国际投资仲裁的商事化与“去商事化”

　　摘要：近年以来，投资仲裁被认为面临着“正当性危机”，这一局面在很大程度上是由于投资仲裁被商事化所导致的，这种商事化在一定程度上否定了国家的公法人法律人格，曲解了投资争端的法律性质。随着一系列争议仲裁裁决的出现，人们开始反思商事化的投资仲裁模式，逐步推动投资仲裁“去商事化”。然而，迄今为止的投资仲裁“去商事化”努力主要是程序性的，只有实体性的“去商事化”才能从根本上纠正投资仲裁存在的严重缺陷。
　　关键词：国际投资仲裁；商事化；去商事化
　　中图分类号：DF96　文献标识码：A
　　
　　20世纪60年代以来，东道国允许把其与外国投资者之间发生的投资争端诉诸国际仲裁。20世纪90年代以前，国际投资仲裁机构尤其是根据《解决国家与他国国民间投资争端公约》(《华盛顿公约》)成立的“解决投资争端国际中心”(ICSID)受案数量很少，因而长期未获重视。这种情况在20世纪90年代中期以后发生了重大变化，投资争端数量急剧增加，投资仲裁成为当前的国际法热点领域。
　　在促进国际投资法治化的同时，投资仲裁也暴露出严重冲击东道国主权等重大缺陷，因而备受批评，甚至被认为陷于“正当性危机”。有别于多数学者侧重于直接批判具体的缺陷，笔者选择从法律构造逻辑的角度分析这些缺陷的产生机理以及纠正这些缺陷的方法。换句话说，投资仲裁备受批评在很大程度上是由于其遵循了商事化逻辑，而“去商事化”正是晚近改革投资仲裁的措施或方案蕴含的共同逻辑。
　　除导言与结论部分外，本文正文分为三个部分：第一部分讨论国际投资仲裁商事化的表现、产生的原因，以及由此导致的主要风险；第二部分讨论晚近以来人们对于投资仲裁商事化的批判；第三部分讨论近年来主权国家、仲裁庭以及国际组织为推动投资仲裁“去商事化”而采取的措施或设想，以及对这些措施或设想的评价。
　　
　　一、国际投资仲裁的商事化
　　
　　(一)表现
　　商事仲裁是商人社会的产物，是争端解决权社会化的重要表现。迄今为止，几乎所有国家都承认仲裁是一种重要的非诉讼争端解决方式。众多国家不仅纷纷制定了本国的仲裁法，而且借助于国际组织尤其是联合国国际贸易法委员会，推动各国仲裁法的日益趋同化。20世纪90年代以来，包括英、美在内的一些国家更是把促进仲裁利用作为司法改革的重要内容，以缓解传统的国家化争端解决模式使司法制度面临日益严重的“诉讼爆炸”、诉讼资源不足以及诉讼效率低下等问题。各国仲裁法的实践表明，商事仲裁具有如下特点或优点：争端主体平等性、争端性质商事性、争端解决自治性、仲裁程序秘密性以及争端解决结果一裁终局7EshHbSQIK4XePnwC7a/7dVQiA4vL3ZqHVICsi6+oCA=性。
　　几乎没有人怀疑古老的商事仲裁对于新生的投资仲裁具有重大影响。托普指出，许多人认为投资仲裁纯粹是国际商事仲裁的一种类型，从而弥漫着国际商事仲裁的价值。阿尔瓦雷茨认为，NAF－TA第11章确保投资者利用国际商事仲裁。经济与合作发展组织(OECD)投资委员会也指出，投资仲裁机制主要借鉴了商事仲裁制度。事实上，相当部分的投资争端是利用国际商事仲裁机制解决的。投资仲裁深刻地受到商事仲裁影响的现象，笔者称之为“投资仲裁的商事化”。投资仲裁商事化不仅静态地体现于相关投资条约与仲裁规则，而且动态地体现于投资争端解决过程。
