公民基本权利野视下国家义务的边界

　　摘要：国家义务直接来源于公民基本权利，是公民基本权利的根本保障。然而国家义务并不是绝对的，国家义务以国家权力为运行动力，过度强调国家义务将导致自由丧失殆尽，强调基本权利研究范式转变的同时必须研究国家义务边界。从国家层面看，国家理性和国家能力决定了国家义务所能达到的最大场域；从基本权利层面看，公民基本权利的保护范围和公民基本权利的功能是对国家义务的边界进一步的具体化；从具体法律原则层面看，法律保留原则、比例原则、程序正义原则与公共利益原则决定着国家的实然义务边界。然而，确定国家义务边界并非一蹴而就的事情，还需注意国家义务边界是开放的而非封闭的，确定国家义务边界的各种机制应有共同的目标模式，国家保障基本权利应适时。
　　关键词：基本权利；国家义务；边界；国家能力
　　中图分类号：DF2　文献标识码：A
　　
　　一、前言：问题意识与研究范围设定
　　
　　“公民基本权利一国家义务”对应关系的理论研究在我国出现严重“不对称”，对国家义务的长久忽视，导致公民基本权利因缺乏义务主体而被架空、虚化。因此应采取新方法思考公民基本权利问题，设计相关替代性制度，然后合情合理地选择。这种新方法即“辩证法”、“工具理性”与“怀疑主义”，而相关替代性制度即“国家义务”。国家义务正逐渐获得学界重视，然而国家义务并非绝对的，国家义务以国家权力为运行动力，过度强调国家义务，将使国家“超负荷”运行，造成“国家能力赤字”(或称为“公共能力赤字”)。因此研究公民基本权利(简称“基本权利”，下同)视野下国家义务边界，有助于减少国家的“越位”和“缺位”，意义重大。
　　我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”该条被认为是该条基本权利界限的制度设计，那么，基本权利视角下国家义务是否也具有边界?答案无疑是肯定的，每一种机制都有自身的能力边界，“国家”不是虚幻的，而是一个诸多制度、机构等组成因素系统化后的有机构成。“国家能力”是有限度的，“国家理性”是相对理性。在“权力分立，相互制衡”理念下，行政机关、立法机关和司法机关在各自的疆域内履行义务。基本权利保护范围、基本权利功能，以及法律保留原则、比例原则等具体法律原则都彰显了基本权利国家义务的边界。
　　然则，能否对基本权利视角下国家义务边界进行预设呢?因为对国家义务起决定作用的“社会事实”是不断变化的，与之相对应的“国家能力”也处于不确定状态，再加上公民基本权利实现的逐步性、阶段性、时空性等特征，那么似乎确定基本权利视角下国家义务的边界是不可能的。但作者认为，国家义务边界没有先验的模式，必须动态地回应社会和经济情势变迁，确定边界并不是一劳永逸的工程，而是一个相对静止但却具有“回应型”、“开放式”特征的过程。
　　怎样确定国家义务的边界?采取何种进路是重要的问题。无可置疑，道德和习俗在国家伦理层次对国家履行义务起到积极的促成作用，但不能无限度地放大道德、习俗的伦理功能，根据个体主义方法论，国家伦理由无限公民伦理构成，而公民伦理具有个体特有的自利性与狭隘性。因此，确定国家义务边界宜采取“机制”或“制度”进路，使国家义务成为“善”和“真”的科学理性，且使以科学理性为外在表象的制度因以基本权利保障为内核获得确定性与公共性。
　　作者将本文的研究范围作以下的设定：
　　(一)不包括国家义务边界的伦理因素探讨；
　　(二)不包括国家义务边界的“动态分析”。
　　(三)聚焦于国家层面，即国家理性、国家能力所决定的最大国家义务疆域。
　　(四)从基本权利层面阐述，即基本权利保护范围、基本权利功能对国家义务边界的作用与影响。
