刑法谦抑性及其边界

　　〔摘要〕 刑法谦抑性的本质在于刑法的补充性。学界和实务界对刑法谦抑性的实现途径存在一定认识误区：即刑法的主要任务是实现非犯罪化，刑罚改革的方向应以非刑罚化为主，尽量做出对被告人有利的刑法解释。刑法谦抑性应有其边界，即在犯罪化与非犯罪化之间，要在“严而不厉”中实现谦抑；在刑罚化与非刑罚化之间，要在适度轻缓中实现谦抑；在特殊案件中，要在具体规定与一般原则之间实现谦抑。
　　〔关键词〕 刑法，谦抑性，犯罪化，非犯罪化
　　〔中图分类号〕D924.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2011）05-0134-04
　　近年来，由于学界的倡导，谦抑性已不再是一个陌生的概念，尤其是刑法学界的研究，涵盖了谦抑性的历史渊源、概念辨析、理论基础、实践贯彻等诸多方面。迄今，谦抑性甚至已突破刑法学的界限，扩大到了其他部门法学，比如民法学界亦开始有学者主张引入谦抑性。〔1 〕谦抑性有其特定的产生背景和理论价值，但我们对谦抑性的地位和作用应保持冷静理性的认识。本文拟以刑法中谦抑性的边界界定为视角，对谦抑性问题作一思考。
　　一、刑法谦抑性的本质
　　“刑法谦抑性”上个世纪末由日本引入我国刑法学界。日本的平野龙一教授最早对其内涵进行了较为明确的界定，指出刑法的谦抑性具有三个含义，即“补充性、不完整性和宽容性”〔2 〕 （P99 ）；我国刑法学者对于谦抑性的基本含义有较一致的认识，即着眼于限制刑法发挥作用的范围和适用刑法的必要性，强调刑法的最后手段性。
　　刑法谦抑性的本质在于如何确定刑法对社会的介入程度，即如何在国家与国民之间适当分权，找到平衡点，使得国家与人民两受其利。谦抑性蕴含着深刻的社会契约论思想，国民将自己最重要的权利交给国家，“这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利”。〔3 〕 （P9 ）在此范围内国民应当是自由安全的，任何突破这一界限的严重行为都可以受到国家的惩处，以保护大多数人的利益和安全。国家与国民处于正义天平的两端，刑法则在其间找到平衡点，偏向国家一端则会造成国家权力的扩张和国民权利的缩限，使得刑法过于积极和强硬；而偏向国民一端则会相反，使得刑法过于消极和软弱。在谦抑性的背景下，对刑法的克制往往被过分强调，而忽略甚至歪曲了刑法应当起到的积极作用。如果刑法的谦抑性是对封建社会罪刑擅断的纠正，那么在当今风险社会之特征愈加明确的情况下，保持刑法适度的张力，进行积极和富有前瞻性的刑法调控，同样也是一种理性和务实的选择。
　　因此，刑法谦抑性的本质应归纳为刑法的补充性，即谦抑性要求刑法应当有所为、有所不为。在其他手段能够实现调控社会的目的时，刑法没有必要也不能动用；而当其他手段对于法益之保护或社会秩序之混乱无能为力时，刑法有必要也必须发挥作用。今天，谦抑性所要求的刑法的消极性、内敛性、补充性经由学者的着力提倡已经逐渐深入人心，这对于重刑主义传统盛行的中国刑法具有不可忽视的历史进步意义，更与当今时代人权保障、宽严相济的刑事政策的内核不谋而合，应当充分肯定。但与此同时，谦抑性的另外一层含义则在一定程度上被忽视了，即刑法在一定条件下必须担当自己的责任，当其他调控手段不充分、不足以满足保护法益的需求时，必须动用刑法，一味谦抑、过于软弱同样是不可取的。
　　二、刑法谦抑性的认识误区
　　根据学者对谦抑性地位的不同理解，对谦抑性的实现方式也有诸多主张。如有人主张从罪之谦抑和刑之谦抑两个方面实现 〔4 〕 （P338 ），有的人主张从非犯罪化、非刑罚化和轻刑化三个方面实现。〔5 〕 （P194 ） 总而言之，出于对重刑主义的纠偏和对人权保障的渴求，我国在实现刑法谦抑性的过程中，过分强调谦抑性而无视其应有的边界，产生了以下几个认识误区：