　　从静态方面看，投资仲裁商事化主要表现在：第一，争端解决自治性。比如，争端当事方可以通过意思自治，针对仲裁庭组成、法律适用、仲裁程序进行等问题作出安排。第二，仲裁程序秘密性。2006年以前的各版本《ICSID仲裁规则》都规定，除非争端当事方同意，争端当事方及代理人、律师、作证期间的证人和专家以及仲裁庭工作人员以外的其他人不得参加仲裁庭听审。第三，仲裁裁决一裁终局性。根据《华盛顿公约》第53条，仲裁裁决对双方都具有拘束力，并且是一裁终局的，不得进行任何上诉。第四，裁决的承认与执行。根据《华盛顿公约》第54条，ICSID仲裁裁决作为执行地国家的“终审判决”而获得承认与执行，这不同于1958年《联合国关于承认及执行外国仲裁裁决公约》(1958年《纽约公约》)项下裁决是作为“外国仲裁裁决”而获得承认与执行，后者在特定情况下可能被拒绝承认与执行。根据《华盛顿公约》第55条的规定：执行ICSID裁决不得解释为“背弃任何缔约国现行的关于免除该国或任何外国予以执行的法律”。不过，在投资争端是利用国际商事仲裁机制解决的情况下，仲裁裁决根据1958年《纽约公约》予以承认与执行。在这种情况下，投资争端被视为商事争端。事实上，一些国家对此予以了明确的肯定，比如NAFTA成员国认为，NASA第11章下的投资仲裁，在承认与执行裁决的意义上说是商事仲裁。墨西哥一西班牙BIT附件也规定诉诸投资争端应当被认为是基于1958年《纽约公约》项下“商事关系或交易”而发生的。
　　从动态方面看，投资仲裁商事化表现在两个方面：第一，一些仲裁庭有意或者无意地把国家一投资者争端视为商事争端。比如，CME案仲裁庭认为，捷克政府对仲裁申请人投资的干预以及它的作为或不作为“必须被认为是类似于侵权诉讼”；第二，一些仲裁庭有意或无意地把国家一投资者争端视为平等者之间的争端。在这方面，A1TICO案仲裁庭的阐述非常典型。该案仲裁庭认为：与任何其他公约一样，规定诉诸仲裁的公约并未被限制性地解释，事实上也没有被广义地或任意地解释。解释该公约的方法应促使人们发现并且尊重当事方的共同意思。这一解释方法只是有约必守原则的适用，而这一原则其实是所有国内法制度以及国际法制度所共有的。这一阐述在后来的仲裁案例中被广泛援引，表明许多仲裁庭至少是潜意识地认为，在投资争端解决方面，投资者与国家是平等的。一些仲裁庭甚至把国家一投资者中的投资者上升到与主权国家“并驾并驱”的地位。比如，Ethyl案仲裁庭认为，以往认为“在存疑情况下，对主权的限制应当作限制性解释”的观念早就被《维也纳条约法公约》废弃了。⑤众所周知的事实表明，《维也纳条约法公约》调整的是国家间的条约关系。
　　
　　(二)成因
　　
　　从根本上说，主权国家是投资仲裁商事化的始作俑者，即它们在许多方面按照商事仲裁的模式来设计投资仲裁机制。之所以如此，原因是复杂的：首先，较之商事仲裁拥有数百年的历史，投资仲裁机制是一个新生事物。借鉴一般意义上的商事仲裁的经验，可以提高效率、减少成本。一般而言，“投资”确属一种商事活动，因而，主权国家借鉴商事仲裁制度来建构投资仲裁制度，并非完全没有合理性。其次，特殊的现代投资条约结构与跨国资本流动结构促使发达国家大力推广强化投资仲裁商事化趋势的投资条约。现代投资条约主要在南北国家间缔结，发达国家之间鲜有缔结投资条约，这一特征在20世纪90年代以前尤其突出。同时，迄今为止南北国家间的资本流动，从根本上说属于发达国家的资本向发展中国家的单向流动，因而旨在保护双边投资的投资条约实际上只保护发达国家的投资。由于投资仲裁商事化在总体上有利于外国投资者，因而发达国家在推动投资仲裁商事化方面是有动力的。再次，许多发展中国家对于投资条约的态度发生了变化，它们逐步接受了强化投资仲裁商事化的投资条约。20世纪80年代末期以前，发展中国家普遍消极对待与发达国家缔结投资条约。20世纪80年代末期以来，新自由主义经济思想对发展中国家产生了深刻影响，许多此前不愿意缔结投资条约的发展中国家纷纷“改弦更张”，双边投资条约的数量开始猛增。更重要的是，越来越多的发展中国家愿意缔结自由化的投资条约，甚至极力宣扬外国投资对于东道国经济发展与福利增加的重要性。在这种背景下，保护投资者的权益无形中被认为与维护国家主权具有同等重要性，甚至具有优先性，这一倾向强化了投资仲裁的商事化趋势。