　　(五)对法律保留原则、比例原则等具体法律原则与国家义务边界之关系进行分析与介绍。
　　
　　二、国家层面：国家理性、国家能力与国家义务的边界
　　
　　尽管自由法治国与社会法治国对基本权利下的国家义务各有侧重，自由法治国更强调自由权，而社会法治国以社会权作为主要义务，正如哈贝马斯所言：“个人与个人之间的横向关系，并非自由主义的宪法所关注的主要方面。”但是“基本权利一国家义务”一直是宪法研究的基本范畴。通过研究国家义务保护基本权利，是研究范式的重大转变，有利于基本权利保障，甚至有学者认为“国家义务是公民权利的根本保障”。然而，国家义务并非绝对的，国家义务需要通过国家权力实现，而国家权力必须在一定范围内运行，不管是采取“权利一权力”抑或“权利一义务”路径，国家义务都存在边界，诚如斯宾塞所言：“无论我们用哪一种方式去说明国家的职责，它都不能超越那个职责而不使自己被挫败。如果看作保护者，我们发现一旦它做的事情超出了保护的范围，它就变成了侵犯者而不是保护者了。”从国家层面看，国家义务边界受制于国家制度设计，国家理性、国家能力决定了国家义务的最广疆域。
　　(一)国家理性与国家义务的边界
　　国家理性(Ratio status)或说立宪国家的理性(Constitutional Reason of State)是从国家构成的本质或国家得以存在的正当性角度来理解得出的理性认识，宪政是国家理性的核心。宪政奉行法律至上，经由立法博弈实现分配正义，并与代议体制一起，将整个国家与社会纳入一个统一的政治进程，在共和主义的旗帜下，容纳于多元文化和诸端社会矛盾的国家能力建设中。国家的建立及其功能的发挥是与个体的保护需求相连的。个体必须建立一种机制以使得这种保护得到最好的利用，而这种机制最突出地表现为经由《宪法》确定的各种制度。宪政的根本底线是对个人自由和权利的尊重，反过来说，也正因公民以自由和权利托付于国家，公民的个体幸福和社会福祉的实现均需要一个叫做国家的机制，这才产生了国家。作为一种证明自己合法性的回应，国家以立宪方式表达了自己的政治和道德承诺，为公民幸福和社会福祉的实现提供了政治秩序，由此获得了作为一种政治共同体的正当性。
　　各国宪法都以基本权利保护作为其根本国家理性，如：德国《基本法》开篇即规定，尊重与保护人的尊严系国家权力机关之义务；《俄罗斯宪法》第2条也规定：“承认、遵循和维护公民权利和自由是国家的责任”。在法治国家，一切真正的基本权利都是绝对的基本权利，国家的职能就是保护个人自由，也正因为有了这种职能国家才有存在的理由。然而，国家理性并不是黑格尔所称的“国家是绝对自由自在的理性”，而是有条件的立宪理性，兼具价值理性与工具理性。价值理性提供国家存在和发展的价值规范，包括自由、平等、人权等子因素，工具理性促进国家存在和发展的灵活性与开放性。基于国家理性的相对性，国家义务也不是绝对的义务，而是有限度的义务。
　　基本权利是国家权力的目标，即国家的价值理性，如法国《人权宣言》第二条规定：“所有政治组织的目的都是为了保障个人所享有的天赋的、不可剥夺的权利。”反过来，国家是基本权利的实现手段，表现为国家的工具理性。“对个人权利的认可既确定了公共活动的方向，又决定了政府行为的限度”，国家对基本权利的义务边界表现在“权力分置、相互制衡”的制度中，国家权力的可行范围是国家义务可能达到的最广疆域，而行政权、司法权、立法权各自的权力范围决定了其对基本权利保障义务的边界。行政机关不能履行司法权，司法权不能过度干预行政。德国伯肯弗尔德教授认为：“宪法法院的核心权能在于其相对于立法者、行政机关以及其他法院的控制功能，审查这些机构是否遵守了宪法所确定的界限与方向。”