　　其一，刑法的主要任务是实现非犯罪化。如有学者主张提倡“罪之谦抑”，“慎罪、去罪”，在立法、司法阶段慎用犯罪这一称谓，能不规定为犯罪的，尽量不纳入犯罪的氛围，能不定罪处罚的，就尽量不定罪。
　　其二，刑罚改革的方向应以非刑罚化为主。在谦抑性深入人心的背景下，非刑罚化同样也是在我国日渐流行的观点，如有学者主张规定免刑制度和免除处罚情节、运用非刑事制裁措施、实行保安处分，以弥补刑罚功能的不足，限制刑罚的适用范围。〔6 〕
　　其三，尽量做出对被告人有利的刑法解释。尤其是对于特殊案件的处理，当无法从现行立法中获得满意结论时，往往转而寻求谦抑性的支持，因而造成一种错觉，任何案件都可以由谦抑性得出预期的理想结论。更有学者认为，“实体意义上的有利于被告，作为罪刑法定与刑法明确性原则的一条派生原则，要求当刑法适用上遇到解释不清的疑难时，应该做出有利于被告的选择”。 〔7 〕
　　三、刑法谦抑性的边界界定
　　通过上述分析我们可以看出，在对待谦抑性的问题上，其实存在诸多认识上的误区。考虑到中国重刑主义传统之深厚、人权保障观念之薄弱，谦抑性的引进与发扬实有必要。但在具体适用谦抑性时，必须进行边界界定，以使其在恰当的范围内发挥作用。
　　（一）犯罪化与非犯罪化：在“严而不厉”中实现谦抑。犯罪化，一般是指将以往不是犯罪的行为，作为刑法上的犯罪，使其成为刑事制裁的对象；而将轻罪变为重罪的，不属于犯罪化。非犯罪化，一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为，不再以犯罪论处，既可以表现为完全的合法化，也可以虽不定罪量刑，但给予行政处罚或其他法律制裁。〔8 〕我国刑法学界对于刑法的调控范围到底应当是缩小还是扩大的问题上，近年来存在较大的分歧。
　　可以肯定的是，谦抑性要求刑法的发动应当谨慎，但这并不意味着非犯罪化已经成为我国的主流。在我国当前的社会形势下，仍然有强调适度犯罪化的必要，我们应反对的是过度的犯罪化和大规模的非犯罪化。
　　首先，适度的犯罪化符合当前中国的现实国情。刑法的调控范围即犯罪圈的大小虽然最终由立法者圈定，但并不是由立法者的个人意志决定的，而最终由许多客观因素所决定，是社会现实的需要。从我国立法进程来看，自新中国刑法制定之初到现在，宜粗不宜细的立法指导思想决定了刑法典难以适应突飞猛进的社会现实，需要不断加以完善，大量单行刑法、附属刑法、立法解释、司法解释、修正案的颁布就说明了这一点。可以说，客观的社会情势决定了在较长时期内犯罪化将成为中国刑法立法的基本趋势。当前，我国经济的迅速发展使得社会关系日益复杂化，各种转型期的矛盾层出不穷，诸多新的危害行为不断出现，一些过去并不突出的危害社会行为日益突出且危害严重，这需要运用刑法进行抗制。以刑法修正案为视角，历次刑法修正案都有特定的启动契机，如2001年《刑法修正案（三）》就是为了抗制全球范围内的恐怖主义活动而制定；而个人信息被猖獗泄露或利用、组织未成年人进行违法活动现象的日益严重则催生了《刑法修正案（七）》；2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》则更以前所未有的篇幅修订或新增了包括总则在内的诸多条款。这恰恰说明我国社会矛盾之新发、广泛和严重，在非刑事法律规范表现无力的时候，需要刑法的及时介入。
　　其次，国外的非犯罪化运动不能盲目照搬。众所周知，我国的犯罪具有“立法定性+定量”的特点，与许多国家对犯罪“立法定性+司法定量”的特点大相径庭。我国刑法严格区分犯罪与一般违法行为的界限，只将具有严重社会危害性的行为规定为犯罪，而国外许多国家则对危害行为的程度没有量化的要求。如法国刑法将犯罪区分为重罪、轻罪和违警罪，对违警罪只处以罚金和资格刑，类似我国对行政违法行为的处罚。非犯罪化运动一般就是针对违警罪而言的。当这些国家在对此类犯罪行为进行非犯罪化时，我国则根本不存在相对应的问题。