论立法的风险评估

2003年中国初步形成社会主义法律体系,2010年有望建成社会主义法律体系[1]。立法所取得的成就一方面表明中国立法正在迈入成熟期,另一方面也对立法机关下一阶段立法能力与立法质量提出考量。一般认为,下一阶段的立法任务是要实现两个转变:一是从数量型立法转变到质量型立法,二是从速度型立法转变到效益型立法[2]。这两个转变,既承认了已有的立法成就,更指明了立法发展的方向,同时也表明了一个崭新的“后立法时代”的到来。

通常认为,立法评估是进一步促进立法发展与质量提高的必要手段。但是,当前立法评估主要是指立法后评估,其采用的方法多为价值分析方法、规范分析方法与一定的社会分析方法,缺乏对立法进行全面评估、综合评估的有效方法,因而立法后评估所能起到的作用只是修改完善立法,而无法使立法一开始就是良法或者近似良法,这就使得人们往往在立法后才追问立法的正当性与有效性,而立法机关也是在事后才将立法的可接受性问题提上议程,这无疑是立法较为落后的表现。本文认为,通过立法的风险评估,以明确而有效的成本收益分析方法和博弈分析方法作为立法风险与社会风险的评判标准,一是能充分发现立法的不足与缺陷,二是能有效实现立法的综合评估,实现立法的正当性与有效性,有助于立法朝良法方向的发展。因此,本文主要围绕立法的风险评估,运用成本收益分析方法与博弈分析方法,并结合现实生活案例进行分析,以期引起对立法风险评估方法的理论重视与实践运用,促进立法良法化。

一、方法引入:值得关注的立法风险评估方法

法经济学认为,法律的重要作用在于降低不确定性,提高确定性安全,为交易安全和迅捷提供便利条件。法律规范的特性与法律制度的设计证实了法经济学的观点。法律在一般意义上被认为是控制风险的有效工具,但這里存在一个悖论是,相对于立法所要规制的风险而言,立法本身也是存在风险的,换而言之,法律的介入有可能会对社会自发秩序和利益平衡机制产生破坏性的影响,从而可能阻碍社会的发展。这在健康立法、环境立法、工业立法、知识产权立法、劳动立法、保障立法等领域体现较为明显。如美国历史上的“禁酒令”所带来的,不是社会道德的改善,反而是违法犯罪行为的增多[3],再如美国的部分研究数据显示,在健康、安全和环境保护领域,只有很少的立法产生了积极有效的作用[4]。

为何会产生这样的悖论,立法为何会带来风险?其原因主要在于人们对立法的过高期待与法律固有缺陷之间的矛盾。当前,社会主义法律体系不断完善,地方立法不断增多,公民在面临实践问题时不断求助于国家或地方“立法”,诸如此类的现象都表明人们对立法有着较高的期待。但是立法本身能够承担这种高期待吗?这个问题在立法之前就值得反思。改革开放后我们的立法思维是“有法可依总比无法可依好,法律较多总比法律较少好,快立法总比慢立法好”,于是在法律体系的建设上我们追求“快而全”,有一种建立完善的形式法律体系的“偏执”。这种立法思维在当下看来明显理性不足,因为“今天的绝大多数政治科学家都相信,法律能成就的事情很少,或者无论如何也是大大少于预期的可能。”[5]法律本身所固有的缺陷,会导致一系列风险的产生,如立法者对市场认识的不清晰,可能会导致立法过早介入市场,影响市场自身的发展;再如立法者未曾对立法机制作出全面的评判,尤其是在设定相关利益激励机制和惩罚机制的时候,立法者并没有进行全面考量,可能会导致公众对立法结果的反映出人意料。如广东某市对于交通违章行为以一定奖金鼓励群众举报,导致了很多群众以此为业,也侵犯了公民的隐私权;华北油田规定离婚职工可以重新上岗引发了职工“突击离婚”热潮等都反映了公众对立法可能的反映并不像制度制定之初想象的那么美好。立法无法承载公众的高期待,使得立法机关在相当一段时期内不得不受制于公众的强烈需求而不断立法,因事立法、个案立法等现象层出不穷,立法疲于奔命,却依旧难以有效应对社会需求。

