传统知识法律保护的产权基础——洛克与休谟财产权理论评述

卫 欢

(武汉大学 法学院,武汉 430072)

传统知识法律保护的产权基础
——洛克与休谟财产权理论评述

卫 欢

(武汉大学 法学院,武汉 430072)

对传统知识的法律保护是知识产权保护的国际协调层面面临的新问题.解决这一问题的首要前提是为传统知识法律保护寻求正当的产权基础.洛克财产权理论赖以建立的前提是虚拟的,其内容也与传统知识自身的现实状况和发展规律存在诸多不合;而休谟财产权理论却以其对确立财产权的原因、如何确立财产权以及如何确保财产权的稳定3个问题的回答满足了传统知识法律保护之正当性的要求,成为传统知识法律保护的产权基础的理论依据.

传统知识;产权基础;洛克;休谟;财产权理论

依照世界知识产权组织的定义,传统知识被认为是"基于传统而产生的文学、艺术或者科学作品、表演、发明、科学发现、设计、商业标记、名称或符号、未被披露的信息,以及其他一些在工业、科学、文学艺术领域,通过智力创造活动而产生的基于传统之上的创新成果"[1].随着人们对传统知识的重要价值的深入认识,为传统知识法律保护提供符合其自身发展规律的产权基础已经成为论证传统知识法律保护之正当性的前提条件,对此,已有许多学者分别运用不同的理论、从不同视角展开论述.在此,笔者试图以国内学者通常援引的洛克和休谟的财产权理论作为分析对象,以探明传统知识法律保护之正当性的产权基础究竟为何.

一、洛克财产权理论

洛克生活在17世纪"君权神授论"占统治地位的时代,在这一时期,国王以上帝将世界给予亚当和他的继承人为由对臣民巧取豪夺,使臣民的人身和财产都无保障,因此,洛克财产权理论特别强调"土地和一切低等动物为一切人所共有,但是每人对他自己的人身都享有一种所有权,除了他以外任何人都没有这种权利.他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作,我们可以说,是正当的属于他的,所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态,他就已经渗进了他的劳动,在这上面掺加他自己所有的某种东西,因而使他成为他的财产……既然劳动是劳动者的无可争议的所有物,那么对于这一有所增益的东西,除他以外就没有人能够享有权利,至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下,事情就是如此"[2].在此,可以将洛克财产权理论的主要内容归结为以下几个方面.

首先,上帝把土地和一切低等动物赐给人类所共有,这实际上是洛克财产权理论的神学基础,即他向人类昭示了世界上的一切都来源于上帝.其次,每一个人对自己的身体享有排他的所有权,意指人对自身的财产权是天赋权利,人对自身享有的天赋权利是人的其他财产权的基础.这是劳动创造财产权的理论前提.再次,劳动既是使财产脱离共有状态成为私有财产的原因,也是劳动者不需其他共有人同意而对其劳动对象取得私有权的根据.最后,由通过劳动把处于自然状态中的东西变为私有带来的问题是,"如果采集橡实或其他土地生长的果实等等,就构成了对这些东西的权利,那么任何人可以按其意愿尽量占取",这样难免会因财产过度占有(私有)而导致资源浪费.对此,洛克为他的财产权理论添加了两个条件:(1)留有足够的同样好的东西给其他人所共有;(2)以供享用为取得财产的限度,不得造成浪费.由此可见,洛克划定了一条把人类共有物变为个人私有物的界限,即必须仅以供人们享用为度,超过了这个界限的任何形式的占有都是不正当的.因此,只要满足以上两个条件,洛克并不反对人们占有超过自己需要的财产.

自从洛克财产权理论产生以来,后世的学者们就将其置于一种图腾的地位,似乎在任何时代,这一理论都顺理成章地成为对私有财产的正当性提供辩护的依据.遗憾的是,洛克财产权理论在适用于传统知识法律保护时却存在着难以克服的障碍.

第一,洛克财产权理论赖以建立的前提是虚拟的.在洛克看来,人的生命权属于上帝,那么作为延续人的生命权所必不可少的财产权自然就是不可侵犯的.洛克通过这样的逻辑进路为私有财产权的不可侵犯性奠定了坚实的神学基础.然而,那种所谓的人类对一切土地和低等动物的共有状态以及属于上帝的人的生命权,都不过是一种臆想,在人类历史上从来就没有真正存在过,至少可以说从来就没有真正被确证存在过.将这一虚拟的前提置于当今的时代背景之下,是不合时宜的.