　　任何国家的活动都以国家权力为逻辑前提，但权力既有善的一面又有恶的一面，既能保护基本权利，也是基本权利的最大威胁。所谓“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”因此，“权力分置、互相制衡”成为西方制度的理性精神，而制度是公共选择的结果，对人类履行保护功能，对社会行使促进功能，对政治发挥规约功能。法治国强调基本权利的优先性及国家对基本权利的保障义务，绝不是许密特所说的“国家理性的陨落”，而是人的理l生的提升与制度优化的结果。可以说一项具有生命力的制度，往往包含了权力制衡与利益均衡精神。当然，“制度”本身即是一种均衡，“制”即是“规制”，“度”即是一种限度，无论规制抑或限度，都是为了谋取某种均衡——“纳什均衡”。宪政的精髓在于限制国家权力，保障基本权利，而在国家的秩序建构和个人的基本权利行使中，存在着一个交汇点，这个交汇点即是一个“纳什均衡”。
　　此外，国家的现实存在是一种秩序，其安全和存续是国家所要首先维护的前提，如果安全和存在受到威胁，存续无法保障的话，那么国家理应对来自各方面的反对作出应战。“对于任何建立在人权信念基础上的社会来说，生存和安全任务成了保护最深处的自我与保护最外层的边界同等重要的事情。”国家理性的安全、秩序、存续和基本权利保障存在悖论，当然，不能像霍布斯或马基雅弗利及其追随者那样，置秩序的正义不顾，证实秩序的正当性，轻易地为国家的最高价值辩解。如果存在“价值位阶”，基本权利将无可争辩地是国家最高价值。因此，尽管基本权利下的国家义务并不一定以安全、秩序、存续为边界，但不得不受到其限制。
　　(二)国家能力与国家义务的边界
　　国家能力是个多维的概念，主要指国家对大多数民众执行其核心职能的能力，包括强制能力、汲取能力、濡化能力、规管能力、统领能力和再分配能力等六个层次。不同国家在不同历史时期的六个层次的能力有强弱之分，其核心职能的行使效果依托于国家能力范围。奥托·耶迈主张，“宪法应将国家作为有行为能力的集合体进行完善设置，以使国家在立法、司法和行政活动中能实现其目的。”此处从一定程度揭示了国家能力与国家义务的关系，宪法的根本宗旨是控制公权力与保障基本权利，将国家视为行为能力主体而进行立法、司法和行政设置的最终目的是保障基本权利。
　　与国家理性一样，国家能力依赖于权力，没有权力国家能力无从谈起。巴泽尔将“权力”界定为“强加成本的能力”，无独有偶，施米特·黑纳在其《普通法的国家》中认为：“权力是进行一种作用和活动的能力”。在法治国家，权力往往基于一国宪法的配置，国家机关在其权力范围内行使相关职能、履行相关义务，因此国家能力不是无限度的，国家活动的范围、程度都与自身的能力有关。在民主国家，基本权利保障是国家核心职能之一，而国家能力的强弱是决定基本权利保障质量的重要先决条件，国家能力范围决定了国家义务的边界。
　　“‘能力界定权利’，但只有在使用权力时实施了合作，权力才能在个体层面上决定财富的分配。”国家往往不断寻求自身能力的强化。与国家能力相对的是个人能力，个人也不懈追求其能力的提升，阿马蒂亚·森称其为个人的“可行能力”。国家能力与个人能力在博弈中达成权利配置，然而由于信息不对称，二者在博弈的策略、结局和效用等方面都处于“失衡”状态。从功能上看，国家以提高个人能力为目的，而个人能力对国家能力具有工具性作用，因此可克服此消彼长的“零和博弈”，产生双赢的“正数和博弈”结局。从表现形式看，国家能力与个人能力的博弈表现为“秩序”与“自由”的冲突，有学者认为“人类可以无自由而有秩序，但不能无秩序而有自由。”其实忽视国家能力而一味强调个人能力将陷入“无政府主义”误区，过度强调国家能力将导致“专制主义”。国家能力与个人能力的博弈，“最终并不是哪一方力量强，哪一方便获胜，而是一个中间点，在这一点上——在边际——两方力量相等。”无数博弈所产生的均衡点所连成的线即国家义务边界，而此边界一定程度表现为国家活动的最大范围，具体受制于国家的各种制度。