更加值得关注的是,过度立法所导致的立法泛滥现象,已经产生了一系列的负面效应。首先,最为明显的负面效应是,公民在面临诸多法律之时,无所适从,不知道应当遵守哪一部法律,这种无所适从的“守法尴尬”是对公民守法和法律权威的严重伤害。据统计,截至2009年底,我国现行有效的法律共229件,涵盖宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等七个法律部门;现行有效的行政法规近600件,地方性法规7000多件[6]。中国立法之多,已经基本达成了“法制化”的目标,甚而,有人认为已经造成了“法制泛滥”现象。这么多的法律法规,公众在社会生活中一不小心都可能发生违法行为,造成违法后果,甚至法律法规之间相互矛盾,造成了公众不尊重法律,反而更加看重法规的现象,在一定程度上消解了法律权威,助长了行政机关法规的权威。其次,最为严重的负面效应是,相当部分的立法并不符合人们的需要,反而是削弱了宪法和法律明确赋予人们的权利和自由,扼制了自由、生机和创造力,抑制了经济增长和社会发展的效率[7]。如前文所述的禁酒令,真正的问题不在于喝不喝酒本身,而在于个人权利和自由是否能够随意以立法的形式加以禁止,公众不得不担心将来以“禁令”形式存在的对个人权利和自由的侵犯。

“法制泛滥”带来的一系列副作用,诸如法律的不稳定性(朝令夕改)、法律行为主体和相对人的负担过重,公众守法积极性的瘫痪,以及对法的不服从等等,都表明法律调控具有一定限度。而以上所论及的这些现象,都是这种调控限度即将到顶的预兆,不能不加以警惕。

正是基于社会风险的普遍存在与立法本身可能导致的社会风险,有关“远离风险的自由”变得越来越重要,成为人们的主要追求,而实现这种追求的路径则需要由政府提供适当保护的权利[8]。早在上世纪六七十年代美国人就认识到风险调控的重要性,并试图使这种认识变成国会和政府的实际行动。因此尼克松总统在1970年给国会的咨文中宣称“清洁的空气,干净的水,空地——这些应当再一次成为美国人民的天赋权利。”[9]但是,人们的追求遭到了现实的冷遇,因为在立法中缺乏有效方法评判风险,而立法主体对风险的评判也是可有可无,这就使得民众利益在立法中被漠视、忽视、无视。当前的房价调控就是一个典型的例子。在有关房价的整体政策和调控措施中,公众的话语权完全被掩盖,这种失语现象就是决策主体忽视了公众对风险认知,忽视了公众在决策过程中的利益表达[10]。

幸而,人们对基本生存问题和风险问题的重视已经部分地反映到法律体系中,比如环境法就采用了风险评估制度及其相关评估方法。当代社会已经得出这样一种共识:即环境风险是当代社会的典型风险,直接关系到可持续发展。因而在环境保护领域,风险评估的价值和方法得到了政府的重视,风险评估制度这才有了成长的土壤并迅速获得发展。

风险评估制度虽然因为与传统人文社科的思维方式并不相同,因此看起来带有一点神秘感。对风险评估的简单理解是:以一些特殊的方式方法形成一个特殊的制度去量化各种风险,并对风险的大小及其影响加以分析和评论。简言之就是通过一些方法客观地将诸如对健康、安全、卫生、环境等的风险量化地表现出来,并考虑各种立法或者决策所带来的影响,以便人们进行比较和判断,从而做出理性的选择。通过风险评估,充分考量立法之前存在的社会风险,以及立法后可能导致的社会风险,以便采取减少或消灭风险的立法措施,实现社会风险的立法管理。

