对有限公司股东退股权制度的再认识

　　摘 要:公司的本质，即公司是什么，是数百年来一直困扰东西方公司法学者们的难题，学者们对公司本质的争论也从来没有停止过，虽然很多情形下，这些论争带有许多形而上学的色彩。从法律角度而言，这些争论对于公司法律制度的研究以及时间问题的解决，却又是一个无法回避的前提性问题。正确理解公司的本质，就能更好地理解公司法设置的公司基本制度，就能正确理解股东退股权制度，对我国公司法各项制度的完善不无裨益。
　　关键词:公司本质 股东退股 退股权制度
　　中图分类号:F830.91 文献标识码:A
　　文章编号:1004-4914（2010）12-075-02
　　
　　一、对公司本质的重新解读
　　“公司是西方法理社会演化出来的产物。”作为一种企业形式，西方国家商事公司的雏形在中世纪就已经存在，经过数百年的发展，西方国家商事公司逐步形成了完善的公司法律体系。在逐步发展与演化中形成了良好的商事公司传统。但对“公司是什么”的本质问题仍然是争论不休。单从法律角度而言，在英美法系国家，对于“公司”概念的理解，含义就比较复杂。以英美为例，英国公司法一般以“company”一词来表述公司；而在美国，其公司法立法主要由各州分别进行，而各州的公司法一般也不对公司概念进行界定，因此关于公司的定义一直是众说纷纭，但在表述上通常以“corporation”一词称之。
　　以德法为代表的大陆法系国家，对于“公司是什么的”的问题，也同样存在着非常激烈的争论。几乎没有国家在其名目繁多的商法与民法等成文法律之中专门、明确、完整地定义公司的概念，对公司的界定散见于诸多法律之中；同时，大陆法系国家对公司本质的争论多集中在法人问题上，而在公司法人理论中，一般认为有三种不同学说：“法人实在说“（corporate realism），“法人拟制说“（fiction theory）与“法人否认说”（symbol theory）。法人实在说用来说明公司的实体性，而法人拟制说则是指公司的人格和责任均来源于法律，法人否认说则是指公司是自然人的集合。对于此三种观点，起初，“法人实在说”在学术界的讨论中占据上风，但各国法律中，“法人拟制说”逐渐盛行。
　　对于公司的本质，即“公司是什么”，简单一点，就是“公司是股东的财产，还是一个独立的实体”的问题。两大法系国家对公司本质的问题的争论莫不集中于这一点上。我国2005年新修订的公司法对公司本质的界定，集中于第3条和第4条，其中第3条规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。第4条规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。可以看出，我国《公司法》对于公司的界定是以“公司是独立的实体，股东享有有限的权利为准的。
　　经济层面分析，公司是一个有法人人格的独立的法律实体，但将公司看作是法律实体主要是为了公司经营与国家管理的便利考量。正如美国学者所说的：“较好的例子是公司能够以自己的名义拥有不动产，……法人人格明显节省交易成本，而这些例行的节省积累起来，效果是极为显著的，……这种作用特别可能产生社会性效益。”这些观点明显站在市场或社会的角度，站在公司的社会角度考虑的。对于投资者而言，公司是一种他想要的仅仅是怎样找到更好的工具，怎样赚到更多的钱。企业形式有合伙、个人企业、公司等多种形式，当投资者选择公司这种企业形式时，仅仅表明他在众多投资形式中选择了公司而已。因此，公司投资者的投资工具，就如同农民耕地时选择耕犁一样普通。公司仅仅是投资者的一种有用的工具，与人类吃饭需要借助碗、筷没有本质的区别。
