论行政执法中非法证据排除规则的构建

□彭贵才

（吉林大学，吉林长春130012）

论行政执法中非法证据排除规则的构建

□彭贵才

（吉林大学，吉林长春130012）

由于行政执法程序是行政诉讼的先前程序之一，其证据的取得是否合法不仅影响到行政相对人的合法权益和行政执法案件的质量，同时也关系到社会秩序是否能够有效地维护。完全照搬诉讼法上的非法证据排除规则可能不完全适合我国行政执法的现状，所以，针对行政执法的现状，研究、确立一种行政执法中的非法证据排除规则对于规范行政证据的收集将具有很大的促进作用。

行政执法；行政程序；非法证据；排除规则

非法证据排除规则，通常是指以非法手段获取的证据不能作为定案的依据，必须在诉讼中予以排除的司法准则。在我国如何确立非法证据排除规则，长期以来一直是诉讼法学理论和实务界讨论和关注的热点，而在行政执法程序中是否应该确立非法证据排除规则，目前很少有人问津。

一、行政执法中非法证据的界定

由于非法证据排除规则是产生并发展于诉讼证据领域的一个重要原则，属于司法程序范畴。而行政执法程序在证据制度方面与诉讼程序中的证据制度有很多不同之处，那么在讨论建立行政执法中非法证据排除规则之前，就有必要先来界定什么是行政执法中的非法证据，以确定对这一领域非法证据排除规则分析的范围。

非法证据所界定的是获得的证据资料违反了法律准则，其使用价值上有疑问的证据概念范畴。［1］（p294）非法证据有广义和狭义之分，广义上的“非法证据”是指所有违背了有关的法律对证据予以规范的证据。而狭义上的“非法证据”，是指违反法律规定的方式或程序而取得的证据，即在取得证据的手段、方式上不合法的证据。行政执法人员受其职责、权限及行政案件性质等因素的限制，基本上没有取得非法言辞证据的可能，因为行政执法案件一般是针对行政相对人没有达到犯罪的行政违法行为，而大多行政执法人员又不具有限制人身自由的行政处罚权力，加上行政执法程序的不断完善和行政相对人日益增长的法律意识，一般不会出现逼供、诱供和引供等行为。因此，笔者将行政执法中的非法证据界定为狭义上的“非法证据”且仅指行政执法人员在行政案件查处过程中非法取得的实物证据。

二、行政执法中建立非法证据排除规则的必要性

法律的基本作用之一就是约束和限制权力，在有法律的地方，权力的自由行使就会受到规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按照一定的行为方式行事。［2］（p358）建立较为完善的非法证据排除规则是现代法治国家的重要标志。我国在司法实践中对非法证据的排除范围目前也主要限于非法言辞证据，对于非法实物证据却没有相应的规定。在行政执法领域，执法人员在查证过程中，往往是以诉讼法中的证据规则作为参照，因此，如遇非法证据的排除问题也只能针对非法言辞证据进行，笔者认为在行政执法证据中，需要排除的重点恰恰是非法的实物证据。因此，在行政证据制度中建立仅针对非法实物证据的非法证据排除规则是必要的。

⒈非法证据排除规则的确立是规范行政执法行为和促进依法行政的需要。在行政执法案件的定性及处罚过程中，调查取证占据核心地位，如果取证行为或所取证据不合法，不仅会影响到处罚的效力和行政执法的严肃性，而且有可能因此而引发行政复议或行政诉讼，产生社会的不安定因素。而目前行政执法人员在取证过程中，主要依据刑事诉讼或行政诉讼法中的证据规则，但由于我国在相关的证据规则中，仅对非法证据作了禁止性规定，而没有规定如果采信了这些非法证据会有怎样的处罚结果。因此，不仅是司法人员在取证过程中违反法律、法规，形成许多非法证据，而且在行政执法过程中也由于同样的原因而导致一些非法证据的产生，这与依法行政的要求相违背。因此，要想做到依法行政、取证环节当然必不可少。所以，针对行政执法中的非法取证行为，有必要建立非法证据排除规则。