二、风险评估方法之一:成本收益分析方法

在风险评估中,成本收益分析方法是一种衡量风险的重要方法。源自经济学的成本收益分析方法对风险考量的一般要求是:立法者进行立法决策之时,在采取立法制度安排之时,应该积极进行成本收益分析,精细计算各项不同的措施与决策可能带来的不同后果。成本收益分析在说明公众研究解决问题时的开支和决策谁最终将承担这些成本时具有较强解释力。应当指出的是,不能简单地将成本收益分析视为一种冷酷的、缺乏人性关怀的机器计算,这种批评是认为成本收益分析将人简单化为商品,将政府或者决策机关视为一个追求效益最大化的机器。实际上,在没有合适的分析方法取代成本收益分析之前,成本收益分析方法恰是政府对人性和人的价值关怀的有效表达式,只有采用金钱衡量方式,或许才能在经济至上的今天更加警示人们的作为。当然,以上的批评也有道理,因为成本收益分析很可能导致富人和穷人对生命价值的不同判断,甚至导致富人对生命价值的轻视,导致政府对穷人生命的漠视等。但是,在现阶段,我们更愿意将这种方法视为一种仅仅是用于评估规制措施(包括立法和各种措施)的简单实用的工具 [11]。换而言之,成本收益分析在这里仅仅是为了以量化形式表现风险而采取的方法,其用意也仅仅在于促进对法律法规和各种措施实施后果的密切关注,并不是要用金钱来衡量所有的价值和事情。

成本收益分析的要求比较明确:即设定一种特殊程序,这种特殊程序应当能够对法律法规的实施后果进行有效的定性和定量分析,并且能够在收益不足以弥补成本的时候,要求决策者继续采取措施提高收益。能够支持成本收益分析的最为基础的要素在于公众的认知因素,也就是说,必须确保公众对利害关系问题有一个较为完整的认识而不是片面的认识。这里之所以适用“比较性”词汇,是因为公众清楚在任何情形下全面认识风险的艰难。公众经常会忽视风险的系统性效应和波及效应,这就要求成本收益分析设定特殊程序来防止公众的这种认识片面和局限。实际上,成本收益分析的成本与收益能够清楚地将风险的上述效应反映出来,同时成本收益分析还可以通过计算风险的实际后果与相关效应,来消除一些不理性的思维和决策。如果公众害怕的是统计上的一个很小的风险,成本收益分析可以消除这种恐惧;如果公众漫不经心地对待一个十分巨大的风险,成本收益分析会刺激他们提高警惕,采取措施。

成本收益分析中的成本与收益都可以具体分解为成本与收益两个方面,其中成本可以具体化为以下三项内容:

第一项内容是立法过程成本(或称为决策过程成本)。

第二项内容是执法成本。一个简单的例子——税的征收,如果立法设置了合理名目,并且有完善的征收管理办法,那么无疑该项执法活动的成本将是最小的;而如果税的名目不清晰,征收管理办法复杂且冗繁,甚至可能会引发大量纠纷,那么该项税的执法活动无疑将成本大增,甚至难以执行。应当认识到,执法活动的成本是必须付出的,是刚性的,其中包括执法机构的办公场所、活动经费、执法人员工资、执法设备等,都是必须付出的成本,因此立法活动就必须将这种执法成本考虑在内,综合处理。同时,执法成本的大小也应当成为考量一项立法活动必要性的重要指标,执法成本过大的立法,必须谨慎立法,必须反复论证其必要性和可行性,以免造成社会资源的浪费和无端消耗。如有关汽车尾气排放的管理,是由交警部门执法还是环保部门执法,两者所涉及的执法成本将大大不同。《珠海市环境保护条例》显然注意到该问题,从而将之交由交警部门执法[12]。

第三项内容是社会要负担的成本。一项立法活动往往直接或者间接地指向了社会的特定人群,如果该项立法活动要求社会特定人群承担义务,这项义务很可能就成为社会要负担的成本。因此,社会成本指的是社会特定人群为遵守法律(或者规制措施)所要付出的消耗。