　　同时，两个因素使得国际仲裁庭成为投资仲裁商事化的重要推手：第一，迄今为止，绝大多数投资条约极为简约，对于许多概念与规则并未予以明确界定，因而仲裁庭在适用投资条约时拥有极大的自由裁量权。著名投资法学者沃德正确地指出，现代国际投资法的发展主要来源于案例，而非投资条约。第二，裁决投资争端的许多仲裁员深嵌于商业社会中，许多仲裁员或是同时活跃于商事仲裁领域，或是律师，或是担任企业法律顾问。在多数国家中，维护私人当事人的权益都被认为是商事仲裁员、律师或企业法律顾问的职责，他们通常并不被指望维护公共利益。可以合理地认为，这种角色重叠会影响到投资仲裁员的裁决思维。在沃德看来，商事仲裁共同体“事实上接管了投资仲裁，并且把它作为一种新型商事仲裁业务加以运作”，但他们“几乎不能理解针对国家实施规则与约束那些国际商界老手们履行他们间达成的交易是大有不同的”。著名投资法学者索那拉嘉认为，投资仲裁员“关注合同神圣甚于对国际共同体的关注，通过表现对商业笃信及多国企业的忠诚以确保再次被指定为仲裁员。”这种商业倾向性在现行投资仲裁员的行为规范框架内难以获得有效规范，它潜在但深刻地影响投资仲裁商事化。
　　
　　(三)风险
　　争议事项具有可仲裁性是仲裁制度的基石，它决定了仲裁协议的合法性、仲裁庭或法院的管辖权。就一般意义上的仲裁而言，各国仲裁法普遍规定，只有商事争议才具有可仲裁性，即由争议当事方协议排除法院管辖，而交由仲裁庭裁判。争端的商事性特征决定了仲裁的其他特征，即争端主体平等性、争端解决自治性、仲裁程序秘密性以及裁决一裁终局性。因此，仲裁法在很大程度上等同于商事仲裁法。
　　根据各国仲裁法的规定，只有商事争议具有可仲裁性的潜在原因是：商事活动被认为只会涉及特定私人的利益，而不会涉及第三方利益，尤其是公共利益，因而诉诸仲裁非但不会损及司法主权，反而可以在程序法领域贯彻私法自治原则。尽管如此，某些商事争议仍然被认为涉及公共利益，因而或是被排除在可仲裁事项范围之外(如涉及竞争的争议)，或是适用有别于一般商事仲裁的仲裁机制(比如涉及劳动的争议)。与此相类似，正是由于商事仲裁被认为一般不涉及公共利益，虽然1958年《纽约公约》第5条规定缔约国可以公共利益为由拒绝承认与执行外国仲裁裁决，但实践中各国很少这么做。总之，商事仲裁庭被认为只能裁判那些不涉及公共利益的私人争端，因而原则上并不承担判断或维护公共利益的职能。
　　与此相比，国家在本质上属于公法人，这一法律人格决定了：第一，国家负有维护公共利益的职责；第二，国家享有保护公共利益所必要的某些特权；第三，国家以公法人身份实施的行为，包括由此发生的争端不可避免地涉及公共利益。由此，人们不难发现投资仲裁商事化的主要风险，即东道国的公法人人格在一定程度上被私人化了，这种法律人格的私人化导致其所保护的公共利益在实质上被私权化，进而东道国为维护公共利益而享有的某些特权也遭到了否定。以比例原则为例，作为许多国家行政法的一项基本原则，比例原则不仅保护私人利益不受不必要的公权力干预，也着眼于维护政府行使公共权威的必要权力。然而，比例原则在投资仲裁实践中基本上被排斥了。ICSID仲裁庭在裁判间接征收争议时，基本上接受的是效果标准，即仲裁庭不考虑政府采取相关措施的目的，从而否定了比例原则的适用，其结果是东道国政府为维护公共利益行使公共权威的行为未能获得恰当的保护。
　　
　　二、国际投资仲裁商事化的反思
　　
　　随着国际仲裁庭频频作出备受争议的裁决，比如Metalclad案仲裁庭裁定墨西哥为保护环境而采取的措施构成间接征收，投资仲裁机制受到强烈的质疑。在此情况下，一些主权国家、仲裁庭、国际组织以及国际法学者开始反思投资仲裁商事化的妥当性。
　　
　　(一)主权国家的反思
