关于“大调解”和“能动司法”的思考等

　　司法调解人民调解、行政调解的并用与联动，形成“三位一体”的大调解格局，加强调解机制，符合中国的文化传统和国情，是中国转型期构建和谐社会的要求。在推进“大调解”时，应当注意我国社会转型的法治需求，通过司法建立规则：注意法院活动的独立性，实现对行政权力的法律制约：注意司法程序的正当性，维系和发展司法改革的成果；注意维护审判权威，防止对司法公信力的损害；注意区别情况，采用不同的应对方式；注意防止过分强调调解率而扭曲调解本身的性质。应当正确理解和运用“能动司法”，尊重司法规律和现实国情，坚持能动主义与克制主义相结合，区别不同情况，有所为有所不为。具体而言，这体现在：第一，在司法回应社会方面，坚持能动主义与保守主义相结合，与时俱进地解释和适用法律，但同时注意坚持法制原则不动摇，注意司法政策的稳定性和法律适用的确定性。第二，在司法功能和司法管辖权方面，坚持能动主义与克制主义结合，同时与时俱进地扩张司法功能，包括扩大管辖权。因此法院应当根据条件，逐步由克制主义转为能动主义，强化其以审判处置社会冲突和纠纷的功能。第三，在司法方式上，坚持被动主义与能动主义相结合，以被动主义为主导。法院作为处置个案解决纠纷的司法机关，其基本姿态应是被动性的，以使其能区别于诉的职能。保持客观中立的判断条件。同时，也不能否认法院在发挥其非公功能时的能动性。
　　(摘自《政法论坛》2010年第4期)
　　
　　无罪推定的法律效果比较——一种历时分析
　　孙长永　闫召华
　　
　　虽然各国在无罪推定的内涵上已基本达成共识，但不同的法制传统和诉讼模式、不同的文化土壤培植出的无罪推定在法律效果上存在一定差别。无罪推定在英美法系和大陆法系的功能定位和法律效果上的差别在于：前者将其作为审判阶段的证明规则，后者则以无罪推定的证据法内涵为基础，充分挖掘其程序法意义，将其塑造为具有多重法律效果的人权原则。二战后，无罪推定的国际化虽然推动了无罪推定法律效果限制和生效范围的一些共同基准的形成，但对各法系无罪推定法律效果的影响并不均衡。一方面，大陆法系国家一般以各人权公约中的规定为立法模式或司法依据。科威特、南斯拉夫、埃及、菲律宾、阿尔及利亚、法国、俄罗斯等在《宪法》或《刑事诉讼法》中都将无罪推定规定为一项综合性的人权原则。而德国、日本、荷兰等国也在立法与司法实践中吸收了作为多面原则的无罪推定的精神，另一方面，在美国，随着犯罪数量的增长，日益注重审前的程序分流，尤其是加强了对辩诉交易的运用，从而缩小了作为审判时证明规则的无罪推定的适用范围。同时。为了应对恐怖犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪的泛滥，开始扩大不利被告推定的使用，降低证明的标准，进一步限定了无罪推定的适用。
　　(摘自《现代法学》2010年第4期)
　　
　　“全国人大修改选举法”与基本法律的修改权
　　韩大元
　　
　　《选举法》第五个修正案主要在三个方面发展和完善了我国的选举法律制度：第一，根据法治发展的成果与理念，将宪法的平等、公平与公正的理念体现在选举法的规范与体系之中，具体表现在实行城乡平等选举权；第二，尊重选民的民主权利，丰富民主生活，增强候选人的“透明度”：第三，选举程序更加规范化程序化。除了这些条文规定上的进步，本次修改值得关注的是，此次选举法修改是由全国人大审议通过的，而之前的1986年、1995年、2004年三次修改则均由全国人大常委会做出。由全国人大修改选举法体现了最高权力机关对这一基本法律的重视，对于今后完善修改基本法律的程序，正确理解全国人民代表大会的宪法地位将产生积极影响。围绕全国人大常委会的“基本法律修改权”性质、界限等实践中，也出现了一些值得探讨的问题。一是“部分补充和修改”，如何判断“部分”?二是对哪些条款提出何种修改能够构成抵触“基本原则”，对上述问题，第一种可能的解决方案是细化《立法法》相关条款，明确“部分”和“基本原则”的含义，并通过法律解释的方式明确“抵触”的判断标准抵触时的处理方式等重要技术问题。第二种方案是基本法律的修改原则上由全国人大进行。常委会修改基本法律时应当慎重，即使获得全国人大授权进行修改，也应当明确这一授权的范围与界限。在社会转型时期，立法权限的冲突、矛盾现象突出，强调第二种方案具有价值和规范上的重要意义。
　　(摘自《法学杂志》2010年第7