成本收益分析的另外一项重要内容是收益分析。相对于成本分析而言,收益的计算更加困难。从立法目的而言,立法者想要实现的立法目的并不单纯是简单的经济收益,而且还包括了立法者所重视的生命、健康、安全、公平、正义等收益,这些收益往往难以直接计算,却又是我们计算收益应当考虑的重要内容。

成本收益分析是立法者必须着重考虑的立法前提。立法者应当清楚地知道每一项立法措施谁将获益,谁将承担成本,并且清楚地知道每一项收益和成本是怎样被具体实现和最终承担的,否则该项立法可能就是失败的。立法成本和执法成本往往被认为是一项公共负担,但是这项公共负担最终也是来自纳税人,因此立法成本和执法成本应当尽可能降低。当然这就涉及立法制度和执法制度的探讨,限于篇幅我们不做论述。这里我们主要探讨社会因为各种立法和规制措施所要承担的成本。前述我们举过一项最新的卫生安全标准可能增加了厂商的生产成本,比如之前的三聚氰胺事件已经让卫生部下文要求各地严格执行牛奶的安全标准。这项措施是针对牛奶生产厂商,其责任和义务都是由牛奶生产厂商履行。但是在计算成本的时候,生产厂商很容易将该项安全标准带来的成本转嫁给最终的消费者。这种转嫁成本的情形在现实生活中经常存在。再如,政府为了引导正常消费观念,控制超前消费和浪费,对奢侈品征税。虽说政府的目的良好,但是由此产生的后果并不一定良好。因为在市场上,如果富人因为税收原因不愿意消费该项奢侈品,那么最终将导致生产厂商的破产和工人的失业;如果富人愿意消费该项奢侈品,那么税收最多只能是增加消费者的负担而不能实现政府的目的。

同样有关社会收益也应当进行相应考量。比如立法规定饮用水的安全标准,饮用水生产厂商因此提高了饮用水的价格以转嫁成本,对于涨价,富人可能不在意,但是穷人基于经济的考量,很可能放弃饮用符合安全标准的水,转而饮用其他可能受到污染的水。对于收益而言,富人确实获得了饮用水的安全收益,立法的目的在富人身上得到了体现,但是穷人并不因此获得收益,反而要为此付出更多成本,甚至可能更加危险。这就要求立法者必须谨慎考量不同阶层的收益标准。对于富人和穷人来说,同样需要优质的生存环境和生存资源,但是对于同样的环境和资源来说,富人和穷人所要求的程度是不同的,更高的安全标准可能对于富人来说是需要的,但是对于穷人来说只能是增加了生活成本和负担。安全和远离风险是一个程度性的问题。如果说符合安全标准的饮用水非常昂贵,那么穷人就会放弃这项安全标准,而把钱合理地使用其他用途,诸如食物、教育、医疗和住房等等。这也是立法者必须加以考量的地方。

因此,立法者在进行立法规制的时候必须将立法所带来的分配效应考虑清楚。按照成本收益分析的一般逻辑过程,我们认为立法者在进行成本分析时应当充分考虑以下步骤:

1.立法者应当清楚认识到立法本身存在的风险和立法要规制的风险,清楚认识到降低风险所带来的收益和损害的意义,并且在每一项立法之时都应当保持这样的认识。

2.立法者應当尽可能以量化方式表现风险,并且将包括生命、健康等非金钱价值换算为量化的金钱,使得各种风险处于一个能够比较的框架,一目了然,不过在换算之时必须设定一个最低限额,如生命的最小估价范围,以此约束评估机构。

3.立法者在考量各种风险之时,如果出现了难以决断的情形,应当尽可能考虑来自公众的意见,尽可能使立法的规制措施能够获得公众接受。

4.对因为风险带来的恐惧应当区分清楚,公众可能在一定时期内对某种风险特别敏感和关注,即使这种关注并没有事实根据和科学依据,此时立法者或者决策机关不应当跟随公众的恐惧情绪,而应当加强教育和对公众的安慰;如果后者失败了,再试图加强规制。教育和安慰的办法能够缓解公众对风险的强烈恐惧,以避免和降低这种恐惧本身带来的各种成本。