⒉非法证据排除规则的建立是维护行政机关良好形象和树立社会公信力的需要。行政执法人员的形象代表着行政机关的整体形象，行政执法人员的执法行为代表的是行政机关的执法行为。如果行政执法人员在取证过程中违反了法定程序或取得了不合法的证据，影响的不是某个人，而是行政机关的整体形象，将使行政机关及行政执法人员在行政相对人心目中的威信大打折扣，从而影响了行政机关的社会公信力，在一定程度上会破坏和谐的官民关系。建立行政执法非法证据排除规则，就从源头上杜绝了对非法证据的采信，在减少行政执法人员执法风险的同时，也在一定程度上减少了行政机关与行政相对人的行政争议，为牢固树立行政机关的社会公信力奠定了一定的基础。

⒊非法证据排除规则的建立是维护程序的正当性和体现法律严肃性的需要。执法程序的正当性是建立在行政执法机关不得专横、任意地行政的原则之上的。它包含两类正当程序，一是实体性正当程序。它是一种着重于审查政策与行为的内容的实体性审查。而程序性正当程序则专注于政策执行的方法及程序，保证执法者施加限制或惩罚的过程是公正的，它要求在一个人作为一方当事人时应当被告知一切程序活动，并且有得到公正审判的机会。在行政执法中，同样包含实体正当性与程序的正当性。而行政执法非法证据排除规则的建立将从坚持不以非法对抗非法入手，体现法律的不可侵犯性与严肃性。

三、行政执法中非法证据排除规则的构建

（一）排除标准的选择

在世界范围内，大多国家都在本国的法律中对非法证据排除规则进行了规定，但这些规定基本上都是针对诉讼程序的证据规定。由于行政案件的调查取证程序属于行政执法程序，在排除标准的选择上应与诉讼程序有所不同。因此，在确定行政执法非法证据排除规则的排除标准时，应当考虑以下几方面：

⒈维护程序正义。行政执法程序应当既追求实体正义又追求程序正义。由于我国“重实体轻程序”的观念较重，在行政执法程序中也由于这种观念的存在导致了不少败诉案件的产生。因此，在确定行政执法非法证据排除规则的排除标准时，需要考虑的一个重要因素就是程序正义，基于程序正义的考虑，要求排除通过非法手段等取得的证据，以维护程序正义。

⒉限制公权力。由于公权力在一定程序上是与行政相重叠的，因此，在进行行政执法时要适度限制公权力，防止公权力对个人权利的侵害。限制公权力体现在证据的取得方式上就是要严格限制行政机关在证据调查、收集等程序中的行为，排除拥有公权力的行政执法人员通过非法途径收集来的证据的效力。

⒊正确处理效率与程序正义的关系。效率原则是行政执法程序的一个重要原则，是指行政程序应保证行政行为能准确、及时或者简便有效地得以实现的原则。换言之，就是指行政行为应当尽量用最短的时间、最少的人力、财力和物力取得最理想的结果的原则。［3］（p46）提高效率的目的是为了保障公民的权益，因为低效率的行政行为通常会直接影响行政相对人的权益，甚至会影响其他公民和国家的利益。［4］（p46）而如果只注重提高效率却忽略了程序的正义，对公民的权利也同样会造成侵害。从行政调查取证的角度看，由于行政执法人员为了追求效率，不适当地采用简便的程序，减少或免除自己的程序性义务，限制或剥夺相对人的程序性权利，增加自己在程序中的自由裁量权等从而忽视了程序的正义，因此，选择排除标准时应当正确处理效率与程序正义的关系，做到既保证行政效率又保证程序正义。

（二）排除内容的设定

在充分考虑上述几方面的基础上，笔者认为行政执法中非法证据的排除内容应设定为以下几类：

⒈非法性排除。非法性排除，是指在行政执法证据中排除来源与形式均为非法的证据材料，不将它们作为作出具体行政行为的依据。这些非法性排除一般包括：不合法主体收集或提供的证据；非法搜查、非法扣押取得的证据；通过秘密手段取得的证据；以利诱、欺诈、暴力、胁迫等手段取得的证据；非法调取账簿及其他资料取得的证据；其它程序违法取得的证据。

