竞业协议公司能否单方解除等

　　食堂外包后的有关问题
　　
　　HR来信：
　　我公司的食堂采用外包的形式，承包给了一家餐饮公司，这家餐饮公司是一个独立的企业，有自己的营业执照。若该餐饮公司未与派驻到我公司食堂的员工签订劳动合同，或因为其他问题发生劳动纠纷，作为外包方的我公司是否要承担相应的赔偿责任?该餐饮公司派驻到食堂的工作人员是否属于劳务派遣人员?
　　劳动法世界首席顾问李伟回复(以下简称专家回复)：
　　由于该餐饮公司具有营业执照，是独立企业，因此，贵公司与该餐饮公司建立的是业务外包关系。业务外包，是由承包方向发包方承包有关业务，完成任务、达到发包方要求后，发包方向承包方支付相关费用的一种经济合作形式。这种合作形式与劳务派遣有着本质的区别。
　　首先，用工单位(发包方)获得的服务不一样。用工单位，顾名思义，其获得的服务是对方的工人，其要用的就是“人”；而发包方获得的服务是承包方的生产成果，与人并无直接关系。
　　其次，是否对员工进行管理不一样。劳务派遣中，用工单位是直接对员工进行管理的，包括安排工作、发放奖金、支付加班费、给予奖惩、绩效考核等等；而在业务外包中，发包方并不对员工进行直接管理，因为业务承包是公对公的形式，而且双方之间的联系点主要在于业务或者任务的完成，因此发包方只要看到承包方的成果即可，而无需去关注其员工的情况。
　　最后，责任承担不一样。劳务派遣中，一旦违法侵犯员工权益，劳务派遣单位和用工单位是要承担连带赔偿责任的；而在业务外包中，由于发包方与员工并无关系，所以一应涉及员工关系的问题全部由承包方自行承担。可见，劳务派遣中用工单位的风险要比业务外包中发包方的风险大得多。
　　具体到贵公司的问题，由于贵公司采取的是业务外包的合作形式，那就意味着贵公司对于承包方的员工并不产生任何的直接管理，承包方的人员与贵公司之间并不形成劳动关系，也不构成劳务派遣中的用工关系。在这种情况下，若是食堂承包方因为违法用工，与员工产生劳动纠纷，员工只能追究食堂承包方的责任，而与贵公司无关，贵公司无需承担劳动法上的责任。
　　
　　派遣员工的社保缴纳问题
　　
　　HR来信：
　　我公司正与一家劳务派遣单位合作。想了解一下。如果劳务派遣单位将我公司支付他们的原本应该是帮劳务派遣员工缴纳社会保险的费用克扣下来，不缴纳社会保险，那么我们公司会承担怎样的连带赔偿责任?另外，如该劳务公司倒闭，是不是所有的风险都将转到我公司?
　　专家回复：
　　根据《劳动合同法》第五十八条以及第十七条的有关规定，劳务派遣单位应当依法为劳动者办理并缴纳社会保险费。换句话讲，为劳动者办理并缴纳社会保险费的义务主体是劳务派遣单位，所以如果劳务派遣单位没有为员工缴纳社会保险，那么劳动保障行政部门要追究的应该是劳务派遣单位的责任，劳动者申请劳动仲裁，也只能是要求劳务派遣单位承担补缴责任。
　　但是，根据《劳动合同法》第九十二条的规定，如果由于劳务派遣单位没有给员工缴纳社会保险，给劳动者造成损害了，例如由于没缴纳社会保险费，致使工伤待遇无法享受，此时，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。这就意味着，劳动者在主张赔偿请求时，可以要求贵公司单独承担，也可以要求劳务派遣单位单独承担，也可以要求贵公司和劳务派遣单位共同承担。
　　由于这个后果是劳务派遣单位的过错造成的，因此，贵公司在承担有关赔偿责任以后，可以按照贵公司与劳务派遣单位的协议约定，要求劳务派遣单位承担贵公司的损失赔偿责任。如果劳务派遣单位倒闭，那么根据上述第九十二条的规定，劳动者已经无法向劳务派遣单位主张权利，只能追究贵公司的责任了。此时，所有风险都转移到贵公司了。
　　
　　竞业协议公司能否单方解除
　　
　　HR来信：
　　我公司曾与一员工签订过竞业协议，双方明确约定：该员工离职以后一年之内不得到与公司有竞争业务的企业工作，同时也不得自营与公司有竞争的业务，作为补偿，公司将向其支付相当于三个月工资的经济补偿金。去年年底，该员工向我公司提出辞职。因情况的变化，我公司打算单方解除该竞业协议，同时告知他不再受到竞业协议限制，公司也不准备支付经济补偿金。该员工认为既然协议是双方共同确认签订的，任何一方都不能随意解除，他还表示准备继续履行竞业限制的义务，另一方面，也要求我公司按约定支付经济补偿金，不知我公司是否可以单方解除竞业协议?