本文这里通过禁摩令尝试进行成本收益分析[13]。

20多年前,禁摩令在北京首开先河,目前全国已有多个城市陆续颁布了禁摩令。通过相关报道可以发现,政府的“禁摩令”主要是基于如下成本考量:

首先是从秩序方面进行成本分析。摩托车因为其稳定性较差,在道路行驶过程中必须注意保留横向晃动,其占据的空间位置与一辆小车的位置基本相同,差别不大,因而摩托车数量的增加与上道行驶将给城市交通带来更大压力。

其次是从事故方面的考量。摩托车由于其随意性较强,行使者往往没有经过正规的培训,临时应变和紧急处理能力较差,而且由于摩托车的轻便难以承受较高速度,因此很容易引发交通事故。同时在事故中,由于摩托车基本没有有效的防护措施,人身伤亡的几率较大。

再次是从环境保护方面的考量。摩托车受限于生产技术,其所排放的有害尾气相当一辆小货车。摩托车所造成的环境污染并不下于小汽车。

最后是从营运安全的角度进行分析。近年来,经过交管部门的统计,“黑摩的”非法营运一方面扰乱了客运市场,带来了较大的交通压力和治安压力;另一方面造成了很多交通事故,并且造成了较多的交通纠纷。

可以说,政府在禁摩时主要考量的是这样一些成本因素:一是交通成本,摩托车会给本已艰难运转的交通带来更大压力;二是管理成本,摩托车数量的增多必然带来政府管理的困难,并且摩托车事故纠纷的增多也增加了管理上的成本;三是治安成本,尤其是黑摩的带来的治安事件不断增多,给治安带来较大压力;四是事故成本,摩托车比小汽车更容易造成各种事故,从而给社会和家庭带来不幸和灾难。

上述政府的有关成本考量似乎主要放在了政府管理层面上,却忽视了公众在摩托车上的可能收益,因此,一些公众反对“禁摩令”的理由更值得相信和支持:

其一是从摩托车给公众带来的交通便利而言。公众使用摩托车较为方便,因为摩托车小而且灵活,在家庭中占据空间不大,经济实用型的摩托车对于普通家庭来说是必不可少的交通工具,给公众的出行带来极大便利(不必打的或者挤公交)。同时,对于政府所认为的摩托车造成交通压力的说法,公众并不认同,因为摩托车本身小占据道路面积也小,一般摩托车也不会在横向随意晃动,真正给城市造成交通压力的是小汽车而不是摩托车。

其二是从摩托车造成的交通事故而言。政府虽然列举了摩托车造成的交通事故,但是却缺乏与小汽车所造成事故的比较,得出摩托车易造成事故的理由并不充分。这是政府在有意地进行引导,使得公众对摩托车产生交通事故的风险感到恐惧,却并没有让公众对其完全信服,实际上,对于交通事故,公众的印象更多地停留在小汽车所造成的事故上。

其三是从摩托车造成的环境污染来说。政府所指出的摩托车尾气排放量大,对环境污染严重的说法并没有让公众真正认同。虽然公众也知道摩托车有污染,但是政府并没有指出其检测了哪种型号和品牌的摩托车,与之相应的小汽车的污染数据也没有进行对比,这就使得公众更愿意相信政府纯粹是“为禁摩而禁摩”。

其四是有关摩托车营运安全的问题。首先政府全面禁摩并没有清楚认识到摩托车对于城市低收入者的意义,摩托车营运是这些低收入者改善经济条件的一条主要渠道,从摩托车营运带来的经济收入可以在一定程度上改变贫穷现状。其次是摩托车营运安全问题应当是政府的管理责任,政府不应当因为“黑摩的”的存在就禁止了所有摩托车营运,这是一种典型的“劣币驱逐良币”现象。