　　作为投资仲裁商事化的始作俑者与直接受害者，一些国家逐步反思投资仲裁商事化的缺陷，意识到投资仲裁与一般意义上的商事仲裁是不同的。在这方面，Metalclad案是一个重要的案例。在1997年初，仲裁申请人诉诸ICSID，指控墨西哥某地方政府以保护环境为名拒绝其建设与经营此前获得批准的有毒废品处理厂的行为构成间接征收。ICSID仲裁庭于2000年8月30日发布裁决，认定墨西哥政府的行为构成间接征收，并裁决向申请人支付超过1600万美元的赔偿。随后，墨西哥向加拿大英属哥伦比亚高等法院诉请撤销Metalclad案的裁决。墨西哥认为，NAFFA第11章项下的投资仲裁产生于非商事关系，因而不适用加拿大仿效1985年《联合国国际商事仲裁示范法》制定的《国际商事仲裁法》——该法不允许对仲裁裁决中的法律错误进行司法审查，而应适用《商事仲裁法》——该法允许对仲裁裁决中的法律错误进行司法审查。墨西哥认为，Metalclad案争端有别于国际商事仲裁：第一，作为国际贸易协定的NAFFA属于公法，它影响到了作为主权者的NAFFA缔约国；第二，NAFFA投资仲裁申请人行使的不是商事性私人权利，而在取代投资者母国位置的基础上行使母国享有的条约权利；第三，墨西哥与投资仲裁申请人之间的关系不是一种商事意义上的平等者之间的关系，而是一种政府与被治理者、立法者与立法适用对象之间的关系。墨西哥据此认为，其与仲裁申请人之间的关系在本质上不是商事关系，而是规制关系。值得注意的是，美国以及作为仲裁申请人母国的加拿大也支持墨西哥的立场。比如，加拿大认为NAFFA的架构表明，NAFFA投资仲裁裁决不值得给予“司法遵从”(judicial deference)。
　　众所周知，根据仲裁的自治性、秘密性原则，商事仲裁不会接受包括法庭之友在内的非争端当事方的参与。不过，在Methanex案中，作为被申请人的美国支持适用《UNCITRAL仲裁规则》，即投资仲裁可以接受法庭之友陈述书，其理由是：本案争端“与通常的商事仲裁不同”，仲裁庭应当根据案件涉及的国际公法问题以及涉及到重大公共利益的案件事实，行使《UNCITRAL仲裁规则》授予的权力。虽然都是适用《UNCITRAL仲裁规则》，但投资仲裁与商事仲裁是不同的，因而仲裁庭应当根据这一区别，以不同的方式适用该仲裁规则。
　　
　　(二)国际仲裁庭的反思
　　近年以来，少数国际仲裁庭也开始反思投资仲裁商事化的作法。在Loewen案中，仲裁庭指出：涉及国际性私人商务的争端解决确实在某些方面经由NAFFA第1120，1(c)条被移植进了NAFFA体制，并且NAFTA体制内那些精于处理重大国际仲裁案件的行家在处理争端时倾向于让NAFFA仲裁看起来像人们更熟悉的争端解决过程。但这种表面上的相似性会造成误导。两种争端解决方式以及它们所要实现的权利之间没有任何相同之处，没有理由把源于私法的规则移植入国际法领域，导致申诉人被获准实现原本属于缔约当事国的权利。如果要确定所有权变化的影响，我们不能根据不恰当的私法规则类比，而应当在NAFFA及其规定要实现之宗旨的整体语境中，根据该协定第11章的措辞加以确定。仲裁庭在s，D，Myers案中认为，该案争端当事方之间并无直接的合同关系，他们之间并不存在仲裁协议。仲裁庭进一步指出投资仲裁的条约依据，认为本案的仲裁是根据国际条约中的一项条款进行的，而非根据争端当事方之间达成的仲裁协议进行的。
　　不过，总体而言，仲裁庭的反思并不可靠，其原因是：第一，国际投资法中并没有法律意义上的先例制度，个别仲裁庭的反思对其他仲裁庭并无拘束力，因而也不具有普遍性价值；第二，如前所述，主权国家是投资仲裁商事化的始作俑者，投资仲裁庭只是扮演次要的角色，因而缺乏充分的反思能力；第三，至少在某些情况下，仲裁庭是投资仲裁商事化的受益者，比如根据商事仲裁实践，某人在不同的案件中分别担任仲裁员与代理人并不构成利益冲突，而这种同样存在于投资仲裁中的作法近年以来越来越被认为构成了利益冲突，投资仲裁庭因此很难具有反思投资仲裁商事化的内在动力。
　　
　　(三)国际组织的反思