　　专家回复：
　　根据《合同法》的一般规定，协议一旦签订，双方就要严格遵守，而不能随意单方解除。除非协议各方特别约定解除条件，否则当事人单方解除协议，就可能要按照双方的约定承担违约责任。然而，在劳动关系领域，协议的解除不同于一般的民事合同，劳动法律法规对其作出了特别规范，员工的竞业限制协议就是典型的一例。
　　竞业限制协议，约束了员工离职以后一定时间内的择业自由权，属于对员工宪法权利的限制，因此受到国家相关法律法规的严格控制。《劳动合同法》将竞业限制期限控制在不超过两年，就是出于此目的。
　　基于上述立法考虑，用人单位单方解除竞业限制协议的行为，应该是一种对员工有利的行为，法律不应当禁止用人单位单方免除劳动者的竞业限制义务。从现有劳动法律体系来看，也没有法律禁止用人单位单方解除竞业限制协议。反倒是在各地关于竞业限制的法规或者规章中，有些地方(例如上海)明确规定了用人单位提前通知员工即可单方解除竞业限制协议，而无需任何理由。
　　可见，用人单位单方解除竞业限制协议，并不违反法律规定。就贵公司和该员工的争议来看，他的要求是不会得到支持的，贵公司是有权单方解除竞业协议的。
　　
　　“残疾人就业保障金”该谁承担?
　　
　　HR来信：
　　我公司原来一直与某人力资源公司有劳务派遣合作关系。现该公司提出，根据本地有关规定要求我公司缴纳本年度残疾人就业保障金。原因是该公司历年一直受到市、区残疾人劳动服务中心的大力支持，减免了残疾人就业保障金，但从今年起该免缴待遇取消，为此，该公司向我公司提出必须支付本年度残疾人就业保障金。我们想请教以下问题：
　　1.我公司与该人力资源公司签定的《劳务派遣协议》中没有约定过该费用，那么，我们公司是否应该承担这笔残疾人就业保障金?
　　2.若不承担这笔费用，是否存在法律上的风险?专家回复：
　　对于您的问题，我们的回复如下：
　　1.劳务派遣关系中，劳务派遣公司与用工单位之间是一种民事合作关系，双方的权利义务完全按照双方签订的《劳务派遣协议》来确定。既然双方的《劳务派遣协议》对残疾人就业保障金的承担问题无约定，贵司就无需承担该笔费用。
　　2.贵公司无需承担这笔费用。在法律上来讲，贵公司并无法律风险，但劳动者可能会跟贵公司纠缠不清。从法律的角度来讲，残疾人就业保障金是由用人单位承担的。在劳务派遣关系中，法定的用人单位是劳务派遣机构，所以劳务派遣机构的残疾人就业保障金应该是由其自己承担，在无特别约定的情况下，无权要求用工单位承担。
　　根据我国有关法律法规的规定，残疾人就业保障金是因为用人单位安排残疾人达不到地方政府所要求的比例而承担的。从这个规定来看，产生残疾人就业保障金的原因并不是贵公司劳务派遣业务的存在，至少不仅仅是因为这个原因。因此，要求贵公司承担这笔费用，于法无据，于理不合。
　　结合这个案例，有必要提醒备用工单位，《劳务派遣协议》是一份民事合作协议，其中双方的权利义务是由双方协商确定的，除了一些必备条款要符合《劳动合同法》第五十九条的规定外，其余条款只要不违反法律的硬性规定，均可自行约