通过以上描述,先不论反对“禁摩”一方陈述的事实和提供的数据是否正确。首先可以得出的结论是,政府提供的信息不够,比如说,摩托车在多大程度上影响了交通安全,对环境污染的程度有多少,与其他交通方式相比其结果又是如何。其次,政府似乎只看到摩托车所带来的成本,而没有考虑到摩托车的存在对公众有利的一面,摩托车快捷、灵便、停车占地面积少,为一些人提供了便捷与廉价的交通方式。假如政府在采取措施之前能够做一项比较完整的成本收益分析,并将信息公布于众,那么公众对政府的行为将更加信服与理解,更重要的是政府能够提高规制的效率。

由禁摩令可以延伸至行政立法,结合实践,我们可以看出,缺乏成本收益分析是当下中国行政立法存在的一个普遍问题,而这种欠缺则是行政立法效益不高、执行效果不佳的重要原因。

当下行政立法存在较高的成本,主要表现在行政立法缓慢滞后、立法时间成本较高,多头立法、部门立法导致行政立法的外在成本较高,而不断出现的政策性取代行政立法导致行政立法机会成本居高 [14]。与此同时,行政立法的收益并不明显,行政立法虽然在一定程度上为当事人确定了行动框架,但是有时并不方便当事人的交易,反而增设了很多交易环节,不利于当事人的交易自由,甚而较多的行政立法以经济建设和管理为目的,甚至出现了损害社会公平正义的情形。这种情形在我国并不少见,当下提出的注重和谐与社会公平的口号就是对这种现象的纠正。

当然,随着改革开放的深入和法制建设的加强,在立法活动中进行成本评估与收益分析已经逐步引起了人们的重视,比如燃油税改革、农村税费改革等等都经历了长期的公开讨论、酝酿、试点,这是立法成本意识有所增强的重要体现[15]。

三、风险评估方法之二:博弈论分析方法

风险评估的另外一种重要方法是博弈论分析方法。博弈论的英文是Game Theory或Theory of Game,又被人们称为对策论、竞赛理论等。博弈论的译法来源于香港,因为其更加符合英文原意和更加直观,更加容易让人接受,因此目前中国学界基本上都统一称为博弈论。博弈论的研究内容用一句简单的话可以概括,即研究决策主体的决策行为,以及做出这些决策的均衡结果的理论。

最初应用博弈论的领域是在产业组织与市场结构领域,还有部分应用于投资和公共品供给问题分析上。博弈论有一些较为著名的论题,如囚徒困境、交错出价的议价模型、先买权博弈等。近年来的博弈论分析范围不断扩大化,对社会诸多领域问题都有博弈论分析的存在,如在公共财政学领域、在委托代理关系领域、在拍卖领域等等。我国学者也对博弈论有诸多论述,社会学中的社会问题博弈、经济学中的经济问题博弈,还有法律问题的博弈分析等等,都足以表明博弈论作为一种分析模型和方法的应用前途。从学术角度而言,博弈论的最基本特征就是研究决策主体之间的行为是如何相互影响和相互作用的。由于博弈论很好地解决了时序问题与信息问题,使得博弈论的研究结果更加贴近于现实,更加具有说服力,也更加容易获得公众的认同,从而成为一种比较盛行的分析方法。

这里我们尝试以厦门的PX事件作为博弈论分析的具体实例。

在廈门PX事件中,政府与公民是博弈的直接参与者,两者之间存在着合作与不合作两种可能情形。这两种情形的出现与两者之间的信息共享直接相关。

假设双方不共享信息时收益分别为V1和V2,合作共享信息后收益为X1和X2。假如是政府与公众的合作博弈,那么实现两者利益最大化的分配方就是:X=(X1,X2),X为最大化总收益,满足条件:

Xl>Vl,X2>V2且有MaxX。

但是,如果收益分配X1≤V1或X2≤V2,则信息共享使其中一方利益受损,很显然会导致合作失败,政府与公民都存在个体理性上的合作博弈。因此,如果政府需要公民合作,V>(V政府 +V公民),并承诺收益与公民共享时,且X政府>V政府,X公民>V公民,则存在着如下表的情况:

上表的内容可以这样描述:

