山寨产品、山寨文化的知识产权考量

□ 秦莉莉，杨盛达

（⒈聊城大学，山东 聊城 252059；⒉中南财经政法大学，湖北 武汉 430223）

山寨产品、山寨文化的知识产权考量

□ 秦莉莉1，杨盛达2

（⒈聊城大学，山东 聊城 252059；⒉中南财经政法大学，湖北 武汉 430223）

“山寨产品”、 “山寨文化”扎根民间，迅速成长，成为一种代表复制化、模仿化的产业现象，代表平民化、娱乐化的文化现象。 “山寨产品”、 “山寨文化”制造者立足模仿，乐于模仿；少有创新，难有创新。它们在给人们带来实惠和娱乐的同时，也带来了假冒伪劣和低俗恶媚。以现行知识产权制度去考量不难解决 “山寨”问题。

山寨产品；山寨文化；知识产权考量

当今，“山寨”一词成了中国最流行的大众话语之一，以至于“你山寨了吗”成了时髦的见面问候语。“山寨手机”、“山寨服装”、“山寨药品”、“山寨地板”， 甚至“山寨汽车”，“山寨产品”无所不包。受此影响，“山寨红楼梦”、“山寨春晚”、“山寨明星”陆续出炉，“山寨文化”也在迅速成长。“山寨”潮已起，它从仿造的电子产品起家，以此借名，深入到其他经济产业界和文化界，成为一种代表复制化、模仿化的产业现象，一种平民化、娱乐化的文化现象。2008年被网友戏称为“山寨年”，2009年“山寨”热度丝毫不减，“寨民”们在滚滚洪流中乐此不疲。愈演愈烈的“山寨”影响着人们的生活，对这凶猛的潮流，人们是趋之，还是避之，法律是宽容还是封杀，本文将从知识产权的视角作一番解析。

一、山寨产品、山寨文化

古意中山寨为山村、绿林好汉占据的山中营寨。其可视为不受官方管辖的、具体而微小的民间政权，它模仿正统政权机构，立王立相，蜗居一方，自主营生。而今“山寨”引申为：“抄袭，模仿”。最早的“山寨”广泛流传于广东一些没有牌照的电子厂、小作坊。当地人称这些靠抄袭起家，生产劣质、假冒、伪劣电子产品的厂为“山寨厂”。“山寨厂”快速模仿、整合成名品牌，涉及手机、数码产品、游戏机等不同领域，其产品以兼容的强大功能、花哨的包装、低廉的价格吸引消费者。山寨产品占有市场的无限风光，使得“山寨”利益唾手可得，最终发展成一种产业现象，影响着中国的IT行业。

当 “山寨”以IT业为切口渗透到人们的经济生活时，就不可避免地影响着人们的文化生活，一些盗版商品首先进入山寨行列，山寨的概念被扩展到诸多与“另类翻版”有关的人、事、物中，如山寨明星、山寨影视剧、山寨音乐、山寨广告，令民众产生“处处皆有山寨”的错觉，山寨文化就这样不声不响的形成了。“山寨文化”代表了一种“非主流的、非专业的、平民的、大众的文化”，“山寨”概念从经济领域到文化领域的蔓延，使“山寨文化”充满了商业气息。

二、山寨产品、山寨文化与模仿

山寨最根本的特征就是模仿，无论是山寨产品，还是山寨文化都以其高仿性吸引着社会公众，迎合着大众心理；大众趋利追新潮的消费观念又促使了山寨产品、山寨文化市场的繁荣。人们获取知识的过程，首先是一个模仿的过程，通过模仿人们比对出自己与样本的差距，进而努力达到所追求的效果。就个人获取知识信息来说，模仿是无可厚非的，因为任何后人知识的进步都是建立在前人的阶梯之上的，但就产业化的产品而言它不能越过法律的禁线，因为产业化具有生产的商业目的，既然有商业目的，也就存在着竞争，既然有竞争，也就需要公平合理的市场竞争理念。在注重知识产权保护的今天，知识产权俨然是一条高压线，侵犯了他人知识产权就得承担法律责任。这就意味着模仿他人应在法律允许的范围内，不能侵犯知识产权权利人的合法权益。著作权法中有著作权的法定许可使用制度，专利法中有专利实施许可制度，商标法中有商标使用许可制度，另外知识产权一般还有法定保护期的限制，这都为模仿他人创造性的智力成果打开了便利之门。山寨的合法，应首先尊重他人的知识产权。

模仿很容易成为仿冒、仿制的代名词，在生产经营领域，模仿稍有不慎就会落入侵权的泥淖。山寨产品侵犯知识产权的问题层出不穷。专利领域，或简单或复杂的拼接组合，或高度仿制，生产出的产品要么侵犯他人专利技术，要么侵犯他人外观设计，或者二者兼而有之。如山寨手机“Hiphone”与真正的美国苹果公司的品牌手机“iphone”相似程度达到99%，其对真机的屏幕、构件、重量、接口、内存、外观等均进行了完全的模仿，甚至连核心技术多点触摸、水平感应也全部具备，如果不是价格比真机便宜了2/3甚至3/4，普通消费者很难发现其是仿造的。著作权领域，抄袭、剽窃成风，对他人的作品或简单模仿或改头换面即投入商业运作的不胜枚举，尤其是影视剧的制作方面。商标领域，仿冒成名品牌的假冒商标比比皆是，如前面提到的“Hiphone”与“iphone”；“Nokia”与“Nckia”；“LG”与“LC”；“21金维他”与“新21金维他”、“21维他”、“21金维也”；“可口可乐”与“可日可乐”；“康师傅”与“康帅傅”等等。如此模仿，大多在侵犯知识产权人权利的同时，也给权利人造成了一定的利益损失，这都是法律所不允许的。