行政执法程序中证据收集的主体是法定的具有管辖权的行政机关，其他单位和个人无权收集和取得证据。另外，应当回避而未回避的行政人员收集的证据也应当属于不合法主体收集的证据，应当被排除。行政执法中提供证据主体不合法的表现主要有：生理或精神上有缺陷或者年幼，且不能辩明是非、不能正确表达的人提供的证言；不具有鉴定资格或者能力的人提供的鉴定结论。非法主体提供或搜集证据会产生两种结果：一是会导致证据本身不真实；二是证据本身是真实的且能够证明案件事实，但是由于主体资格不合法而出现对程序正义以及依法行政原则的侵害。对前者来说，其不能在行政程序中作为证据使用，应当适用非法性排除。而对于后者来说，应当综合考虑提供及收集此类证据对当事人利益的损害及违法的程度，若适用非法性排除对实体正义、程序正义及依法行政原则的影响，并且权衡国家、社会和个人的利益后，确定是否适用非法性排除。

非法搜查、非法扣押取得的证据。相关立法通常仅赋予行政机关检查权和扣押权，并未赋予其搜查权，即便是赋予了行政机关扣押权，也仅规定在一定的条件下进行。但在行政执法中常常会发生执法人员有充足的理由怀疑相对人有违法行为，在无法取得证据的情况下而仅凭法律赋予的检查权和扣押权执法，至此，执法人员就有可能采取一些具有搜查和非法扣押性质的行为，例如：行政执法人员对纳税人住所的搜查及未履行相关手续的扣押。而这种越权搜查和非法扣押行为所取得的证据，就应当被排除。

通过秘密手段取得的证据包括以偷拍、偷录、窃听等手段获得的证据材料。按照有关立法的规定，行政执法人员完全可以通过正常途径进行录音、录像、照相和复制，但是，正常途径也往往很难取得有价值的证据，而通过偷拍、偷录、窃听等手段却可能得到有效的证据材料。按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料”不能作为定案的依据，即采取偷拍、偷录、窃听等手段获取的证据材料，只要不侵害他人合法权益，就能作为定案依据，实际上是承认了行政程序中可以采用偷拍、偷录和窃听证据作为定案依据，但条件是不侵害他人合法权益。但是，笔者认为，在行政执法程序中，无论这种取证行为是否侵害了他人的合法权益，都不应作为定案依据。偷拍、偷录和窃听尽管可能会取得有价值的证据，但是这些方式从根本上来说都不是很光明的，即便这些方式并未侵害行政相对人的合法权益，也会在被取证人的心理上造成阴影，从而影响行政执法人员在行政相对人中的威信。

以利诱、欺诈、暴力、胁迫等手段取得的证据。也就是在取证过程中，不得对当事人和证人引供、诱供和逼供；要认真鉴别证据，防止伪证和假证，必要时对关键证据可进行专门技术鉴定。任何人不得涂改或者毁弃证明原件、询问笔录以及其他证据。

非法账簿及相关资料证据的取得。该证据是指行政执法人员未按照法律规定调取行政相对人账簿、凭证及相关资料而收集的证据。如：行政执法人员在调取账簿及相关资料时，按照相关规定未出具《调取账簿资料通知书》、《调取账簿资料清单》，或者未在3个月内归还账簿的，应当作为非法证据予以排除。

⒉非原本排除。如《税务稽查工作规程》第24条规定：“调查取证时，需要索取与案件有关的资料原件时，可以用统一的换票证换取发票原件或用收据提取有关资料；不能取得原件的，可以照相、影印和复制，但必须注明原件的保存单位（个人）和出处，由原件保存单位和个人签注‘与原件核对无误’字样，并由其签章或者押印。”可见，行政执法程序中的非原本排除不是绝对的排除复制件。根据最高人民法院的司法解释，复制件在行政程序中可以采信的三种情况：一是当事人只能提供复制件而不能提供原件、原物有正当理由的，复制件可以考虑采信；二是当事人提供的复制件有其它证据材料印证其有真实性的，复制件可以被采信；三是对方当事人对复制件予以认可的，复制件可以考虑被采信。