　　近年以来，一些国际组织开始反思投资仲裁商事化的弊端，这些国际组织主要包括作为政府间组织的经合组织(OECD)、联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)、ICSID，以及作为非政府间组织的国际可持续发展研究所(International Investment Insti－tute for Sustainable Development，简称IISD)。
　　在2005年发布的一份报告中，OECD投资委员会注意到，投资争端解决机制主要借鉴商事仲裁制度，但投资者一东道国争端往往引发国际商事仲裁中并不常见的公共利益问题。因此，那种在秘密框架下审查有关政府措施是否符合国际法的传统模式，如暗箱操作程序的秘密性，已招致了越来越多的置疑和批评。
　　前面已经指出，相当数量的投资争端是根据《UNCITRAL仲裁规则》裁判的，因此，当UNCI—TRAL第39届大会(2006年)把修改仲裁规则作为该组织的优先工作议程时，《UNCITRAL仲裁规则》对于投资仲裁的可适用性问题自然而然地进入了UNCITRAL的视野。UNCITRAL于2006年发布的一份研究报告承认了利用《UNCITRAL仲裁规则》裁判投资争端存在的问题：首先，虽然许多投资争端涉及合同，但把根据国际法提起的诉求纳入该仲裁规则第1条所说的“涉及合同的争议”是牵强的；其次，从程序方面看，基于投资条约发生的争端解决往往涉及需要特别程序安排的法律，或者公共政策利益。虽然一些投资条约规定仲裁庭在必要的情况下可以修改《UNCITRAL仲裁规则》，或者直接加以特别的程序性安排，但多数投资条约并没有这么做。UNCITRAL工作组于2008年发布的报告对于《UNCITRAL仲裁规则》如何适用于投资仲裁作了详细分析。参与工作组的各国代表团普遍认为，投资条约仲裁的程序在某些方面有别于一般的商事仲裁，应当针对投资仲裁程序的某些问题作出特别规定，这些问题尤其包括透明度。工作组报告指出：现行《UNCITRAL仲裁规则》主要是为商事仲裁而制定的，这一仲裁规则没有包含有关根据本仲裁规则进行的仲裁程序中的信息公开问题。工作组报告认为，根据善治原则，政府行为要遵守基本的透明度要求，并且接受公众参与。投资者一国家仲裁被认为涉及公共政策考量，并且可能导致国库承担巨额的经济责任。有关扩大透明度的规定可以促进对于投资者一国家争端解决过程及其整体可靠性的理解。
　　由于工作组不愿意看到一般意义上的《UNCI—6GfrNrG/uvD6r2mgwQGqY+ZdpYtj2uaGiR/sSnfoo4o=TRAL仲裁规则》的修改工作由于投资仲裁问题而受阻，工作组决定搁置对投资仲裁问题的考察，以后是否考虑投资仲裁的问题应留由UNCITRAL决定。UNCITRAL于2010年7月颁布了新的仲裁规则，该机构是否以及何时启动制定专门针对投资仲裁的仲裁规则，还需要拭目以待。
　　在讨论国际投资条约制度的变革方面，IISD是一个非常活跃的非政府国际组织，该组织近年以来发表了一系列有关完善国际投资条约制度的建议的研究报告。比如，IISD认为，投资仲裁涉及广泛的公共利益，这与一般商事仲裁只涉及双方当事人之间的利益是不同的。投资仲裁可能涉及五类公共利益：(1)争端可能涉及水、油、气、电等公用事业；(2)投资争端挑战东道国为保护包括人权、健康、劳工以及环境等在内的公共福利而采取的管制措施；(3)投资者威胁诉诸仲裁使东道国产生“寒蝉效应”(chilling effect)，即它们自始就不敢采取管制性措施；(4)投资仲裁给东道国的公共财政造成负担；(5)许多投资协定措辞含糊，使得投资仲裁庭在法律发展方面扮演非常重要的角色，从而削弱了主权国家的作用。
　　
　　(四)国际法学者的反思
