件中被告人负有主要责任，在这一区间内比较律师收费制度，可以得到以下不失一般性的结论:

结论四:当被告人在案件中负有主要责任时，原告人律师收取英式风险代理费时其努力程度最高，收取小时收费时努力程度其次，而收取美式风险代理费时努力程度最低。

这一结论所反映的经济学原理相当直观:代理人收益与其努力程度相关性越强，合同的激励强度就越大。律师收取美式风险代理费时，其收益并不与其工作时间(努力程度)直接相关，因而激励强度最小。律师收取英式风险代理费时，一方面工作时间越长其收益可能越高;另一方面律师与其委托人共担风险:只有胜诉时律师才能实现其收益，在这种双重激励的作用下，律师会在案件中投入比小时收费下更多的法律努力。比较律师在美式风险代理与小时收费时的努力程度可以发现，eH*p总是大于eA*p。Kritzer(1990)②参见Herbert Kritzer，The Justice Broker:Lawyers and Ordinary Litigation，Oxford University Press，1990.通过测度律师平均工作时间，发现按小时收费的律师平均为每个案件工作的时间长于收取美式风险代理费的律师。本文的理论研究结果与这一实证证据有着相当高的拟合度，可以作为其理论解释①由于数据难以获取，关于律师费用与其工作时间的实证研究非常有限，而涉及到英式风险代理费的实证研究目前还没有。作为唯一的统计证据，Kritzer(1990)发现在美国小时收费的律师平均每个案件的工作时间为49.5小时，而按美式风险代理收费的律师平均每个案件的工作时间为45.7小时。。

图3 总法律努力比较

作为委托人的诉讼人，往往会期望作为代理人的律师付出最大的努力，而以减少司法成本为目的的立法者或规制者，则希望律师付出适当而非最大的努力。由于诉讼是一个双边竞争过程，立法者需要考察诉讼双方律师法律努力的总和，即e＊p+e＊d。图3模拟了本文三种律师收费制度下的总法律努力。图中曲线按峰值排列由上到下分别为英式风险代理费、小时收费、美式风险代理。由引理中给出的数值可计算出，当原告人责任系数在0.41≤γ＜1.2的区间内时，英式风险代理费所产生的法律努力最高，小时收费居中，而美式风险代理费所产生的法律努力最低。因而在这一区间内，英式风险代理所产生的司法成本最高，而美式风险代理所产生的司法成本最少。继续对这一区间进行考察可以发现，当责任系数γ=0.41时，原告人所负责任为29%。被告人负有主要责任(γ＜1)，且原告人责任大于30%的区间，恰是现实中原告人提起诉讼最频繁的区间。因而对这一区间的考察，从某种程度上来说是最具现实意义的。定义区间0.41≤γ＜1为被告人“责任适当”区间，可以得出以下推论:

推论二:当被告人负有主要责任，且其责任适当时(0.41≤γ＜1)，英式风险代理所产生的司法成本最高，小时收费居中，而美式风险代理所产生的司法成本最低。

需要指出的是，图3中总法律努力呈现马鞍形图像体现了诉讼的竞争性。当诉讼人责任相等时(γ=1)，诉讼往往处于胶着状态，此时在小时收费和英式风险代理下社会所消耗的法律成本最高。由于美式风险代理收费中律师的工作时间对其收益无直接影响，因而社会成本最高点的位置略有扭曲，向被告人负有主要责任的区间偏离。

四、结论与启示

司法改革的实质是一系列司法制度的合理设计。具体的制度设计影响着司法资源的供需关系，从而也影响着司法正义的实现。如何能够在这些制度设计中兼顾公平、正义和司法成本，则需要进行定性和定量两方面的分析。本文以律师收费制度为视角，应用法经济学的方法，分析了诉讼权利和程序保障间的取舍关系，以期为总体改革提供分析思路。基于文中分析，可将结论和政策建议总结如下:

第一，引进律师风险代理是对我国现行司法救济体系的重要补充。首先，风险代理扩大了司法的可及性，进而促进了司法的公平性。其次，作为司法私人成本的律师费用②司法成本可分为两部分:由国家提供的司法体系的成本为公共成本，而当事人负担的诉讼费用、律师费用等为私人成本。参见范愉:《小额诉讼程序研究》，《中国社会科学》2001年第3期。，通过风险代理的方式，转移到诉讼责任人一方，这一方面可以使国家提供司法救济的成本得到节省，另一方面还可以有效抑制诉讼过程中律师的道德风险问题，从而更好的保证诉讼人的利益。

第二，风险代理制度设计中的细微差别从很大程度上影响着公平的实现。目前，我国所通行的美式风险代理使诉讼人的诉讼收益低于其在小时收费下的收益，这意味着诉讼人的司法可及性是其通过放弃部分收益而“购买”的。同时还可以发现，在美式风险代理下律师的努力程度低于小时收费。以上二者说明美式风险代理对资源配置的效率低下，其原因在于制度本身的激励不足。与之相对，英式风险代理既能保证司法的可及性，又能使律师的努力程度提高。更重要的是，英式风险代理收费与其它收费制度相比增加了诉讼人的诉讼收益，从而能够实现了效率改进。通过将美式风险代理转变为英式风险代理这一制度的变化可以使司法的公平性和诉讼人的福利同时增加，因而政策制定者可以考虑在条件成熟的地区推广英式风险代理。

第三，从实现正义的角度出发，小时收费有助于实现纠正正义，英式风险代理则为提高分配效率提供了激励，而美式风险代理则无法实现以上两种功能的任意一种，因而不应成为满足公平性原则的制度设计。毋庸置疑，以追求纠正正义为唯一目标的律师收费制度应只是小时收费，而以追求分配正义为唯一目标的律师收费制度应为英式风险代理。

第四，从司法成本的考虑出发，英式风险代理费所激发的律师努力程度最高，虽然诉讼人的福利因此而增加，但也导致了社会司法成本的增加。而且英式风险代理费还可能会增加低质量案件的诉讼数量，从而进一步增加司法成本。因而需要政策制定者在公平与成本间做进一步的权衡。具体而言，对于律师收费制度的设定，不应实行“全国一盘棋”的统一战略，而应由各地区根据其司法资源的供需关系，分别制定适合当地的收费制度。

第五，诉讼费用制度安排中公平、正义和成本间权衡的复杂性体现出法经济学对司法改革本质的认识:司法制度由其所属的社会、政治、经济、文化环境决定，制度变迁与环境变迁相互作用。制度制定者应当从当前的经济社会环境和施政的现实目的出发设计司法制度，根据司法资源的供求关系调整制度安排，这样才可以真正得以实现司法的公平与正义。