⒊程度排除。程度排除是指证据一定程度、部分地被排除，即排除一些证据单独或主要作为评定案件事实的能力，而非根本性排除。程度排除的目的是排除一些受环境影响大、可能被改动的证据材料单独作为证据证明案件事实的证明力。要求这些证据材料与其它证据材料印证后才能作为认定案件事实的依据。因此，有必要在行政执法程序中确立程度排除规则。

⒋“毒树之果”的排除。“毒树之果”即非法证据的衍生证据，是指以非法方法收集的证据为线索，再用合法方式收集的证据。毒树之果的特殊性在于作为“果”的证据是通过合法的手段收集的。运用类似“毒树之果”证据作为定案根据的情况在我国的刑事案例中较为常见，如：通过刑讯逼供的方式使犯罪嫌疑人供述了赃物的隐藏地点，然后再通过合法手段搜查提取了该赃物。在行政执法程序中，这种利用“毒树之果”证据作为定案根据的情况也时有发生，如：行政执法人员直接进入有违法行为的行政相对人的住所，通过调取相对人的私人电脑或翻看相对人的私人记录，获取需要的证据材料。在我国刑事诉讼领域，很多学者认为在我国目前现实条件下，对“毒树之果”可以不要求强制排除，理由是：⑴“毒树之果”中的“果”，是通过合法的方式取得的，本身并没有侵犯相关人的基本权利。⑵犯罪控制是刑事诉讼中不可忽视的目的之一。在正确排除非法证据的同时，应该利用一切能够利用的线索，充分、准确、及时地惩罚犯罪。⑶“毒树之果”的确立更多指向在于阻止警察的违法行为、保障人权、追究刑讯逼供等行为，排除与直接相联系的非法言辞证据。然而，目前在我国，如果盲目地确立排除与违法取证只有间接联系的“毒树之果”显然是“矫枉过正”之举。⑷“毒树之果”的排除非常复杂。即便是程序观念高度发达的美国，基于犯罪控制的现实需要，也不得不通过判例建立起一系列例外规则，在一定程度上这些例外规则基本上使“毒树之果”规则无用武之地。

然而，行政执法程序并非诉讼程序，更非刑事诉讼程序，上述理由并不适用于行政执法程序。由于任何制度的建立都是循序渐进地由不完善到不断完善到趋于完善的过程，没有哪一个制度一建立就是极其完备的，因此，笔者认为，在行政执法取证过程中“毒树之果”应当绝对排除，进而在行政执法程序中非法证据排除规则也应选择绝对的排除原则。因为违法收集证据是违反宪法的行为，不排除违法取得的证据会出现侵犯行政相对人权利的问题，这与我国实行的社会主义民主和法制相悖。同时，排除违法取得的证据是许多国家司法经验的结晶，是有关国际公约的要求，与此相适应，对违法取得的行政证据应当一律不得作为定案的依据。这样做虽然可能会放纵一部分行政违法行为，并且会使行政执法受到一定程度的影响。但是，这样做的好处却是在广大的行政执法人员中树立了合法取证、维护法律尊严、维护行政相对人合法权益以及程序正义等观念。行政执法中，行政执法人员取证的目的是为了确保行政机关所作具体行政行为的合法性，而司法程序中取证的目的是为了确认行政机关行政行为的合法性或其他被告人行为的违法性。不像诉讼程序中的法院那样处于中立的第三方地位，行政执法程序中的行政机关既是证据的收集者同时又是具体行政行为的作出者，即具有球员兼裁判的性质，因此，如果其在取证过程中出现非法证据，那么，又怎能确保其做出的具体行政行为是合法的呢？所以，在行政执法程序中建立非法证据排除规则之初应当是绝对地排除，至于例外规则应当在排除规则建立实行一段时间后，随着各类问题的出现而逐步完善或建立。