　　虽然近年以来众多国际法学者对于投资仲裁进行了批判，但鲜有学者自觉地从投资仲裁与商事仲裁之间相互关系的角度分析投资仲裁存在的问题。作为其中的例外之一，沃德注意到投资仲裁与商事仲裁的区别；被援引入投资争端解决的商事仲裁规则，比如《UNCITRAL仲裁规则》是根据商事仲裁的特性，而不是投资仲裁的特性制定的。沃德还指出，人们目前尚未充分认识到利用现成的商事仲裁机制解决投资争端所存在的风险。尽管如此，或许由于沃德对于投资者诉诸投资仲裁总体上持一种同情态度，他并不特别强调投资仲裁必须有别于商事仲裁。
　　对于在商事仲裁基础上构建投资仲裁机制，范哈顿进行了迄今为止惟一具有方法自觉的反思。范哈顿首先认为必须区分所裁判争端的性质，即属于公法性(主权)争端抑或属于私法性(商事)争端。虽然范哈顿没有明确这种区分的理由，但从他对商事仲裁类比的批判来看，原因是清楚的，即解决不同性质的争端应当采取不同的方式、方法或标准。在此前提下，范哈顿认为，基于合同的投资争端仲裁可以运用国际商事仲裁加以解决，但基于条约的投资争端仲裁不能被类比为商事仲裁。其根本原因是：在基于合同的投资争端仲裁中，东道国与外国投资者之间是一种合同当事方关系，因而二者就诉诸仲裁解决争端的同意意思表示与一般合同当事方之间的意思表示并无不同，即它们都是特定当事方作出的具体同意表示。与此不同，在基于条约的投资争端仲裁中，东道国在表示同意接受国际仲裁时并非基于私人身份，因为它们在表示同意时并不了解潜在投资争端另一当事方的情况，这种概括同意的行为属于行使公共权威的行为。在范哈顿看来，基于条约的投资争端也可以转换为基于合同的投资争端，从而可以正当地诉诸国际商事仲裁，其方法是东道国在缔结投资条约之外再单独与特定外国投资者签订仲裁协议，但这一行为属于非主权行为。东道国与投资者之间据此就建立了商事关系，但他反对这种通过一系列商事关系否定东道国作为主权者地位的作法。范哈顿认为应该区别所裁判争端的性质并据此决定裁判方式、方法或标准的主张是正确的，切中了投资仲裁商事化的要害，但他以东道国作出同意所针对的对象是否具有特定性为标准判断东道国之同意行为的性质显然值得商榷。从各国行政法的实践经验看，虽然不难说政府特定行为之适用对象的范围对于判断该行为的性质完全没有意义，但判断该行为性质的最重要因素无疑应该是该行为的内容。事实上，即便东道国与外国投资者签订的合同规定了利用仲裁解决争端的内容，也不意味着国家采取的诱发投资争端的措施都是以合同当事方的身份实施的，而不可能是以主权国家的身份实施的。不仅如此，范哈顿局限于从裁判者的角度批判投资仲裁商事化也是不充分的，因为投资仲裁商事化的始作俑者是主权国家，仲裁庭只是加剧了这一趋势。
　　笔者以为，投资条约是国家作为公法人缔结的，而并非是国家与投资者之间签订的。投资条约的功能在于赋予投资者对东道国提起国际请求之权利，即东道国同意在特定情势出现时承认投资者的诉权，这一功能显然并不足以改变投资者作为私法人的性质与东道国作为公法人的性质。在投资仲裁的语境中，投资者与东道国间的关系仍然是一种私法人与公法人间的关系，在本质上是一种跨国公私关系。从逻辑上说，作为私人的投资者经由投资条约而拥有国际权利这一事实，既不会导致原本作为私法人的投资者“公法人化”，从而成为与东道国一样的公法人；也不会导致原本作为公法人的东道国“私法人化”或“私人化”，从而使东道国成为与投资者一样的私人。
　　
　　三、国际投资仲裁的“去商事化”
　　
　　(一)程序性“去商事化”：既有的努力
　　如前所述，在投资仲裁受到严厉批判的情况下，一些主权国家、国际组织、投资仲裁庭以及国际法学者开始采取一些措施或提出方案，这些措施或方案共同蕴含着“去商事化”的逻辑。值得注意的是，迄今为止的“去商事化”努力多是程序性的。