　　社会是由单个自然人组成，作为自然人，有自己独立的意思表示，这样，社会经济生活才能进步与发展。但是，公司法人却不能有自己独立的意思表示，“公司的意志和利益是公司外部作为独立主体的资本所有者的意志和利益，公司不应该有自己的意志。公司的意志应该是也只能是公司全体股东的意志，如果不是，这个公司就异化了，异化成股东和社会的异化物。”因此，公司的法人性是拟制的，它仅仅是公司的外在特征，公司是股东投资的工具或者手段，股东是公司的所有权益享有者则是公司的本质。虽然各国公司法律从来就未见有规定：“公司是股东的工具，股东是公司财产的所有者权益享有者”这样的字眼，但在社会悠久的私有财产保护制度下，股东出资的公司理所当然地由股东享有其所有者权益。
　　人们难以想象，投资者将自己的合法的财产投资到公司中，自己的财产就变成了公司的财产，而自己仅仅享有有限的权利，且自己享有的股权却成了所谓的附条件债权或基于股东地位的综合性权利。如若如此，公司和公司制度鼓励投资、保护投资者权益的价值也就丧失殆尽了。
　　法人性是公司的表象，法人财产权概念的提出是不准确的，必须予以摒弃，树立以股东为本的公司法治概念。这对于保护投资者利益，尤其是中小投资者利益大有帮助。理解公司的本质，是建立股东退股权的前提。
　　二、退股权制度的发展介绍
　　所谓“退股”，（德文为“austritt”，英文为“withdrawl”）是指股东要求接触其与公司的关系，是股东主动退出公司的方式之一。退股权制度在欧洲、美洲许多国家都有建立。作为大陆法系的典型代表，德国的制度建立过程是值得我们学习的，因此，本文只介绍退股权制度在德国的发展。在德国，根据《德国有限公司法》的规定，股东退出公司，丧失股东身份，有以下几种原因：股东转让出资给他人;对于怠于缴纳出资额股东的失权规定;章程记载的没收规定;司法诉讼解散公司退出制度。通过以上可以看出，德国有限公司法并没有明确规定“退股”制度作为股东退出公司的的方式。德国的商事立法虽然没有明文规定退股权制度，但法律没有明文规定并不证明不存在。由于有限公司人和性的存在，不可避免地使股东遇到难以逃脱地困境，通过其他途径不能解决或成本过大时，理论与实践迫切需要其他方法出现。在这种情况下，通过法官造法的途径，在已有学说理论的基础上，法院在审判过程中逐渐建立起了退股权制度。1892年《有限责任公司法》公布之后到1923年《卡特尔准则》公布之前，德国公司法学者中就有人主张股东应享有退股权。由于德国是大陆法系国家，以成文法为主，因此，帝国法院基本上都以法无明文规定为由，立场坚定地予以反对。1923年《卡特尔准则》的颁布实施，是股东退股权制度发展的关键转折点。该准则第8条第1款规定：股东得基于重大事由，随时中止卡特尔的附属给付义务。至于终止权行使之后的法律效果，法律未作规定。帝国法院在该准则施行后，开始转变立场，承认股东享有单方终止义务的权利，认为卡特尔或附属给付有限责任公司的股东，在其基本出资之外的卡特尔或附属给付义务使其难以承受时，可单方终止此种义务。帝国法院时代，诸多关于股东单方终止附属性给付义务的判决，向来被视作股东具有退股权的例证，但实际上，帝国法院在肯定股东有权终止附属性给付义务的同时，从未明确承认这种终止是终止股东本身的身份。直至1991年12月，联邦法院才在一判决中首次明确指出，“退股权乃组织法的基本法则，属于强制的，不可剥夺的股东权，不得以不合法的方式对其作出限制。”通说认为，退股限于存在重大事由，且无其他合适的方式将该事由排除，致使股东继续留在公司已无意义时，该股东才可行使退股权。
　　