第二,洛克财产权理论将占有和法权混同,注定了其与传统知识法律保护之间的距离.对于占有与法权的关系,马克思指出:"私有财产的基础,即占有,这是一个事实,是不可解释的事实,而不是权利.只有由于社会赋予实际占有者以法律的规定,实际占有才具有合法占有的性质,方具有私有财产的性质."[3]洛克财产权理论确定了劳动对于私人财产产生的巨大影响,但是仅以劳动作为人类共有物和个人私有财产之间的媒介,认为因劳动所生之占有就能够确定财产的私有性质,这一观点忽略了国家与法律这一关键因素在确定财产私有性质过程中的重要性.设想这样一个社会,这个社会首先满足洛克财产权理论的虚拟前提,即上帝将土地上的一切给予人类共有,那么,在传统知识还未产生之前,世界上的任何物均是上帝赐予人类的共有物.依照其理论,传统社区居民在长期的生产生活过程中付出大量的劳动创造出某种传统知识,由于在这种传统知识当中掺入了传统社区居民的辛勤劳动,那么,这种传统知识自然而然地属于该传统社区所有,成为他们的私有财产.乍看之下,这一推论不但符合洛克财产权理论,而且符合传统社区居民的利益.其实不然,其关键问题在于:基于洛克财产权理论的虚拟前提,那么因传统社区居民的劳动渗入而使得某种人类共有物变成由传统社区居民所共有的传统知识便也是符合上帝的旨意的,是理所应当的.然而,在现实生活当中,一旦传统知识遭到不正当利用,传统社区的权益受到侵害,上帝将会采取怎样的方式来惩罚那些侵犯传统知识的人呢?毫无疑问,对于惩罚那些侵犯他人权益的人,我们似乎更依赖于国家与法律.但在洛克财产权理论中,将占有等同于法权,却忽略了在现实生活中,真正意义上的法权必须经过国家与法律的确认,而并非来源于上帝.只有在国家和法律的确认和保护之下,传统社区居民对传统知识所享有的权利才是真正的有保障的权利.

第三,洛克财产权理论无法解释当不同主体的劳动财产权相互冲突时应该如何确认他们之间的权利关系.传统知识在漫长的人类文明发展历程中一直发挥着重要作用,而在对环境和资源高度重视的今天,西方发达国家对传统知识也呈现出前所未有的关注.这与传统知识本身所具有的巨大经济价值是密切相关的,因此,现代社会中对于传统知识的"生物剽窃"现象才屡屡发生.例如那些占据优势地位的跨国公司在没有取得传统社区的知情同意的情况下,对其传统知识进行研究,研制出以传统知识为基础,结合现代科技的新型产品.通常情况下,新产品的开发者在研制成功后并不会与传统社区居民分享收益,相反,他们可能依据现有的知识产权制度对新产品实行诸如专利、商标等知识产权保护办法,以求得其独占权,并且阻止包括原传统知识持有者在内的其他人的正当使用.这种情况下,依据洛克财产权理论就会产生两个财产权:第一个是传统社区居民因为其劳动而获得的对传统知识的财产权,第二个是新产品的研制者因为其对传统知识的研发劳动而获得的对新产品的财产权.但是,第二个财产权的产生并不仅仅依靠研制者付出的劳动,其中还凝聚着大量传统社区居民为创造和传承传统知识所付出的劳动,于是就可能产生不同主体的财产权之间的冲突.可是洛克财产权理论不但没有为人们提供解决这种冲突的合理解释,而且还有可能成为现代知识产权制度无限扩张的理论依据.

洛克财产权理论作为一种辩护,"说明以财产权代替君权的革命是有理由的"[4].此外,洛克看到了劳动与财产权之间的联系,并肯定了财产权的确认对人类进步的重要意义.而他的失误则在于他把劳动直接作为财产权的根据,忽视了财产权所带来的负面效应.

二、休谟财产权理论

休谟财产权理论解决的第一个问题是"为什么要确立财产权?"在休谟看来,确立财产权的原因主要有:内在方面,人的利己本性;外在方面,自然财富的稀缺性.要想克服这两方面的因素,摆在人类面前的方法有两种:一是根绝人类的利己本性;二是正视人类的利己本性,合理分配财富.对于第一种方法,休谟认为,"在我们原始的心理结构中,我们最强烈的注意是专限于我们自己的;次强烈的注意才扩展到我们的亲戚和相识;对于陌生人和不相关的人们,则只有最弱的注意才达到他们身上"[5]529,因此,要断绝人类的这种利己本性,就如同根绝人类的动物属性一样,必然枉费心机.于是只能采取第二种方法,正如休谟所言:"由于我们的所有物比起我们的需要来显得稀少,这才刺激其自私;为了限制这种自私,人类才被迫把自己和社会分开,把他们自己的和他人的财物加以区别."[5]535这便是休谟财产权理论产生的根据.