　　综上所述，在国家层面，国家义务边界决定于两大因素：国家理性与国家能力。国家理性是有限的立宪理性，基本权利是国家的根本理性，表现为价值理性和工具理性。国家义务边界表现在“权力分置、相互制衡”理念中，行政权、司法权、立法权各自的权力范围决定了其对基本权利保障义务的边界。国家能力决定了基本权利的实现范围，国家能力的强弱决定了基本权利的保障质量，国家在能力范围内履行保障基本权利的义务。国家理性和国家能力共同决定了国家活动所能触及的最广场域，国家义务以这个最大场域为最外围边界。
　　
　　三、基本权利层面：基本权利保护范围、基本权利功能与国家义务的边界
　　
　　根据法治国家理念，国家负有保障基本权利的义务，然保障到什么程度才算尽了义务?怎样划定国家义务边界?界限划在哪里才算合理?对此各国宪法一般没有明确规定，在自由主义要求的完全不加干预这一极端，到福利国家要求的全面积极作为这另一极端之间，有着无数可以停留的地方；凡是要求国家去做超出保护范围的事情，需说明想在哪里划线，以确定国家义务边界，且需说明为什么恰好是在那里而不是任何别处的理由。关于国家义务的边界，“权宜法学家们”从来都没有做出答复，他们主张国家应做“权宜的事”，或做倾向于产生“最大幸福的事”，或做有助于“一般利益的事”，而这些等于什么也没说，所谓的做“权宜的事”，意思是说国家应该做我们认为它应该做的事情。那么在两个极端之间，国家义务边界究竟应划在哪里?作者认为在国家层面，国家理性和国家能力决定了国家最大义务场域。在这个边界范围之内，基本权利保护范围、基本权利功能进一步决定了更具体的国家义务边界。
　　(一)基本权利保护范围与国家义务边界
　　从宪法规范看，基本权利在结构上已成为相对稳定的规范性标准，各种基本权利都有其保护范围，人民的行为只有在保护范围内才受宪法保障。与此相对应的是，国家活动只有在基本权利保护范围之内对公民造成干扰，才产生基本权利干预问题，也即国家义务以基本权利的保护范围为基本边界。
　　基本权利的构成要件(保护范围)从内容上讲可分为两大部分：“身份上的基本权利构成要件”和“事务上的基本权利构成要件”，前者涉及的是“何人为该基本权利的权利主体”，后者涉及“何者为该基本权利保障对象”。因此，人民的行为是否在基本权利的保护范围，应看其是否同时符合基本权利的两大构成要件。而要明确国家义务的边界，必须厘清基本权利构成要件与基本权利界限的因果关系。笔者认为应先确定基本权利的保护范围，接下来才是是否有构成干预以及如何干预，甚至干预是否合宪的问题。而不能从干预的角度来定义基本权利的保护范围，这种推论无疑是倒果为因。
　　与基本权利保护范围密切相关的是基本权利理论，所谓基本权利理论，“指的是对基本权利一般性质、规范性目标与内容范围所作体系取向的理解。”可分为“自由的、制度的、民主的”和“功能的、社会国的”基本权利理论。不同的基本权利理论的取向不同，前者更强调自由权，后者关注社会权，因此以基本权利保护范围确定国家义务的边界必须依赖对基本权利的解释。许宗力认为，由于基本法规定的基本权的界限有不同类型，所以把个别生活事实区隔开来，并列入不同的基本权利构成要件是有必要的。判决与学说倾向于把基本权的保护领域做扩张解释，如对于职业、住宅、新闻、含事实报道与广告在内的意见发表，以及财产等概念的解释。基本权利解释可减少因窄化基本权利保护领域所造成对自由的不当限制的危险。从这种双阶式的论证方式可知，基本权利的构成要件与基本权利界限共同决定了国家义务的边界。