(1)若公民不参与信息共享合作,则公民的收益为V公民;但V公民< X公民,故对公民不利,公民失去一次与政府合作的机会。当然,政府可以另选合作者;而公民也可以另選其他一家或多家合作对象,则与其他对象构成另外的博弈,但同样存在收益分配问题。

表现在厦门PX事件中,由于公民实现不知晓PX项目即将落户厦门的信息,这就使得公民对政府存在疑虑,而在知晓之时,政府又不积极出面进行释疑,这使公民对政府不信任,从一开始的疑虑到不信任,公民更加不愿意与政府合作,而只愿意去争取自己认可的“合法权利”。信息不共享因此产生不合作,公民的收益为V公民,因此也失去了一次与政府合作的机会,无形中收益减少,即V公民< X公民。

(2)若公民参与信息共享合作后政府兑现分成,则公民可获得X公民>V公民的收益,故对公民有利;而政府也可以获得X政府>V政府的收益,对政府也有利。

如果厦门市公民一开始就获得政府的信息共享,政府从项目上马之初就进行信息公开,并将项目论证信息、环保信息、收益信息等等与公民共享,那么不管项目能否实现,公民无疑将获得最佳的收益,此时X公民>V公民,政府的收益自然也是X政府>V政府,政府和公民双赢。因此,可以认为,PX项目的搬离厦门,是政府信息不公开的后果,导致了政府和公民均没有收益[16]。

(3)若公民同意合作,政府不兑现分成,则出现合作危机,从而对政府不利;因为公民会因为政府违约而要求政府赔偿,导致政府X政府

从上述分析可见,博弈策略(2)对政府与公民双方最为有利,即信息共享不仅对各成员有益,而且增加整体效益。因而,在进行风险评估之时,采用博弈策略(2),能更清晰地发现问题所在,也能更有效地进行风险评估。

尽管信息共享合作能够增加整体及其成员收益,但实践中,真正的信息共享是很难的,信息的不对称是博弈参与者最常见的情形,同时各方由于缺乏保障信息共享时可获利性的激励机制,因此各方无法确定信息共享的收益,只能在一种理想化的状态下实现信息共享,博弈参与各方的信息共享合作的积极性就会不断降低,最终会导致不合作博弈。

这种不合作博弈,归根到底是因为信息不对称引起的结果,尤其是在一方具有较为强大的信息优势之时。具有信息优势的一方想要通过信息的占有获得超出正常收益的更多收益,而处于信息不利地位的一方则试图保持正常收益,两者之间因为信息所导致的利益不均衡使两者处于一种不合作状态。不合作博弈往往或增加社会的整体运作成本,会加剧市场风险,其结果就是大大增加行为和社会的不确定性。博弈双方在不合作博弈的策略下,往往都没有获得预期利益,甚至可能面临更大的风险和损失。因此,博弈双方应当尽可能实现信息共享,促进合作博弈,这是博弈双方避免出现巨大风险和损失的有效策略。

四、结语:重视立法的风险评估

上文实际上只是立法风险评估的一个引论,所论述的是立法风险评估的引入与具体方法,对于立法风险评估的很多问题还没有进行深入探讨。立法风险评估由数量化风险与政策性选择组成,其中数量化风险的方法还有很多,只要有利于收集有效信息的方法都应当可以采用,而政策性选择则关系到立法措施和规制工具的选择,又是一个需要认真分析的问题。

虽然立法的风险评估问题还需要我们进行深入分析,但是一个共识应当达成:即立法风险评估是法律的正当性和有效性的重要来源,同时也是对立法可接受性问题的重要回答。在我们这样一个处处充满风险的社会里,立法本身的风险和立法要规制的风险是这个风险社会最值得研究的问题。因此,尽管立法的风险评估操作不易,但是如果能够正视风险评估对立法的重要意义并加以运用,无疑它会对立法起到积极的作用。

注释:

[1] 应当说明的是,本文所采用的立法概念是广义的,按照中国立法体制划分和立法法的规定,本文的立法含义包括了立法机关、行政机关乃至司法机关的相关立法活动,因而在一定程度上接近于“决策”与“规制措施”的含义。