休谟财产权理论解决的第二个问题是"如何确定财产权?"休谟不但意识到稳定的财物占有对于人类社会发展的重大意义,而且深刻洞见到财物占有是一个动态的过程,并且明确提出5种方式,圆满地回答了如何确定财产权的问题,即现实占有、先占、时效、添附、继承.

休谟财产权理论解决的第三个问题是"如何稳定财产权?"稳定财产权对于基于利己之心而成立的人类社会而言是至关重要的,一个缺乏稳定的财产权制度的社会必定是一个厮杀抢夺泛滥、盗贼猖獗的社会.那么,究竟应该如何稳定财产权呢?休谟提出了他自己的看法,即必须树立正义之法,而正义之法又必须是符合社会公益的.休谟认为,在正义之法的保障下,正当地取得财产权成为可能,而财产权的取得又为满足交换契约提供了条件,其结果必然是实现社会公正,符合社会公益的.

休谟的财产权理论以其深刻的思想和丰富的内涵得到后世学者的广泛赞誉,并对后世的财产权理论发展产生深刻的影响.将休谟的财产权理论运用于对传统知识法律保护之产权基础的研究中时,这一理论的巨大价值又一次得以充分体现.

首先,休谟财产权理论充分认识到稳定财产权对于人类社会和谐发展的重大意义.休谟在构建其财产权理论之初就正确地指出财产权的利益指向,即财产的本质在于为人所用.因此,稳定财产权也就是对财产的有用性的合理分配.这也恰好说明了传统知识法律保护的现实意义:确定传统知识财产权必须建立在正确认识该传统知识对传统社区发展的有用性的基础上,而随着时代的发展及科技的进步,传统知识的受众范围已经逐渐从单一的传统社区扩展至整个人类社会,这就必然使传统知识所生之利益不断增加.任由某种隐藏着巨大利益之物流离于财产权形式之外的最终结果必然是导致社会的混乱和对其本身的破坏.可见,保护传统知识实质上就是保护传统知识背后的巨大利益.依照休谟的观点,传统知识的这种有用性及其所带来的巨大利益便成为对传统知识赋予财产权的正当性依据.

其次,休谟财产权理论正视资源的有限性,进而证明了对传统知识赋予财产权保护的必要性.由于传统知识的延续通常需要经过传统社区居民几代人的艰苦传承和不断完善,这一特性也注定了传统知识一旦遭受破坏则很难在短时间内修复.传统知识相对于现代科技知识的这种难以复制、难以修复的特性说明传统知识是一种极其有限的资源.因此,它急切地期盼某种力量能够抗拒其不断遭受不正当使用的命运.对传统知识加以财产权保护正是能够改变传统知识命运的强大力量.

再次,休谟充分认识到财物占有过程的流动性,他反驳那种认为稳定财产权就意味着财产权一成不变的观点,并且确立了5种确认财产权的方法.同时,休谟也并没有忽视劳动对于获得财产权的重大意义.比如休谟在提醒人们注意同一的能力和接近关系在具体的情形下对物的占有是不相同的时,就曾以人追逐兔子和获取苹果为例:如果一个人伸手去摘一个他手所能及的苹果,而与此同时有一个行动较为敏捷的人跑在了他的前面,并且取得了这只苹果,那么,那个跑在后面的人就不应该有任何抱怨的理由;相反,一个人如果把一只兔子追得精疲力竭,然而正当这个人要捕获这只兔子时,另一个人从中途出现并跑在了这个人的前面,而成功地攫取了这只兔子,那么,后者的行为就会被认为是非正义的.对此,休谟解释到,当人们获取静止不动的苹果时,谁能最先摘到苹果则谁所付出的努力就得到最先的认可,这只苹果便属于那个人.而对于后一种情况,首先追赶兔子的人为了获取猎物已经付出艰辛的努力,并且兔子也由于这个人的努力而筋疲力尽,在这种情况下追赶者和猎物之间已经形成一种强烈的关系,那么,中途突然出现的人只是利用了原先的追赶者和猎物之间的关系获利,而自身的努力却是微小的,因此他对猎物的获取是不能够得到承认的.这个例子说明休谟不但对劳动在确认财产权过程中的重要性有所认识,而且还区分不同情况加以说明,更加证明了休谟对人类劳动的尊重.而这个例子也刚好能够用于解释对传统知识不正当使用以获取其利益的情形的非正义性:传统社区居民就好比那个原先追逐兔子的人,而兔子便代表传统知识所生之利益.传统社区居民付出了艰辛的劳动以保证传统知识的延续,不幸的是,他们的劳动却遭到了那些具有经济和技术优势的大企业的不正当使用,在此,大企业便是那个中途出现进而截取猎物的人.他们在传统社区居民世代努力所获得的成果的基础上,利用自身的优势对传统知识进行不正当使用,从中获利.这种行为显然是违背正义的,应该遭到谴责.这也从一个侧面反映了休谟财产权理论在传统知识法律保护之产权基础的论证上的适用性.