　　基本权利解释规则、解释结构等都可能影响基本权利的保护范围。尽管基本权利解释可能带来一系列问题，但在宪法没有明确规定时，基本权利如艺术自由、学术自由、依良知的行为自由、职业自由等就不能没有界限，因为这关系到国家义务是完全禁止抑或单纯限制。司法机关根据基本权利构成要件的不同采用不同的审查方法，如日本的“双重标准”，美国的“三重标准”，在德国涉及轻微职业自由的采用单纯的明显审查；在经济基本权领域，如果预测可能性较有把握，适用可支持性审查；如果涉及生命、人身自由或其他基本权利，适用更为严格的内容审查。
　　(二)基本权利功能与国家义务边界
　　根据德国学界主流观点，将基本权利功能划分为“防御权功能”、“受益权功能”和“客观价值秩序功能”三个层次。防御权功能主要是指基本权利要求国家不予侵犯，对应国家的“消极义务”抑或“尊重义务”；受益权功能指公民可以要求国家做出某种行为，从而享受一定利益的功能，对应国家“积极义务”或“给付义务”；客观价值秩序功能对应的国家义务比较广泛，除了“尊重义务”和“给付义务”外，还需承担运用一切可能的和必要的手段来促成基本权实现的义务，是为“保护义务”。
　　对防御权所对应的尊重义务的边界确定比较简单，因为防御权主要以国家的不作为、不阻碍、不干预为实现要件，国家严格遵守自由主义传统，防御权便能实现。而受益权所对应的国家给付义务则是国家义务边界确定的难点和焦点所在。给付义务以国家的雄厚财政为支撑，因而应给付到什么程度在国际上没有统一标准，国际上采用了“最低限度生活标准”、“最低国家核心义务”的模糊术语，但什么是“最低限度生活标准”?什么是“最低国家核心义务”?没有确切的答案。有学者认为国家给付义务的边界，“从横向范围看，应以影响到自由权利为上限；从纵向程度看，应以保障人的尊严为下限。”此观点颇有道理，但却有混淆作为受益权的给付义务和社会权的区别之嫌。受益权不等同于社会权，自由权和参政权等都具有受益权属性，要求国家履行给付义务，因此“给付义务以影响到自由权为上限”值得商榷。
　　作者认为国家给付义务边界应以保障人的尊严为下限，而下限的确定需借助“最低限度生活标准”，并对此标准进行量化。日本学者大须贺明认为，“作为确定‘最低限度生活’水准时应考虑的要素，从今日社会科学与自然科学发展的水平看，在相当程度上是可以客观进行计算和测量的。”自2000年以来，日本经济、社会和文化权利委员会对什么才是实现权利的基本水平提供了指导，基本明确的起码义务有：确保能够获得起码的必须食物，营养而安全，确保人人免于饥饿；确保能够获得基本的栖身之处、住房和卫生，并且充分供应安全的可饮用水；按照世界卫生组织《必需药品行动纲领》随时界定的内容，提供必需药品。“最低限度生活”标准的量化主要由立法机关承担，因为立法机关具有广泛的民意基础，其制定的标准将最具有合理性和合法性。但也需要行政机关和司法机关的配合，且行政机关和司法机关具有自由裁量权，可根据立法机关制定的“最低限度生活”标准，结合当地经济、社会情况，制定“最低限度生活”标准。
　　对于客观价值秩序功能所对应的保护义务边界也比较复杂，“由于基本权利形成的客观价值秩序所要求的不再仅是国家不得非法侵害人民自由权利，也更进一步地要求国家对人民自由权利侵入行为应不作为，甚至要课予国家要积极地保护基本权不受任何侵害，这就是国家的保护义务。”国家保护义务包含两个方面的内容：1.保护公民免受第三方侵害；2.制定法律，为基本权利的实现创造条件。保护义务要求国家为基本权利创造制度上、组织上、程序上的条件，在国家义务体系中处于基础性和前提性地位。当个人权利与其他人的权利发生冲突时，国家有义务加以限制。然而，“国家因权利所课予的保护义务，而采取某种具体作为时，也因此同时侵犯了同一个人或其他人的其他基本权利”，可知国家对基本权利的保护义务以同一个人或其他人的其他基本权利为边界。