　　作为投资仲裁商事化的始作俑者与“受害者”，主权国家最具有推动“去商事化”的动力。在这方面，美国的实践走在了前列，并且已经影响到其他一些国家的投资条约实践。因此，不妨以美国的实践揭示投资仲裁“去商事化”的表现。美国的实践集中体现在《2004年BIT范本》以及据此签订的一些投资条约，这些作法主要包括：(1)强化投资条约缔约国以主权国家身份参与投资仲裁过程，从而弱化了当事方自治的原则。比如，根据该范本第28条第2款，非争端缔约国可以就投资条约的解释问题向仲裁庭提交口头或书面意见。又如，根据该范本第30条第3款，缔约国就投资协定的解释联合作出的决定对于仲裁庭具有约束力，仲裁庭作出的任何裁决和决定都必须符合该联合决定。(2)确立先期反对(preliminary 0biection)制度，一定程度上否定了当事方同意原则。根据该范本第28条第4款，东道国可以对投资者提出的明显不可能胜诉的仲裁请求提出先期反对，仲裁庭应当对此反对作出裁决，以决定是否受理或继续审查案件，从而驳回某些无理取闹式的仲裁。(3)强化投资仲裁程序的透明度，很大程度上否定了商事仲裁的秘密性原则。比如，根据该范本第28条第3款，仲裁庭有权决定是否采用法庭之友陈述书。又如，根据该范本第29条第1款，东道国在收到投资者有关有意提起仲裁的通知、提起仲裁的通知、争端当事方向仲裁庭提交的相关资料，以及仲裁庭作出的决定、命令与裁决后，都要提交给非争端缔约国，并向公众公布。(4)考虑建立上诉机制，从而否定了商事仲裁裁决的一裁终局性。美国新近缔结的投资条约普遍规定，缔约国在投资条约生效一定期限后，讨论建立上诉机构。
　　有意思的是，仲裁庭不仅扮演投资仲裁商事化的重要推手，也是投资仲裁“去商事化”的重要推手。其原因在于，近年以来主权国家采取的推动投资仲裁“去商事化”的措施，往往只是对仲裁庭作法的规范化确认。比如，Methanex案仲裁庭通过灵活地解释《UNCITRAL仲裁规则》第15条第1款(根据该款规定，有关仲裁庭可以用其认为适当的方式进行仲裁)，裁定其有权接受若干非政府组织提出的作为法庭之友的请求。该案裁定推动NAFTA自由贸易委员会发布了有关接受法庭之友陈述书的声明。又如，Tecnicas案仲裁庭首次援引了比例原则。该案仲裁庭认为，虽然西班牙一墨西哥BIT并未规定东道国基于诸如环境保护之类的考虑而采取的行动排除适用该BIT，但此类行动是否导致东道国承担国家责任，端视此类行动或措施是否是成比例的，并考虑投资者所受影响的严重性在确认比例方面具有关键性作用。2007年《美国一韩国自由贸易协定》在认定是否存在间接征收时，正式引入了比例标准。
　　作为投资仲裁最重要的支持机制，ICSID秘书处在促使投资仲裁“去商事化”方面的作用是显然的。经过与ICSID公约缔约国、商业界、市民社会、仲裁专家以及相关仲裁机构长达一年半的磋商后，ICSID秘书处于2006年4月发布了《ICSID仲裁规则》(2006)。新仲裁规则主要通过强化仲裁程序的透明度推动投资仲裁“去商事化”。例如，新仲裁规则第37条规定，仲裁庭有权允许非争端当事方就争端范围内的事项提交书面意见。更重要的是，IC－SID秘书处提出了建立仲裁上诉机制的重大设想。ICSID秘书处在2004年发布的一份报告中认为，无论是从提高仲裁裁决的一致性还是从避免由于投资条约各自设立上诉机制可能造成的混乱来看，都可以寻求在ICSID体制框架内建立上诉机制。根据ICSID秘书处的设想，在ICSID框架内建立统一的上诉机构上将由15名来自不同国家、由秘书长提名并经行政理事会选举产生的仲裁员组成，这些仲裁员必须具有公认的权威，在法律、国际投资及投资条约方面具有公认的专业知识。上诉机构成员的任职实行交叉轮换制。根据2005年发布的一份报告披露，多数人认为在现阶段建立仲裁上诉机制的时机还不成熟，其原因尤其包括技术上的困难(比如上诉审查的范围、标准等)以及由于建立上诉机制所导致的政策问题。但ICSID秘书处仍然就此问题开展研究，以便为有意通过投资条约建立仲裁上诉机制的国家提供帮助，并据此决定是否建立统一的ICSID仲裁上诉机制。