相对于其他国家来说，我国刑法处罚的范围本已很小，可以说在某种意义上，我国的非犯罪化进程已远远走在世界前列。与此相对的是，犯罪化的进程却有待推进。典型的如环境犯罪的立法，20世纪70年代以前，各国只对破坏森林、野生动物等具有经济价值和直接影响人类生存环境要素的行为予以刑事制裁。70年代以后，随着环保事业的发展和生态环境的不断恶化，受保护的范围逐渐扩大为包括大气乃至外层空间、土地、各类水体、一切生物资源、矿藏和文化环境在内的全部人类环境。这样，危害环境的犯罪行为及其罪责内容也相应地得到扩大。如日本国会在1970年制定了关于危害人体健康的公害罪处治法，全面确立了对危害环境行为的刑事制裁制度；美国自上世纪80年代中期开始，也把违反清洁水法、资源保护和再生法等犯罪行为从轻罪划入重罪，并成立专门的环境犯罪署以应对如环境犯罪。从目前情况看，发达国家的环境刑事立法要比发展中国家完善得多，对环境要素的刑事保护范围也要周全的多。我国目前生态环境恶化，人为因素导致的环境事故愈演愈烈，正需要以刑罚手段有力地保护生态环境。发达国家环境刑法方面的立法经验，无疑对我国在此领域的刑事立法具有重要参考价值。总之，不同的时代背景和立法现状决定了我国不能盲目跟随国外潮流，而应因地制宜、因时制宜。就目前情况看来，国外非犯罪化的思潮确有值得借鉴之处，但更需要我们学习的，则是其先进的立法经验和立法技术。
　　
　　众所周知，我国现行刑法属于“厉而不严”结构，要修正为科学的“严而不厉”的结构，主要的任务仍然在于严密刑事法网，降低入罪标准和个罪的起刑点。因此，虽然存在对个别行为的非犯罪化，但犯罪化仍然是主要的趋势和任务。对于危险驾驶、恶意欠薪、人肉搜索、性贿赂、婚内强奸、见危不救等行为是否要入罪的讨论远远比对组织卖淫、安乐死等行为是否要非犯罪化的讨论更有意义。因为后者的行为事实上还可以用司法上的非犯罪化来做一定的调整和缓冲，而前者，如果失去犯罪化的前提，则只能对其束手无策。《刑法修正案（八）》新增了危险驾驶罪、组织出卖人体器官罪、拒不支付劳动报酬罪等严重危及民生利益的犯罪，同时取消了13种经济性、非暴力性犯罪的死刑，正是在结构上朝着“严而不厉”的方向发展，这无疑符合刑法谦抑性的本质要求。
　　因此，非犯罪化的进步并不一定意味着刑法的进步，更不一定意味着法治的进步；而犯罪化的开展也不意味着刑法的倒退，更不一定意味着法治的倒退。适时划定合理的犯罪圈，达到惩罚犯罪和保护人民的双重目的，才是理智和富有实效的。
　　（二）刑罚化与非刑罚化：在适度轻缓中实现谦抑。不可否认，从刑罚的历史发展轨迹来看，总体上是趋向轻缓的，由野蛮向文明、残酷向人道、严厉向轻缓进化着；从当今各国的刑罚体系来看，生命刑日趋衰落，自由刑居刑罚的中心位置，罚金刑在西方很多国家也已跻身主刑地位，减刑、假释、缓刑等传统的轻缓化制度和保安处分等非刑事制裁措施在各国刑法已占据重要位置。由此可见，以非犯罪化为典型标志的刑罚轻缓化是世界刑罚发展不可逆转的潮流。
　　随着社会向前发展，人们物质精神生活水平的提高，对犯罪人施加严厉的痛苦违反人道主义，因此轻刑化是历史发展的必然趋势。但这并不意味着在任何时代、任何国家刑罚都越轻越好，更不意味着可以超越时代限制盲目实行轻刑化。刑罚本质上意味着剥夺和痛苦，国民拥有的越多可能被剥夺的也就越多，而拥有的多少取决于一国的经济发展状况。贝卡利亚早已指出：“刑罚的规模应当同本国的状况相适应，……随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。” 〔3 〕 （P44 ）经济上的差距从根本上决定了在非刑罚化和轻刑化的历史进程中，我国与发达国家必定处于不同阶段。而且，我国公民与发达国家公民在精神生活水平以及价值观念上的差距与差异也是不容忽视的因素，这也决定了我国刑罚不可能像发达国家刑罚那样轻缓，发达国家的一些刑罚种类与执行方法，比如禁止驾驶、禁止周末出入游乐场所等，在我国根本不具有刑罚的剥夺性与痛苦性。发达国家经过成熟市场经济的发展，已经完成了刑法的扩张，转而收缩、谦抑，而我国还远远尚未完成这一过程。如果忽视国情而盲目追随潮流，是十分不合时宜的。
