基于契约理论的网络侵权法理分析

梁 平，梁 键

（重庆大学 贸易与行政学院，重庆 400030）

基于契约理论的网络侵权法理分析

梁 平，梁 键

（重庆大学 贸易与行政学院，重庆 400030）

针对网络侵权问题复杂性，现有的法学理论似乎并不能准确阐释网络侵权连带责任的机理。通过契约理论进行法理分析表明，连带责任可以补充契约不完全的“缺口”，有利于法律的一致性和灵活性的统一；而引入连带责任解决网络侵权的效果与正式制度界定产权的清晰度、非正式制度的特性、两次契约也存在密切相关。因此，加入契约理论分析连带责任，更加有利于合理、公正地处理网络侵权问题。

网络侵权；连带责任；契约理论；法理分析

一、问题的提出

伴随网络时代迅猛发展，网络侵权问题，如“人肉搜索”①引起的法律纠纷，日益成为越来越棘手的社会难题。关于网络侵权，可以作如下理解：首先，关于网络侵权行为，国内法学界相关著述更多的是对侵犯网络著作权、商标权等行为类型的阐述，对网络侵权行为的含义并无诠释。新颁布的《中华人民共和国侵权责任法》（简称《责任法》）第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应承担侵权责任。网络用户利用网络实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”基于此，可以将网络侵权归结为行为主体（单个或多个）通过互联网对他人合法权利（诸如隐私权、名誉权等等）造成了损害。其次，网络侵权的主体应该是将被搜索人的真实身份和相关信息公布在网络的人，以及对此信息进行传播的人，事后对被搜索者进行攻击、骚扰等使其私生活受到破坏的人。网络平台提供者作为信息平台提供方，有义务保证他人人格尊严不受侵犯，应具有审查、对侵权信息予以删除的职责。如果网络平台提供方在接到被侵权人通知后或知道网络用户利用其网络侵害他人民事权益，未采取必要措施的，也视为侵权主体。最后，网络侵权存在特殊性，其根本原因是互联网作为新生事物及其自身特点对司法领域的冲击。其一，犯罪一般需要包括犯罪的主体、犯罪的主观方面、犯罪的客体、犯罪的客观方面四个要件。值得注意的是在网络侵权中，犯罪的主观方面即犯罪主体有实施侵害的意图这一要件是缺失的，但又与侵害后果有密切关系。轻易适用意味着卖菜刀者乃至任何工具的行为都可能是违法行为。其二，网络的虚拟性使大多数人的社会意识下降，一方面易于激起强有力的道德感、正义感，反而产生过激语言和行动；另一方面又容易被恶意者发布虚假信息所利用。

但是，现有连带责任的法学理论似乎并不能清晰地阐释网络侵权连带责任的机理，而且网络侵权案件的实际处理目前也是一个死角，因为此领域内的相关的法律法规尚未健全，法官只能引用民法和刑法的通用准则来审理。因此，既要运用连带责任的法学理论和准则，还应结合契约理论，才能更加准确地判断和公正处理网络侵权问题。

二、网络侵权的连带责任

法律通过约束和激励机制，规范和引导行为主体的行为。所以“责任自负，罪责自担”是法律或行为的基本的规范和原则。比如在处理“人肉搜索”侵权案件中，既要保证网民的言论自由等权利，又不侵害他人权利。如果简单认为出现网络侵权，众网友应共同负担自身不法行为所造成的损害责任，而网站在其业务内营运，并没有直接违反法律而不负责任，显然不能达到法律制度的目的和功能。结合“人肉搜索”的判决（网友、网站都担负责任），通过资料的梳理与回顾，似乎可以在我国法律史上发现类似情况。比如，古代长期存在的连坐制度、保甲制度，南北朝期间的官员“举荐”制度也把责任指向与行为无关的第三方。同网络侵权一样，都缺失犯罪的主观方面这一要件。有学者认为这些连带责任是封建王朝闭塞、野蛮及其统治者的肆虐本性造成的。这一论断显然过于简单。按此推理，先进的、合乎时代精神的社会中就不应该有连带责任出现。但在我国现行的法律如担保、监护、监督、合伙、联营、单位犯罪仍然存在大量的类似条款。虽然古今对于连带责任的理解和处理在形式上有所区别，但其本质却是相同的，都有违“罪责自担”的基本社会理性和群体认识。从这个角度讲，连带责任并不是责任的一种，只是对个体而言，只关心所受到的实际惩罚，因为在不能改变现有法律的基础上区分连带责任和责任没有太多意义；另外，为了统治管理所进行的长期社会宣传教育，进一步导致人们不去深究而忽视两者之间的逻辑悖论。