　　然而对于来自第三人的侵害，国家究竟应采取什么样的保护措施才算符合保护义务?这个问题一直没有答案，因为从结果看，评价国家是否合宪的标准只在于国家“是否”尽了保护义务，而不是国家“如何”尽其保护义务，也非国家尽其保护义务到什么程度。然而笔者认为，国家保护义务有赖于立法机关、行政机关和司法机关完成，而国家保护义务边界也必然蕴含于其中。
　　(一)立法保障基本权利作为宪法的最高价值指引，其客观价值秩序功能向整个法秩序(包括公法和私法)放射，各部门法都必须在立法中予以贯彻。在客观价值秩序功能下，立法机关通过立法履行对基本权利的保护义务只是一种“宪法委托”，立法机关的保护义务体现在两个层面：1.禁止国家直接侵害。立法机关不得随意制定法律限制基本权利，限制基本权利必须符合目的性、妥当性和比例原则；2.国家立法禁止他人侵害。在积极意义上，立法机关有义务制定法律，防止他人非法侵害。当然，立法机关在基本权利保护范围内享有广泛的形成权，可依据基本权利遭逢危害的种类、程度而选择不同的措施加以保护。一旦现有的可供采取的措施都太过温和而难以被期待能够达成保护效果时，则可采取最后的手段，也即通过刑法来制裁此种来自第三人的基本权利侵害。
　　(二)行政保障行政机关的保护义务主要体现在“依法行政”、“法律保留”、“法律优越”等原则上。从行政机关可能采取的行政行为看，包括行政处罚、事实行为、制定法规命令、缔结行政契约、行政裁量等；从行政组织法角度看，还可通过国家直接行政和国家间接行政(行政委托)来履行保护义务。而当基本权利在个案的具体要求指向不同的情况下，“行政程序应对全部所涉及的基本权利进行整合和平衡，以做出一个兼顾各种基本权利的合理选择。”不管是采取干预行政还是给付行政，行政机关对基本权利的保护义务应以宪法为最高定向与指导，以基本权利保护范围与基本权利界限为基点，以维护人的尊严为核心。
　　(三)司法保障传统理论认为司法机关不是基本权利保障的义务机关，法院只负责审判案件、适用法律；然而随着社会法治国的确立，基本权利“第三人效力”、“立法不作为诉讼”、“法律合宪性解释”等得到了世界各国司法实践的承认，司法机关成为了基本权利义务主体。狄骥认为，从国家保障个人权利的义务中派生出两种后果：一方面，当国家与公民发生冲突时，必须由法院依法审理和裁决；另一方面，如果两位公民间发生纠纷，国家也必须通过法院加以解决。然而，根据国家理性的权力分立与制衡理念，司法机关的保护义务必有一定限度，不管是“能动司法”还是“被动司法”都需以司法权力范围为最大场域，司法不能跨越行政、立法权界限，在能力范围内诠释基本权利第三人效力。
　　
　　四、具体法律原则层面：法律保留、比例原则等与国家义务的边界
　　
　　国家是基于存在的现存状态，是统一性和秩序性的状态。而宪法是国家的“灵魂”、具体生命和个别存在。这种“国家一宪法一基本权利”的逻辑所推导出的国家义务边界上文已有论述。1.在国家层面，国家理性和国家能力决定了国家义务的最广疆域；2.在基本权利层面，基本权利保护范围和基本权利功能将国家义务边界进一步具体化与明确化。而在国家实践活动中，对基本权利的保障义务受制于诸多具体的法律原则，诸如法律保留原则、比例原则、程序正义原则和公共利益原则，这些法律原则决定了国家在保护基本权利过程中的实然义务边界。
　　(一)法律保留原则与国家义务的边界