山寨产品、山寨文化之所以立足于模仿、乐于模仿，追根究底是因为恰合了低成本的模仿和高利润的回报：其一，拼接组合无需太高的技术要求，不需要研发人员、不需要研发投资，能节约一大笔资金；据统计，手机产业链中，正规品牌手机从产品策划、生产到最后投入市场，一般需要半年到10个月，而山寨手机仅在该时间段内就可源源不断地很容易地推出多款高仿真产品，甚至造型样式略加改变更显个性、捆绑功能更多一些。其二，我国劳动力资源丰富、劳动力价值低廉，对于这种技术、创意附加值不高的劳动生产提供了有利条件。其三，我国人口众多，消费需求旺盛，消费层次相对较低，消费心理的品牌意识、时尚意识，使得山寨产品、山寨文化有着良好的销路和市场。总之，山寨制造者们声东击西的生产，快进快出的经营，消费者贪图便宜，有意购买，造成了山寨产品和山寨文化始终与模仿、仿制相伴。

三、山寨产品、山寨文化与创造

劳动使人与动物区别开来，劳动创造了财富，劳动改变了人们的生活。劳动之所以造就了人类，成就了人类，究其根源，在于劳动中蕴含着人类生生不息无穷无尽的智慧创造力。“创造是劳动的灵魂，也是人类的灵魂。”［1］（p20）知识产权的客体——知识产品，其一个最为基本的特点即为创造性。它与物质产品不同之处就在于它不是现有产品的简单重复，而是必须有所创新、有所突破。创造性是知识产品取得法律保护的必要条件之一。就具体的知识产品来说其创造性的要求程度是有区别的。一般而言，专利发明所要求的创造性最高，它必须是该项技术领域中先进的技术成果，其技术思想和方案代表着该技术在这一特定领域里的质的飞跃。著作权作品所要求的创造性次之，充当著作权法律关系客体的作品，其首要条件即为原创性，也就是一部作品是作者独立构思的产物，是作者运用自己的方法和习惯对其思想进行选择、取舍、安排、设计或组合的结果。商标所要求的创造性仅达到易于区别的程度即可，其文字、图形等构成要素便于消费者区别，不至于与他人的商标构成混淆。

综观山寨产品、山寨文化大多是单纯的模仿，即使有改变，也是浅表的，其核心技术、实质性的内容并没有任何变化，更有甚者是赤裸裸的复制。山寨产品、山寨文化要想避去“山寨”之嫌，必须得在合理借鉴、参考他人已有智力成果的基础之上有所发展、有所创新。2008年6月5日国务院发布 《国家知识产权战略纲要》，倡导建设创新型国家，保护创新者利益。保护创新者利益，必须依靠知识产权制度，形成自主知识产权，在知识产权引导下的创新，将是更加有效的创新。山寨产品、山寨文化显然背离了我国当前的创新文化。“事实上，从我国知识产权法律的诸多规定看，法律所赋予知识产权权利人的并不是一种绝对的专有权，而是受到限制的有限的垄断权，旨在为知识与信息的传播、为他人的创新提供条件，以实现知识产权立法的公共政策目标和公共利益。”［2］著作权法中的合理使用制度、法定许可制度，专利法中的强制许可制度、先用权人的实施、专利权的穷竭，商标法中使用许可制度，商业秘密中的反向工程等等，都是对权利人权利的限制。因此，模仿与借鉴不是绝对不可以的，只要在法律允许的范围内。法律在一定程度上赋予了人们模仿的权利，在模仿的基础上进行创新，才是企业发展、文化进步的应有之义。

山寨产品、山寨文化大部分之所以仿中无创，其中缘由不外乎以下几点：一是技术资金的问题，山寨工厂、山寨作坊一般规模有限、人员有限、技术落后、资金短缺，很难有能力、有精力去创新；二是利益短视的问题，山寨经营人以极低的成本、极迅捷的速度生产经营，在极短的时间内就可收回投资，赚取钱财，类似于投机取巧，他们不愿意花长时间去搞创新，与其放长线钓大鱼，还不如放短线钓小鱼来得更实惠。三是法律观念淡漠，山寨经营者以模仿、仿制起家，知识产权意识不强，或者压根就没有知识产权意识，搭便车、傍名牌，借他人之力为自己捞取钱财乃为捷径，一副“别人都这样做，我为何不能这样”的姿态，全然不顾权利人的合法权益。