　　在国际法学者中，范哈顿提出了最为大胆的建议，即建立国际投资法院。在范哈顿看来，特定争端解决机构是否适合于裁判涉及公法的争端，要看其是否具备四个标准，即负责任性、公开性、一致性以及独立性。范哈顿认为，现行仲裁机制并不具备这些标准，因而应当建立一个国际投资法院。他认为这一方案对于资本输入国、资本输出国及投资者来说都是可以接受的：对于资本输入国来说，较之现行的仲裁机制，这一方案使其在指定裁判者方面有更大的发言权，避免仲裁员对其作为东道国的偏见；对于资本输出国及其投资者来说，这一方案并不会降低其权益所受到的保护，只不过让争端解决过程更加法治化。
　　
　　(二)实体性“去商事化”：未来的方向
　　前文已经指出，迄今为止“去商事化”的努力多是程序性的。诚然，这些程序性努力具有独立的价值，比如可以增强公众对投资仲裁的信任，有助于促使仲裁庭更合理、更谨慎地识别东道国与投资者之间的实体性权利义务关系。然而，程序性价值与实体性价值毕竟存在差异。导致投资仲裁被认为陷于“正当性危机”的更重要原因在于：现行投资条约的规定使得东道国与投资者之间的实体性权利义务关系严重失衡，程序性方面的既有努力不可能实质性地纠正实体性权利义务的严重失衡。实体性的“去商事化”，即投资条约基于东道国一投资者间关系的公私性质，改变以往过度保护投资者利益、忽视东道国公共权威的权利义务结构，应该被确立为扭转投资仲裁受到严厉批判之局面的主要方向。
　　以NAFTA第1110条为例，根据该条规定，缔约国不得直接或间接地对另一缔约国国民在该国内的投资实施征收或国有化，或者采取类似于直接或间接征收或国有化的措施。一些仲裁庭，比如Metalclad案仲裁庭认为，在根据NAFTA第1110条认定特定讼争措施是否构成征收时，没有必要确定或考虑东道国实施相关生态保护法律的动机或者意图，而是只根据该措施对投资的影响来认定是否存在征收行为。受到包括Metalclad案在内的多个案件裁决结果的促动，《2004年美国BIT范本》完善了有关间接征收的规定。该范本附件二规定，判断特定行为是否构成间接征收，需要在事实的基础上逐案考察下列因素：(1)政府行为的经济影响，但缔约一方的一项行为或一系列行为对投资的经济价值有负面影响本身，并不表明间接征收成立；(2)政府行为干预明显合理的投资期待的程度；(3)政府行为的性质，并且在极少数情形下，缔约一方为保护正当之社会公共利益(比如公共健康、安全和环境)而制定或实施的非歧视行为，不构成间接征收。显然，这一实体性的“去商事化”措施有效地合理化了东道国与投资者之间的权利义务关系，否则，纵然设立仲裁上诉机制或者建立国际投资法院，东道国行使规制权的行为仍然不免被仲裁庭认定为构成间接征收。
　　
　　四、结论
　　
　　近年以来，国际投资仲裁被一些人认为面临着“正当性危机”。这一危机在很大程度上是由于投资仲裁被商事化所导致的。虽然我们不能认为主权国家把投资仲裁与一般意义上的商事仲裁等量齐观，但主权国家在很大程度上是根据商事仲裁来构建投资仲裁机制的，因而它们是导致投资仲裁商事化的最重要因素。与此同时，投资条约的形式理性不足使得投资仲裁庭在裁判投资争端时拥有很大的自由裁量空间，从而使仲裁庭成为投资仲裁商事化的重要“推手”。投资仲裁商事化造成的风险主要表现为：在一定程度上私人化了东道国的公法人法律人格，进而私权化了东道国所保护的公共利益，从而否定了东道国为维护公共利益而享有的某些固有特权。近年以来，主权国家、仲裁庭、国际组织以及国际法学者都开始反思投资仲裁的商事化逻辑。迄今为止的“去商事化”努力基本上是程序性的，程序性的“去商事化”并不足以解决投资仲裁存在的缺陷，而应该推动实体性的“去商事化”：基于东道国与投资者之间法律关系的本质，恰当地界定二者之间的实体性权利义务关