[2] 实际上这两个转变学者们早在2010年之前就已经提出过,两个转变是学者们对已有立法问题进行批判后提出的对策,其中寄托了学界与社会对立法的良好期待。

[3] 如禁酒令让酿造和走私酒成为庞大的非法产业,黑市酒严重扰乱社会治安和经济秩序。

[4] 周汉华:《事故的成本》,载《经济观察报》2003年3月4日。

[5] 【美】萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,上海人民出版社2009年版,第328页。

[6]吴邦国:《中国特色社会主义法律体系已经基本形成》,新华网,http://news.xinhuanet.com/video/2008-03/08/content_7745975.htm,2008年3月8日。

[7]比如有的地方的公积金条例,对公民适用公积金的自由和权利进行了一系列的限制规定,既不符合公积金的制度目的,更加损害了公民的自由和权利。当然也包括一系列的廉租房条例、经济适用房条例等。再如,天津市的二级公路养路费是处于一种可交可不交的状态,交了公路管理机关会收取,不交也没有处罚,这导致了公民对自己义务状态的极度不清晰。

[8]第二次世界大战以后,美国兴起了民权运动,民权运动的关键性贡献之一就是扩大了把某种利益视作“权利”的可能性。

[9]Richard M.Nixon8,13(Washington D.C.:GPO,1970)向国会所作的年度国情咨文,转引自【美】凯斯•R•孙斯坦:《风险与理性——安全、法律及环境》,师帅译,中国政法大学出版社2005年版,第13页。

[10]全国工商联主席:人人想有房很可怕 租房有尊严,http://hb.qq.com/a/20100309/003568.htm。在房价的调控中,

能够发出声音的是政府与房地产商,老百姓缺少话语权,处于一种普遍的“失语”状态。

[11] 【美】凯斯•R•孙斯坦:《风险与理性——安全、法律及环境》,师帅译,中国政法大学出版社2005年版,第2页。

[12]经珠海市人大常委会通过、广东省人大常委会批准,于2009年5月1日施行的《珠海市环境保护条例》,其中第六十一条规定汽车尾气排放的查处由公安机关交管部门为主查处,并联合环境保护、交通行政管理部门进行监督管理。可见该条例注意到交管部门查处尾气排放较之于环保部门而言更具优势,更具有成效。

[13]据不完全统计,全国有170个城市实行禁摩令或禁微令,一时间形成了禁止摩托车和小排量汽车的全国性风潮。但是这些禁令引起了广泛的争议和抗议,有的甚至诉诸法院,如重庆商报2009年12月24日新闻《摩托开进观音桥被罚款市民状告江北“禁摩令”违法》, http://www.xinhuanet.com/chinanews/2009-12/24/content_18588033.htm。这表明了这些禁令存在较多问题。

[14]马燕:《我国行政立法的成本分析》,载《西南政法大学硕士毕业论文》。

[15]遗憾的是,现实中也存在一些未充分进行成本收益分析的临时性举措,如火车票实名制,并没有充分进行立法(决策)的成本收益分析,而是出于一时的管理考量出台该项政策,从而大大增加了执法成本和社会成本。

[16]因此,虽然从政治学、从公民角度而言,PX项目搬离厦门是公民意见被尊重和采纳,是一次政府尊重民意的表现,但是从博弈论角度而言,PX项目搬离厦门是政府信息不公开导致不合作博弈的苦果,政府只是在自食其果。与厦门PX事件有异曲同工之妙的是河南杞县核泄漏谣言导致民众大批出走的事件,参见《河南杞县核泄漏谣言致民众大批出走始末》, http://news.qq.com/a/20090723/000089.htm.

(作者单位:中南财经政法大学。本文系彭锡华教授、何跃军助教主持的湖北省人大常委会2010年理论研究课题:“立法质量评估研究”[项目编号HBRDYJ201005]部分成果;同时受到张德淼教授主持的中国行为法学会部级课题“西方行为法学研究”[项目编号2009学研009]资助)