最后,休谟特别强调法律对于保障财产权实现的重大意义,这也为构建传统知识法律保护的相关制度提供了正当性基础.休谟的财产权理论始终与正义问题密切相关,他认为:"正义起源于人的自私和有限的慷慨以及自然为满足人类需要所准备的稀少的供应."[5]536在他看来,离开了财产权等概念,正义就犹如一具空壳,皮之不存,毛将焉附?因此,稳定财产权不但是社会正义的体现,而且是实现社会正义的途径.然而,仅仅依靠那5种确定财产权的方法是难以保持财产权的稳定的,因为在人的本性中并不存在自觉遵守这些规则的因素.于是,人们急需一种更加强有力的方法来确保财产权的稳定,而这种方法就是法律.以法律确认权利和义务的分配,进而调整各种社会利益之间的关系,是维护社会公益的应有之义.将休谟的这种思想运用于对传统知识法律保护之产权基础的论证是十分重要的.在现实社会中,仅仅依靠人类对传统知识的认同并不足以给传统知识的存续提供足够的空间,人们需要的是以法律规则的方式对传统知识加以有效保护.不仅如此,休谟对这种制度提出了更高的要求,即正义性.也就是说这种制度不但要合理协调各种利益主体之间的关系,而且要遵从人类社会的一种普遍的利益共同感.这也对传统知识法律保护的制度构建提出了更高的要求:以法律保护传统知识不但要考虑传统知识所有人的个人利益,还要考虑传统社区居民的共同利益,包括对传统社区居民的利益共同感的认可以及对传统社区文化的尊重等.只有这样,才能构建出符合传统知识自身发展规律以及满足人类现时代需求的传统知识法律保护制度,实现社会正义.

三、结 语

通过以上分析可以看出,洛克财产权理论在论证传统知识法律保护之产权基础的过程中虽然具有一定价值,但是却存在着难以逾越的理论障碍,从而无法满足传统知识法律保护的正当性要求.而休谟财产权理论却能够正确地说明对传统知识加以财产权保护的正当性.依照休谟的理论,将传统知识置于个人与社会发展的关系网当中,对传统知识加以财产权保护是维系个人与社会的协调发展,保证社会秩序的重要因素.此外,休谟财产权理论还要求人们对于传统知识的有限性加以关注,并且充分重视正义的法律在保护传统知识的过程中的重要作用.这对于解决发达国家对发展中国家及传统社区的"生物剽窃"现象,保护传统知识在全球化语境中与现代知识的和谐共生,维护传统社区居民的利益等都具有巨大的理论价值.

[1]WIPO.Identifying intellectual property needs and expectations of traditional knowledge holders,WIPO report on factfinding missions on intellectual property and traditional knowledge[EB/OL].(2006-10-21)[2008-11-02]. http://www. wipo. org/tk/en/tk/ffm/report/interim/ docs/7.doc.

[2]约翰.洛克.政府论(下篇)[M].叶启芳,瞿菊农,译.北京:商务印书馆,1964:19.

[3]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集:第1卷[M].北京:人民出版社,1995:382.

[4]康芒斯.制度经济学(上)[M].丁树生,译.北京:商务印书馆,1997:66.

[5]休谟.人性论(下)[M].关文运,译.北京:商务印书馆, 1996.

On property rights basis of legal protection of traditional knowledge-analysis on theories of Locke's and Hume's

WEI Huan

(School of Law,Wuhan Univ.,Wuhan 430072,China)

The legal protection of traditional knowledge(TK)is a new issue of the intellectual property protection in the international negotiation.To explore ways for solving the problem,a legitimate property rights basis should be provided.The premise of property rights theory of Locke's is suppositional,and its contents are not according with the practical situation and the objective law of TK.However,the property rights theory of Hume's gives the suitable answers to these questions about why to establish a property right,how to establish a property right and how to maintain a property right,and meets the legitimate needs of the legal protection of TK.Accordingly,it gives a theoretical basis to the legal protection of TK.

traditional knowledge;property rights basis;Locke; Hume;property rights theory

1671-7041(2010)05-0059-04

DF523

A*

2010-06-22

国家社会科学基金资助项目(09XFX012)

卫 欢(1981-),女,贵阳人,博士研究生,讲师;E-mail:margaretway@yeah.net