法学界和经济学界对连带责任已有一些专门研究。民商法中连带责任一般指“多数责任主体中的任何一方需承担违反法律义务的全部强制性后果的责任”［1］（P124），即任何承担连带责任的主体客观上都实施了侵权行为，是加重责任和共同责任。例如在“人肉搜索”案例中，给王菲带来损害的不仅是跳楼女子的大学同学张乐奕，众网友应该都有一定责任，有共同责任的色彩。行政法中连带责任的资料较少，认为行政主体和行政相对人对外承担连带责任，而内部分担原则是行政主体免责，行政相对人承担全部责任。［2］刑法中的连带责任几乎是我国刑法领域的空白点，刑事立法及司法无论在技术还是在内容上都对此讳莫如深，因为这往往容易与恐怖的“连坐”、“株连”联系在一起。在刑法中除军人违反职责罪以外，大致有113条规定了连带责任之罪，但其中大部分是单位（法人）犯罪的规定。［3］同时，在刑法领域中对连带责任争议较大，有学者认为传统的连带责任制度存在自身无法解决的多元价值目标的激励冲突，而应从绝对连带责任走向相对连带责任［4］；甚至有的学者反对连带责任的立法和适用［5］。

制度经济学中，学者重点分析了连带责任的存在原因。张维迎根据现代激励理论［6］，认为由于早期国家的“小政府”信息严重不对称，连带责任有效地利用了分散的信息，对维护国家大一统及社会稳定起了重要作用，得出信息成本是决定法律制度有效性的主要因素、法律制度应随着信息成本的变动而变动的结论。并在基于信息的连带责任基础上引出基于行为的连带责任和基于效用的连带责任。

这些研究提供了通过连带责任解决法律问题的思路，对网络侵权的解决有所借鉴。但是，已有的研究主要回答了为什么能运用连带责任解决法律问题，却较少论述连带责任的产生过程和运用机制。因此，运用契约理论，把法律因素和道德因素共同纳入到一个制度框架中进行分析，可以对连带责任以往的研究基础进行必要的补充，更加有利于网络侵权问题的解决。

三、网络侵权契约理论分析

从契约角度看，网络侵权通过引入连带责任使可能违法的网民与国家签订了一个法律契约的同时，网站也与国家签订了一个附带性的法律契约。前者称为一次契约，后者称为二次契约。一次契约的目的是要求网民合理利用自己的言论自由权、监督权等。二次契约是为了对网友的行为进行监督，本质是保证一次契约的顺利履行，具体来说是保证网友不滥用言论自由权及监督权。正如Grief所推崇的“历史制度分析”范式，网络侵权连带责任总产生在特殊历史或现实情境基础上。这些基础主要是在一定的法律、规章制度等正式制度和习俗、道德、意识形态等非正式制度的基础上产生的，涉及到一次契约和二次契约，及一些时间、地理环境等随机变量的因素，基于这些因素得出连带责任产生及运用的理论框架：

其中：E——连带责任预期效率（the efficiency of joint liability）

f——正式制度（the formal institution）

i——非正式制度（the informal institution）

c1——一次契约（the first contract）

c2——二次契约（the second contract）

u——不可控制变量（uncontrolled variable）

1.正式制度

正式制度在安排产权、保证契约顺利履行中发挥了主要作用，但需要对权利和责任做出非常明确的界定。这包含两方面含义，首先要明确他们的权利和责任，其次要使他们在所界定的权利范围内行事，又要在事后给出明确的、合乎违法程度的处罚。这在现实中的困难性是显然的，使契约不完全。契约不完全导致正式制度界定的产权（权利）所有者敢于不履行契约并貌似合法地、自觉或是不自觉地为他人谋利，而自己或是他人不能得到相应的处罚。网友的不正当言论，反而客观上给网站带来了巨量的点击率，这是网站收入的根本来源。即当缺少有效的契约履行的约束和激励时，一些权利就因正式制度的不足而流走。但连带责任的出现，首先使网站不敢轻易接受这些流出权利而抑制了权利的流出，直接弥补正式制度中的“缺口”。其次，即便有权利流出，引入的连带责任也能大致达到权利和责任的潜在平衡，间接弥补正式制度的“缺口”。