（三）构建非法证据排除规则的配套制度

为了使行政执法中非法证据排除规则的建立不只是理论上的一种探讨，更为了其在行政执法实践中不徒有其表，笔者认为，在设计非法证据排除规则时应当考虑设立和完善如下配套制度：

⒈完善行政相对人对非法证据排除规则的知情权和排除申请权。作为行政执法程序的相对人，由于其行为的违法性，相对人在行政执法人员非法取证的过程中，可能会由于自己的违法行为而产生心虚的状态从而会本能地帮助执法人员通过非法手段取得证据，而在行政机关作出相应的处理或处罚决定后，意识到或被他人告知行政机关作出的决定所依据的证据是非法取得的，相对人此时就会利用行政复议或行政诉讼程序来解决这一问题，于是可能出现行政机关具体行政行为被撤销或行政诉讼败诉的结果。为了避免这样的结果，更为了非法证据排除规则在行政执法程序中的顺利实行，笔者认为应当完善行政相对人对非法证据及非法证据排除规则的知情权。

为了满足行政相对人的这种知情权，行政机关除了要做到日常的宣传外，还应当在对相对人作出处理或处罚之前，将非法证据及其排除规则的概念及条件向相对人告知，让相对人知道这一规则。至于在何时告知合适，笔者认为，应当在调查取证结束后，相关行政处理决定作出之前与其他程序性权利一并告知。因为，只有此时相对人提出对非法证据的排除申请，有权作出行政处理决定的部门及人员才能重点审查这些证据资料，从而作出补充调查或作出准确的处理（处罚）决定。但如果相对人由于某种不可抗力的原因不能在此时提出申请的，也可以在审理过程中提出。

⒉完善对非法取证人员的惩戒制度。虽然我国《刑法》第245条对刑讯逼供等非法取证行为已经规定了相应的刑事处罚，然而，行政执法程序中存在的非法取证行为基本上都不构成犯罪，因此，刑法无法对其进行规范。可是，作为一项法律制度如果没有相应的惩戒制度作为保障，恐怕很难实行下去，因此，在建立行政执法非法证据排除规则时应考虑设立对非法取证人员的惩戒制度，要求其承担相应的法律责任，只不过这些责任主要是行政责任、经济责任。这样就将取证人员的自身利益与取证行为的合法性相联系，促使其依法取证。

⒊加强两高及国务院在非法证据排除规则适用中的指导作用。行政执法非法证据排除规则的建立之初，由于各种内在的和外部的原因，不可能做到面面俱到。而且行政执法工作及社会的发展变化也必然会引起规则适用上的变动。从美国非法证据排除规则的发展经验来看，它是随着客观形势的变化而不断通过判例的形式加以完善的。我国虽然不承认判例法，但是两高的司法解释、判例在实践中具有很强的指导作用。如果行政执法非法证据排除规则是作为法律的一部分，那么两高的司法解释和判例是主要的指导形式。如果行政执法非法证据排除规则是作为行政规章的一部分，那么相关的行政解释及相关批复则是主要的指导形式。

［1］宋世杰．证据学新论［M］．中国检察出版社，2002．

［2］（美）E·博登海默．法理学——法哲学及法律方法［M］．中国政法大学出版社，1999．

［3］［4］胡金木．税务执法全书［M］．中国财政经济出版社，2003．

（责任编辑：徐虹）

On the Administrative Law Enforcement in the Construction of Exclusionary Rule

Peng Guicai

As the administrative procedures for administrative proceedings is one of the previous procedures，the evidence obtained not only affect the legality of the executive relative to the legal rights and the quality of administrative enforcement cases，but also related to the social order is able to effectively maintain．Of copying the procedural law on the illegal evidence exclusion rules may not completely fit the status of administrative law enforcement，so，for the status of administrative law enforcement，research，establish an administrative enforcement of the illegal evidence exclusion rules for standardizing the collection of administrative evidence would be of great role in promoting．

administrative law enforcement；administrative procedures；illegal evidence；exclusion

D922．1

A

1007－8207（2010）09－0087－04

2010－07－06

彭贵才（1960—），男，吉林长春人，吉林大学法学院教授，研究方向为行政法学。