四、现行法律的评判

山寨产品的畅销、山寨文化的张扬的确丰富了一部分人的生活，但它也无可回避的带来了一些问题，市场上产品鱼龙混杂、真真假假，消费者利益受到侵害的情况时有发生。现行知识产权法律对此作如何评判？是如何规制的？

评判“山寨产品”是否构成侵权，最根本的一个衡量标准就是看它是否侵犯了他人的合法权益。现实中，“山寨产品”常常会侵犯到他人的工业产权。以“山寨手机”为例，如果未经许可使用了他人的专利技术、模仿了他人产品的外观设计，就会构成对他人专利权的侵害；如果其商标类似大品牌手机的商标，根据商标法第52条的规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”，属侵犯注册商标专用权的行为；如果其商品名称或商品装潢与他人的注册商标相同或近似，误导了消费者，根据《商标法实施条例》第50条的规定，“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”，也属于侵犯注册商标专用权的行为。另外，根据《反不正当竞争法》第5条第2款，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的，属于不正当竞争行为。

评判“山寨文化”是否侵权，可从以下几个方面考虑：第一，要看所涉及的作品和使用作品的形式，是否触及到了著作权法调整的范围。对于不受著作权法保护的对象是谈不上侵犯他人著作权的；对于已过保护期的作品，其著作财产权已行使完毕，只要求不侵犯著作权人的人身权利；对于使用他人作品符合著作权的合理使用制度和法定许可使用制度的规定，也不关涉侵权的问题；对于某些直接涉及了对有著作权的作品的使用行为，比如我们常见的通过网络传播的“恶搞”或“搞笑”视频，使用其他影视作品的画面、音乐等，无论使用量多少，使用动机如何，都明显构成侵权，否则著作权法和《信息网络传播权保护条例》所规定的信息网络传播权就失去了意义。第二，要看模仿的程度。“山寨”的核心就是模仿，这种模仿达到一定程度就会造成对别人知识产权的侵犯。山寨影视剧制作者无非是借他人热播的影视剧，模仿其剧情和风格，以吸引受众的眼球，达到自己出名的目的，这种行为若对著作权人的作品构成实质性的使用，和原著作权人的作品形成竞争，抢占了原著作权人作品的市场份额，就构成侵权。如在翻拍原作时，仅改换演员，变换背景，而主题思想一致，故事情节雷同，人物性格命运相似，甚至连矛盾冲突的设置也刻意模仿，那么这种影视剧就没有什么独创性，很容易被认定为侵犯原作的著作权。第三，要看有无市场利益目的。如果具有商业性质，就有侵权之嫌；如果是自娱自乐，则无妨。山寨广告、山寨明星的出炉，就是有些商家请长得很像某明星的人拍广告、做宣传，并模仿其经典动作。在这种广告宣传中，“山寨明星”一般不会构成肖像侵权，很难追究商家的责任。但如果模仿的目的是为了混淆，进而达到误导公众，来实现自己的商业目的，就有可能构成消费欺诈和不正当竞争。

“山寨产品”、“山寨文化”如火如荼，有人认为它打上了群众智慧、草根“创新”的烙印，有人认为是“冒牌”，其核心是剽窃，还有人认为是在打模仿与创新的“擦边球”，对此，笔者认为不能简单的一概而论。对山寨产品、山寨文化到底持何种态度，这不仅仅是个人心理喜好的问题，而应该是一个法律问题，是一个知识产权的问题。正如中国知识产权研究会副会长李明德教授所说，在知识产权的问题上，要忘了“山寨”，才能看清“山寨”，抛开“山寨”概念，一个个分析“山寨”产品，就能在著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法的法条里找到相应的规定，这就是说，“山寨”并不新鲜。知识产权制度的设置理念就是保护原创和鼓励创造，山寨的制造者们应在定位平民化、低价格的同时，尊重他人知识产权，努力弘扬创新精神，走自主研发之路，创立自己的品牌，只有这样才能在当今的知识经济中立稳脚跟，发展壮大自己。

［1］刘春田.知识产权法［M］.中国人民大学出版社，2002.

［2］冯晓青.“山寨”文化与知识产权保护［N］.中国知识产权报，2009－02－13.

（责任编辑：徐 虹）

On Intellectual Property Considerations of “Cottage Products”and “Cottage Culture”

Qin Lili，Yang Shengda

“Cottage products” and “cottage culture” have been rooted in civil society.With rapid growth，they have been an industry phenomenon representing copy and imitation and a culture phenomenon on behalf of popularization and entertainment.“Cottage products” and “cottage culture” Makers are based on imitation and willing to imitate；they rarely innovate and difficult to innovate.They bring tangible benefits and entertainment to people，while also brought counterfeiting and vulgar flatter to people.Using the current intellectual property legal system to consider，it is not difficult to solve the “cottage” problem.

cottage products；cottage culture；intellectual property considerations

D923.4

A

1007－8207（2010）03－0062－03

2009－12－18

秦莉莉 （1974—），女，山东临沂人，聊城大学法学院讲师，硕士，研究方向为知识产权法学；杨盛达（1969—），男，山东临沂人，中南财经政法大学博士生，研究方向为宪法学。