　　从退股权在德国的发展过程可以看出，德国虽然属于大陆法系国家，却不拘泥于成文法，对法官造法也相当重视。在公司法中注重“法官造法”，是一种人文主义的体现，因为他们意识到，公司只是股东投资的工具，公司的所有行为都是为股东服务的。在公司股东合作基础丧失时，赋予公司股东退股的自由，既是对公司的负责，更是对股东的负责，是树立公司股东本位的重要体现。
　　三、我国现状及制度构建
　　根据现行《公司法》的规定，公司股东退出公司有以下几种方式：第72条（股权转让制度）、第75条（异议股东股份回购请求权制度）、第178条（公司减资制度）及第181条（公司解散制度）。
　　有许多学者认为，我国《公司法》确立了股东退股制度，他们认为第75条即是股东退股权制度。笔者对此不敢苟同，退股权制度是一个比“异议股东股份回购请求权”范围广的制度，后者仅仅是退股权制度的一个方面。举例子说明一下，在发生公司僵局，股东转让出资失败时，根据我国现行公司法的规定，股东要么忍气吞声，要么提起司法解散公司之诉，股东是不能用第75条救济自己的权益的。在此，不得不提一下司法解散公司制度。司法解散公司，对于有限责任公司股东而言，无疑是一种彻底的解决方案。但解散公司实为不得已之最后手段，会带来一系列的阵痛和副作用。它成本过高，将损害公司的营运价值。尤其是对仍具有赢利能力的公司而言，多年苦心经营建立起来的市场份额、客户资源、商业信誉将毁于一旦。对因强制解散引起的清算来说，财产评估、变现的不利因素是很多的，出售的价格往往远低于实有价值，商业信誉、专有技术等无形资产的价值也极易被忽视。由此可见，解散公司是困境股东退出公司的最惨烈抉择，在可能的情况下法律应当为困境股东提供更舒缓的替代性措施。从世界各国、地区的立法和实践来看，退股制度不仅使股东以公平合理的价格退出公司，而且不影响公司的生存，把各方面的损失降低到最低程度，可以说是一种“双赢”甚至“多赢”的救济方式。
　　与退股权制度相关的还有第36条——公司股东不得抽逃出资。笔者认为，退股权制度与抽逃出资的制度是有区别的，抽逃出资仅仅是针对出资的限制，而出资是公司成立时登记注册的确定资本额；退股制度针对的是股份，它是不断变化、运动的。二者不可同日而语。
　　公司本质上是一种投资工具，当这一工具对投资人来说不适用时，投资者当然可以摒弃这种方式，寻求其他更加合理的工具手段；且现代社会，投资自由，法律不能限制投资的自由流通，否则，此项法律即是恶法。许多学者反对建立退股权制度的一个重要理由是“退股制度的确立会损害债权人及其他利益相关者的利益”，笔者认为，这不能成为法律不规定退股权制度的理由，因为：一方面，股东与债权人及其他利益相关者的法律地位是平等的，其利益都应受到法律的保护，不能以牺牲股东的利益来保障其他人的利益；另一方面，退股权的行使，只是间接“损害”债权人及他人的利益，只要做好相应的防范措施，股东行使退股权是利大于弊的。
　　以上可以看出，我国应当建立属于我国的退股权制度。借鉴其他国家的退股制度，笔者认为，我国的退股权制度应当考虑以下几个方面：
　　1.用尽内部救济方可行使退股权。退股权的行使可能会减少公司的资产，会对公司其他股东、债权人等产生影响，因此，不得随意行使退股权，必须设置必要的前置程序，以防止股东滥用退股权。退股是仅次于解散公司的不得已的最后救济手段，须先用尽其他可能方法，仍难以排除造成干扰公司和谐的因素时，才可采用。只有当无法通过撤销股东会决议、行使损害赔偿请求权、为公司利益提起代位诉讼等措施解决问题时，股东的退股请求才具有正当性。同样的，如果股东仍有出卖出资额的可能，也无退股权。至于所买卖的价格并未完全反应出资额的真实经济价值时(普通人看来不是明显低价)，依然并不构成退股的条件，因为它本身是一个可想象的价格。