　　（三）特殊案件：在具体规定与一般原则之间实现谦抑。主张让谦抑性发挥重要作用的又一个场合是对特殊案件的处理，最典型的如许霆案。许霆案发生后，众多媒体对其抱有极大同情，甚至连法学界的人士也纷纷从各个角度寻找能够对其减轻处罚的根据，其中便不乏以谦抑性为理由的主张，认为刑法在这种行为人具有明显可宥性的特殊案件中，应当更加具有谦抑的品格，从而对行为人进行从轻发落，乃至应当确定无罪。
　　但需要指出的是，即使承认谦抑性在刑法中居于基本原则的地位，亦不能用谦抑性本身直接决定具体案件的判决结果，正如不能用刑法的基本原则直接判定案件的具体裁量结果一样，有具体规定时必须从具体规定，在刑法中尤其如此。仍以许霆案为例，在其行为完全符合盗窃罪构成要件的情况下，就不能以侵占罪轻于盗窃罪为理由，否定盗窃罪的构成而认定侵占罪；更不能以该行为构成不当得利，属于民事侵权，刑法应当谦抑为理由，宣告无罪。从刑法和民法关联的角度看，任何民事侵权和犯罪行为都是侵权行为，从刑法和民法分界的角度看，严重的侵权行为构成犯罪，而一旦达到了犯罪的严重程度，就应当超出一般民事侵权的范围，认定构成犯罪。如果将谦抑性作为处理个案的具体方法，那么对于任何案件都必须首先从民事角度分析，而结论必定是构成民事侵权，从而最终将导致刑法和刑事诉讼被虚置，这显然不可接受。因此，从部门法之间的关系来看，当某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，尤其是同时触犯了刑法与其他部门法时，司法适用上应当选择的是“重法优于轻法”的原则而非谦抑性原则，刑法当然优于其他部门法的适用。这不仅仅因为刑法是其他部门法的保护法，更根本的原因在于当行为的社会危害达到严重程度时，只有刑法才能完整评价，并最大程度地恢复被破坏的社会秩序和被侵害的法益。而当发生刑法内部的法条竞合或想象竞合时，应当依据从一重处断的原则科学定罪，不能仅以谦抑性为理由否定重罪的适用。
　　“有一个古老的法律格言———棘手的案件制造恶法；这句话的意思是，案由越是让人同情，我们就越容易为了一个特定的结果而给予救济，有时法律就因此遭到破坏。” 〔9 〕 （P25 ）特殊疑难案件通常具有法治标本的意义，它们能够引发对现行规定的深入反思，但同时也会带来对法治的不当冲击。法律人应当有这样的能力，避免动辄脱离具体规定而寻求原则支撑的惰性思维，在现行法律的规定下睿智地解释法律、解决疑难案件，努力减少特殊疑难案件对法治的负面影响。
　　总体而言，谦抑性是刑法应当具备的品格，谦抑性的贯彻确实对某些问题的解决不无裨益，但运用谦抑性存在诸多理论与现实难题的根本原因不是尚未形成系统的制度，将解决问题的希望寄予系统的谦抑制度，实在是令谦抑性负载了其不能承受之重。谦抑性的提倡和运用应当保持一定的界限，在立法上应当止于“可不动用就不动用刑法”，主要的任务仍然是大量危害行为的犯罪化，司法上非犯罪化的空间也极其有限。从目前来看，谦抑性发挥作用的主要场合在于刑罚的轻缓化，可不动用重刑就不动用重刑，尽量采取符合人道主义精神的刑罚措施，体现人权保障观念和宽严相济的刑事政策本旨。
　　
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　　责任编辑 杨在平
　　
　　〔收稿日期〕 2011-07-17
　　〔基金项目〕 中国法学会部级法学研究课题（CLS(2011)D50），负责人刘媛媛。
　　 〔作者简介〕 刘媛媛（1980-），女，河南辉县人，天津商业大学法学院讲师，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法专业博士生，主要研究方向为刑法。