社会中的连带责任与正式制度的清晰程度和实施机制、信息方面的科技水平、具体案例的特性有着重大关系。大陆法系立法的滞后性可能出现法律规制不到的地方，所以会明确涉及较多连带责任。在普通法系中以案例判案，一定程度上可以加大信息透明度，较好地界定责任或把连带责任隐藏在案例和陪审团以案例作为参照系的认识中，通过这种实施机制在法律制度上出现连带责任的字眼，补充了正式制度的缺口。这使人们认为我国为代表的大陆法系中似乎有较多的连带责任，而国外的连带责任很少。实际上，法律有一致性和灵活性两个重要特征［7］，在责任判定上，大陆法系的一致性较好，而欧美法系的灵活性较好。连带责任弥补了我国法律灵活性不够的缺陷。这是两大法系出现一定融合趋势［8］的原因之一。

2.非正式制度

正式制度建立在非正式制度的基础上，甚至非正式制度比正式制度更为重要［9］（P120），它对连带责任的效率有重要影响。正式制度存在产权界定不清的问题，所以有一部分产权（权利）会遗漏到非正式制度中，由正式制度规制转化为非正式制度规制。网站能否从正式制度外享有从契约“缺口”流出的权利，很大程度取决于基本的道德和社会意识形态。非正式制度会衡量这些“流出权利”并因它产生的连带责任。如果某种流出权利能被非正式制度接受，结果不会有人追究，这将娇正外部效应。如果非正式制度不能接受，就通过连带责任规制。连带责任的产生首先使网站不敢轻易接受流出权利，使网友的不当言论难以发布，流出权利就退回正式制度中。如果接受流出权利就会有连带责任平衡。结果达到权利和责任，流出权利和连带责任的整体均衡。

不仅是网络侵权问题，由于我国是传统的人情社会［10］，关于产权的许多获利机会实际上游离于正式制度之外，但我国的正式制度很难对此做出规定。为了达到权责统一，维持社会秩序，通过连带责任加以规范。可以看到，连带的对象多数都处于“人情”的范围之内，如“保甲”中的是亲戚、邻居；“连坐”中的是族人、师生等；“举荐”制度中的是密切相关的上下级官员。所以，我国的连带责任现象较之他国更为明显。国民政府时期，在地方先实行民主自治，后来改成保甲制度。这正是没有改变“人情社会”非正式制度的情况下而突然取消连带责任，造成潜在的权责失衡，带来一系列问题而又恢复保甲。［11］实际上，网络侵权和人情社会中连带责任，同样是解决权利外流的一种方式。

3.一次契约与二次契约

正式制度对权利责任界定存在一定的难度，使一次契约中可能的“流出权利”流向非正式制度，而通过连带责任的处理办法可以防止权利流出，即便流出也可以使权责达到潜在平衡。但这种权责最终要转移到具体的一次契约和二次契约的当事人身上。这里具体讨论他们之间因连带责任产生的关系。

一方面在责任转嫁中，有信息优势的第三方进行监督称为基于信息的连带责任，这样可以产生较好的监督作用。而资本、技术、劳动的优势似乎也可以起到类似的强对弱的监督作用。因为信息优势只是产生制约力的基础，一次契约不能履行很多情况是因为他人以“事不关己，高高挂起”的态度行事，并不是不知道信息。连带责任的引进改变了“事不关己”的状态，如果第三方发现一次契约没有履行仍然可以事后凭资本、技术、劳动其他优势进行惩罚。网站相对于网友的强势不仅在信息方面，更在可以删除他们的留言、跟帖等业务方面。无论是约束、改变网友、网站的行为，最终都会落脚到效用函数中。通过考察两次契约中的效用函数，发现有以下两种情况：第一，直接改变第二方的效用函数。这是人们通常认识到的，如“保甲”中的是亲戚、邻居；“连坐”中的是族人、师生等。通过被连带者受到损失，同时影响到第二方的效用，使第二方主动约束自己的行为。第二，直接改变第三方的效用函数，这样使第三方不得不对第二方进行约束监督。网络侵权中，网站因为连带责任必然会对网友行为给予监督约束。为叙述方便，称这种资金、劳动、技术、信息、业务等能改变效用的关联称为相关性。