　　2.退股理由。（1）公司事务陷入僵局。公司事务陷入僵局，说明股东或董事之间的利益冲突或权利争执已经十分严重，相互合作的人身依赖基础已经完全丧失，所以应当允许股东退股以打破公司僵局。（2）大股东或控制股东等损害中小股东利益的行为。如大股东或控制股东等攫取和滥用公司资产，虽然这些行为损害的是公司利益，但由于公司本质是投资工具，利益终归股东所有，所以这些行为也损害了股东的利益，这种情形也应当赋予股东退股权。（3）股东自身原因而导致公司人和性基础丧失。如股东自身经济状况严重恶化，唯有收回投资才能继续生存；如股东之间原系夫妻关系，当感情破裂离婚时，他们的人和基础也丧失了等等，凡类似种种情况，也应允许股东退股。（4）公司章程的约定事由。公司章程被称为“公司宪法”，是对股东最有约束力的协定。因此，公司章程可以约定某些情形下股东可行使退股权以退出公司。（5）其他事由。法律不是万能的，当法律没有规定的情形出现，而股东又必须退股时，应当允许他们行使退股权，因此，必须设定兜底条款。
　　3.退股方式。从德国和美国等的司法实践可以知道，股东行使退股权的方式即是股权强制收买制度。笔者认为，由于股东退股权的行使是在股东通过其他途径不能救济其利益时的选择，因此，最好的方式就是强制公司收购其股份。
　　强制公司收买股份，涉及到收购价格如何确定的问题，价格偏高会损害公司等的利益，价格偏低又会损害股东的利益，因此收购价格的确定，关系到许多人的利益，必须谨慎确定。对于价格的确定，笔者认为可以通过以下途径确定：第一，协商价格。协商价格是退出股东和公司协商的结果，双方达成一致意见，公司则按此收购价格购买退出股东的股份。第二，章程的事先约定。公司章程可以约定股东退股时的收购价格或计算方法。第三，司法评估价格。当提出退股的股东与公司不能确定价格时，诉讼就会成为一种选择。诉讼过程中，由法院确定收购价格，法院委托专业的评估机构进行评估，以此来确定价格。世界上承认退股权制度的国家，大多都认可了司法评估的模式。
　　公司收购股份后，要么在一定时期内把股份转让给其他股东或第三人，在此情形下，公司资本不受影响；要么履行减资程序，以减少公司资本。当然，对于公司持股的这段时间，法律应当加以限制。
　　4.退股与债权人利益保护。股东行使退股权，公司和其他股东的利益可能会受到影响，但在确定收购价格时，公司和其他股东与退股股东的博弈会使他们之间达成某种程度的利益平衡，因此，他们之间的利益总体上是平衡的，不大可能会受到损失。但对公司债权人来说，由于他不了解公司内部情况，免不了疏忽，所以公司债权人的利益是最容易受到退股损害的。基于公司债权人的利益考量，股东行使退股权要受到某些限制；但是退股权是股东的权利，这些限制又必须妥当贴切：第一，股东行使退股权丧失股东资格后，其仍然应该对退出公司以前的义务负担责任，对其债务承担担保责任。但也不能让退股股东的责任永远处于不确定状态，应该规定退股股东的责任期限。笔者认为，美国公司法的规定值得借鉴，该规定指出：该退股权人或公司可办理申报手续，90天后即可免除公司或成员在退出后相互之间的责任。第二，股东退股应当履行公示程序，通知或公示债权人，债权人若不同意股东退股，公司应当清偿其债务，然后继续进行退股事宜。
　　四、小结
　　公司本质上是股东的投资工具，因此，退股权是公司股东的法定权利，不可剥夺，必须予以确认。我国新《公司法》没有规定退股权制度，实为一缺憾。在新法刚刚修订的情况下，再进行修订是不现实的。如果想把退股权制度纳入公司法，最好的方法就是全国人大常委会进行某些法律解释工作，笔者看来，可以把第75条作出某些解释，以增加和完善股东退股权制度。
　　
　　参考文献：
　　1.胡同亨.法人的统治——迈向以公司为本的经济学.香港大学