　　法律保留原则源于对民意机关的信任和对行政机关的恐惧，涉及到立法、行政的权限分配秩序，该制度强调任何情况下对基本权利的限制都必须以代议机关通过的法律为准。然而在政治自由主义观点下，有保护价值的个人权利是自由权与财产权，国家的给付行为被排除在法律保留之外，法律保留局限在自由权与财产权的“干预保留”。到了20世纪，随着社会国家的兴起，国家任务急剧扩张到各种积极的经济规制、文化扶植、环境保护等新领域。国家任务大扩张必导致大量的规范需求，给付行政随之纳入了法律保留范围。在法治国家，基本权利是绝对的，国家权力是相对的，基本权利的绝对性并不是不能予以限制，但宪法规定对基本权利限制必须以法律的方式为之。《世界人权宣言》也明确规定：“人民行使权利及自由时，仍应受法律规定之限制”。是故法律保留的范围及其判断标准决定了国家(尤其是立法机关与行政机关)义务的边界。
　　关于法律保留的范围学界有不同的观点，有全面保留说、干预保留说、折衷说和重要性理论等。全面保留将所有基本权利限制强加给立法机关，继承了自由主义国家对行政权的恐惧感，不利于行政的运行和对基本权保护。而干预保留则拒绝将国家给付行为纳入保留范围。重要性理论的“重要性”标准永远处于不确定状态。笔者更赞成许宗力法官的“功能结构主义”的判断模式。从“形式”上寻找合适的“内容”，即某国家事物(内容)应由立法或行政机关以法律或命令的规范方式(形式)来决定，应视何者在组织、程序与规范结构上具备决定该事务的最佳条件而定。根据行政机关和立法机关的组织结构、程序结构、规范结构，以更有利保障基本权利为基准，确定各自的权力界限、义务边界。
　　(二)比例原则与国家义务的边界
　　一般认为，比例原则是求取目的和手段的协调，即“国家一切措施之目的和为达到目的所采取的手段产生对人民负担间的考量。”包括适当性原则、必要性原则、狭义比例原则三个子原则。它主要调整两组关系：1.国家活动中的目的和手段的关系；2.私人利益与公共利益的关系。比例原则以基本权利保障作为基本目的，直接来源于基本权利的性质，如1983年在“人口调查第二案”中，德国联邦宪法法院认为：“在制定法律时，议会还必须遵从比例原则，这项原则来自基本权利的性质。”通说认为，它是指行政机关不仅应当按照法律规范规定的条件、种类、幅度和范围作出行政决定，而且要求这种决定应符合法律的意图和精神，符合公平正义等法律理性。它要求行政行为符合法律目的，应建立在正当考虑的基础上，动机合理，内容应合乎情理，禁止处罚畸重畸轻、反复无常等非理性、不公正的行为。笔者认为，比例原则不仅是行政法原则，也是一项宪法原则，在德国，1958年“药剂师执照案”将比例原则上升为宪法原则；1970年“婚姻确定案”重申宪法比例原则，对立法机关、行政机关和司法机关都具有拘束力，是政府行为的指导者，是司法审查的准则。立法裁量、行政裁量、司法审查都必须基于目的和手段、私人利益和公共利益的合理考量，对基本权利实行“最大可能程度的保护”。
　　(三)程序正义原则与国家义务的边界
　　程序正义的观念滥觞于英国，称为“自然正义”，如英国谚语所说，“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”，主要包括任何人不能为自己案件的法官和人们的抗辩必须公正地被听取两项原则。美国《宪法修正案》第5条规定：“非依正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；非有合理补偿，不得征用私有财产供公共使用。”在美国，程序正当包括两个层次：第一个层次是最低标准程序，即任何涉及不利于对方的决定都必须遵守的程序；第二个层次为听证制度，对于不利于相对人权利的决定必须依听证会作出。