另一方面，考察连带责任大小问题。对网站来说，追求约束条件下的利益最大化。针对网络侵权这一点，假设网站的效用函数包含网友不当言行给网站巨大流量带来的收入I（income）和产生的连带责任J（joint liability）两个因子，效用函数为U（I，J）。网站会在收益和连带责任之间取一个均衡点。对其效用函数 U（I，J）求导，令其一阶条件为零，∂U/∂I+∂U/∂J=0，∂U/∂I=-∂U/∂J。其均衡条件为得到一单位收益等于受到一单位的连带责任处罚。比较发现，如果连带责任过小，相当于没有二次契约，网站不会对网友行为进行监督，而去追求扣除连带责任后的剩余流出权利。如果连带责任过大要么直接使他们结盟，帮助掩盖网友的行为，使法律取证不全，求得自保；要么直接扼杀网友的言论自由权或是监督权，不准他们在自己的网站上留言或是其他业务，同样带来一次契约失效。如果网友不去违法，那么二次契约就不会履行，因为一次契约并未留下的缺口。相反，如果违法，那么网站应该受到连带处罚。连带责任引入了一种自动稳定机制，提供了网友、网站分享业务上的合作剩余的一种稳定制度，防止给双方带来诉讼成本。

综上，针对网络侵权的理论框架动态机制可用下图表示：

图1 连带责任的产生原因和作用机制

如图1，通过连带责任的产生原因和作用机制图，可以看出解决网络侵权的效果，取决于正式制度和非正式制度，一次契约和二次契约。正式制度界定网友权利和责任存在不足的“缺口”，导致不完全的一次契约约束激励机制不够而难于正确履行，一些权利流入非正式制度并受其规制。非正式制度对这些性质模糊的流出权利做出反应，假如不能被非正式制度接受时，一次契约的缺口会自动弥合。针对流出权利引入合适的连带责任，实现网站对网友的监督；同时，形成了一个二次契约。二次契约弥补一次契约缺口使之得以履行的同时，也从根本上补充了正式制度的不足，最终实现了网友的权利与责任、网站的“流出权利”与连带责任的全面平衡。

四、结论与启示

上述分析可以得出以下结论：

1.针对网络侵权的特殊性，通过连带责任解决会有效地解决目前网络侵权在法律上的缺口。因为连带责任的运用一定程度上有利于法律的一致性和灵活性的统一，一致性源于正式制度界定的责任，灵活性源于非正式制度产生的连带责任。

2.法律等正式制度界定网民的言论自由权和监督权时，并不能保证网民能够自觉履行自己权利上的一次契约。而一旦产生突破权利范围、出现过激言论时，有可能给网站带来收益，即为流出权利。

3.一次契约中可能的“流出权利”流向非正式制度而应受其规范，非正式制度会在这部分权利和因之而产生的连带责任做出抵制或默认的反应。网络侵权中网站能否从正式制度外享有从契约“缺口”流出的权利，很大程度取决于基本的道德和社会意识形态。引入连带责任后达到“权利和责任”、“流出权利”和“连带责任”之间的平衡。

由此给我们的启示是在运用连带责任解决网络侵权这个难题时需要考虑两点：首先，二次契约当事人之间只要存在显著的相关性，就可能带来连带责任激励，并且这种相关性最终会体现到效用函数上来，使网站适当对网友行为进行监管。其次，要注意连带责任的大小。如果连带责任过小，相当于没有二次契约，网站不会对网友行为进行监督，而去追求扣除连带责任后的剩余流出权利。如果连带责任过大则可能导致他们结盟，帮助掩盖网友的行为，使法律取证不全，求得自保；也可能直接扼杀网友的言论自由权或是监督权，同样带来一次契约失效，而不能达到预期目的。

注 释：

① “人肉搜索”一词最早出自于猫扑论坛，其基本的含义是一种人工参与的信息搜索机制，利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人挤人等的关系型网络社区活动，变枯燥乏味的查询过程为一人提问，八方回应的人性化搜索体验。它是传统的人工调查与网络搜索引擎相结合的产物。

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On Legal Analysis of Network Tort upon Contract Theory

LIANG Ping，LIANG Jian
（College of Trade and Public Administration，Chongqing University，Chongqing 400030，China）

In view of complet of network liability torts，the existing legal theory does not seem to solve the network mechanism of joint and several liability tort.Legal analysis through contract theory，that joint liability contract can not fully complement the“gap”and be conducive to the law of consistency and flexibility of reunification；and the introduction of joint responsibility to resolve the effect of network infringement and define property rights and Formal Institutions clarity the characteristics of the informal system，there are two closely related contract.

network tort；joint liability；contract theory；legal analysis

F069.9

A

1000-2529（2010）05-0057-04

2010-03-05

梁 平（1953-），男，重庆人，重庆大学贸易与行政学院教授；梁 键（1981-），男，广西武鸣县人，重庆大学贸易与行政学院硕士研究生。

（责任编校：文 泉）