程序正义的核心要求是：那些利益可能受到裁判结果直接影响的人充分而富有意义地参与到裁判结果的制作过程中来，从而对裁判结论的形成施加积极有效的影响。相对于实体正义，程序正义对基本权利保护更重要。基本权利作为程序正义的基本内涵与核心诉求，有利于确定国家行为过程中的边界，因为“将人权保障作为程序正义的基本内容，使程序正义的含义更容易把握，人们对正义是什么可能不感兴趣，但对人权或者自由、平等则是非常敏感的。”程序正义不仅体现对国家权力的的消极防御以保障自由权，也体现了对国家积极作为履行给付义务和保护义务所应遵守的顺序、方式和步骤。
　　(四)公共利益原则与国家义务的边界
　　我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”公共利益是现代权利配置和行使所必须遵守的基本原则。权力的行使以公共利益作为其重要的正当性理由，个人基本权利需受限于公共利益，国家可以为了“更多数人的幸福”而对基本权利进行限制。然而，基于公共利益的不确定性，国家权力容易以“公共利益”为借口，侵犯公民基本权利。有学者认为，公共利益不是别的，就是一种理念、一种精神诉求(公共精神)。这种观点在当前公共利益界定制度缺失、理论陷入困境的情况下，具有一定的积极意义。然而真正“公共利益”标准的界定，不能完全依赖于行为主体的伦理价值观念，而是必须借鉴国外立法经验在制度上有所突破，还可借助于上述的法律保留原则、比例原则和程序正义原则，真正保障基本权利不被滥用的权力所侵害，以确定国家行为的界限。
　　
　　五、余论：国家义务边界的补充说明
　　
　　国家义务直接来源于基本权利，是基本权利的根本保障。然而，国家义务并不是绝对的，无条件的，受限于国家理性、国家能力、基本权利的保护范围、基本权利的功能以及法律保留原则、比例原则、程序正当原则和公共利益原则等。过份强调国家义务将产生一系列新问题，因为国家义务必须以国家权力为运行力量，以国家义务边界确定国家权力行为界限，是“义务一权力一权利”的良性循环，是基本权利保障的最佳路径。然而，国家义务边界的确定并不是一蹴而就的，还需把握如下几点：
　　(一)国家义务边界是开放的而非封闭的。边界决定范围，国家义务的边界决定了基本权利的保护范围，在“夜警国家”，国家以不干预、不妨碍自由权为界限，国家义务以自由权为边界，表现为国家尊重义务；随着社会国家崛起，国家任务扩张，社会权纳入国家义务范围，国家更注重给付义务，以人的尊严为下线，以国家能力范围为上线。界限到底划在国家极端不作为和彻底干预两个极端中的哪个地方，必须因时而变，因势而迁。因为逾越边界或不划定边界，均可能导致国家权力的“越位”或“缺位”，导致对自由权的侵害或对社会权给付不足。
　　(二)确定国家义务边界的各种机制应有共同的目标模式。国家义务边界的确定依赖于以宪法为首的制度刚性标准，基于国家义务边界的开放性特征，还需配之以立法、行政和司法的自由裁量权的软l生标准。基本权利作为宪法的“灵魂”与最大理性，作为国家权力的价值目标和运行基准，不管是国家理性、国家能力抑或基本权利功能构建、基本权利保护范围的确定等各种机制，都拥有一个共同的目标模式：对基本权利尽“最大可能程度的保护”。
　　(三)国家在保障基本权利应适时。国家义务边界不仅是空间上的范围，也是时间上的顺序。国家义务的履行应在最适当的时候，“迟来的正义是非正义”，提前介入也可能损害基本权利，一般来说，立法机关和行政机关的制度性保障应该提前，而司法权力介入应滞后。行政机关履行给付义务时间以更有利于保障人的尊严为界点，如果等人的尊严丧失殆尽再履行给付义务将是一种严重的失职。对保护义务，如果第三人侵权行为尚未发生，行政权力的过早介入将侵害第三人的基本权