浅议建设工程的索赔

刘文奇

1 索赔基本知识

1.1 索赔的概念

索赔是指在合同履行过程中,由于一方不能或不按合同条件履行给对方造成的损失,请求对方给予补偿的一种经济行为;是作为合法的所有者,根据自己的权利提出的有关某一资格、财产、金钱等方面的要求;就是要求取得应该属于自己的东西,也是要求补偿自己损失的权利。

1.2 索赔的意义

索赔能够维护承包公司的合同利益;能够保证合同的履行;能够提高承包企业的管理水平;索赔是挽回成本损失的重要手段;索赔有利于国内工程建设管理与国际惯例接轨,“中标靠低价,盈利靠索赔”。

1.3 索赔的分类

1)按索赔原因分类。增加或减少工程量索赔;赶工索赔;不利自然条件、人为障碍索赔;工作范围变更索赔;合同文件错误索赔;暂停施工索赔;法令变更索赔;终止合同索赔;延误交付图纸索赔;拖延付款索赔;物价上涨索赔;业主风险索赔;特殊风险索赔;业主违约索赔。2)按索赔目的分类。工期;费用。3)按索赔的合同依据分类。合同内索赔;合同外索赔;道义索赔。4)按索赔的有关当事人分类。承包商与业主之间的索赔;承包商与分包商之间的索赔;承包商与供应商之间的索赔;承包商与保险商之间的索赔。索赔还可以按索赔的对象分类,按索赔的业务范围分类,按索赔的处理方式分类等等。

1.4 工程索赔在中国的发展

1)引入阶段:鲁布革水电项目(1986年)。2)试点阶段:鲁布革项目经验(1986年～1992年)创造了著名的“鲁布革工程项目管理经验”。鲁布革工程项目导致了工程管理制度的改变:工程队管理向合同制管理过渡、索赔管理第一次在中国应用;实行了以工程项目为核算单位的项目核算体制;建立了以项目经理责任制为主要形式的项目管理责任体系;围绕推行“项目法施工”进行配套改革,调整企业的组织结构,改善企业的经营机制;初步培养和锻炼了一批懂法律、会管理、能协调、敢负责、复合型的企业经营管理和项目管理人才;对企业内部生产要素实行了市场化管理,使生产要素得到优化配置;提高了企业的管理水平和施工生产能力;在我国建筑施工行业建立以总承包企业为龙头、专业承包和劳务分包企业相配套的组织体制建设创造了条件,为新的资质就位打下了基础。3)理论发展阶段:在学术界讨论、研究,并在本科教学中引入相关内容(1993年～1997年)。4)应用阶段:在国际工程、大型建设项目中广泛应用。典型的有:三峡工程、小浪底水电工程、万家寨引黄工程等(1998年以后)。

2 施工中常见的索赔问题与机会

2.1 施工中常见的索赔问题

施工现场条件变化索赔;工程范围变更索赔;工程拖期索赔;加速施工索赔;不可抗力事件索赔。

2.2 施工索赔主要潜在方面

1)业主的行为潜在着索赔机会:交付场地、办理手续、三通一平、地质和地下管线、移交控制点、图纸会审交付、甲供材料、支付工程款、要求赶工、提出工程变更等。2)业主代表的行为潜在着索赔机会:指令通知有误、拖延,对施工组织不合理干预,对工程苛刻、反复、频繁检查等。3)设计变更潜在着索赔机会:设计漏项或变更而造成人力、物资和资金的损失和停工待图,地质与实际不符,设计错误但已施工,新型、特种材料和新型、特种结构的试制、试验所增加的费用。

2.3 合同文件的缺陷潜在着索赔机会

合同条款规定用语含糊、不够准确;合同条款存在着漏洞,对实际可能发生的情况未做预料和规定,缺少某些必不可少的条款;合同条款之间存在矛盾;双方的某些条款中隐含着较大风险,对单方面要求过于苛刻,约束不平衡,甚至发现某些条文是一种圈套。

2.4 施工现场条件变化索赔

2.4.1 水文气象方面

一般不利水文气象条件(承包商的风险);特殊反常的水文气象条件(业主的风险)。

2.4.2 在工程实际中常见的不利现场条件

土方开挖后的土壤类别、含水量、深度、标高与招标文件有较大差别;坚硬岩石的位置、范围、高程与地质钻孔资料差别较大;其他地下障碍物大大超过招标文件中给出的数量范围;指定的取土场,采石场开采出来的土石料不能满足强度及其他技术指标要求,而需要换料厂的。地表高程与设计图纸不符,导致大量的填挖土方量;需要压实的土壤含水量数值与合同资料中给出的数值有较大差别,增加碾压工作的难度与工作量;在开挖中发现古代建筑遗迹,古墓或化石。

上述不利条件是有经验承包商无法预见的,从合同责任上讲不是承包商的责任,因而给予经济和工期补偿。

2.4.3 工程范围变更索赔

附加工程:属于工程项目合同范围内的“新增工程”。

额外工程:属于合同范围外的“新增工程”。

两者虽然都属于工程范围变更,但两者是有区别的,在实际工程中应加以区别。

2.4.4 合同条款引起的索赔

由于条款签订时不严谨而产生歧义导致索赔。

3 索赔证据

建设工程索赔是发、承包双方行使正当权利的行为,承包人可以向发包人索赔,发包人也可向承包人索赔。合同一方向另一方提出索赔时,应有正当的索赔理由和有效证据,并应符合合同的相关约定。证据,作为索赔文件的一部分,关系到索赔的成败,证据不足或没有证据,索赔是不成立的。

3.1 索赔的三要素

1)正当的索赔理由;2)有效的索赔证据;3)在合同约定的时间内提出。

3.2 索赔证据的基本要求

真实性、全面性、法律证明效力、及时性。

3.3 工程索赔的主要证据

招标文件、投标书、来往函件、合同协议书及其附件、会议记录、施工现场记录、财务记录、现场气象记录、国际市场信息、政策法令文件。

4 索赔的程序

发出索赔意向通知→提交索赔报告→索赔报告的审核→索赔谈判→中间人调解→仲裁或诉讼。

5 索赔的计算与索赔报告的编写

1)索赔的计算方法有:双方在合同中约定的变更估算方法、实际费用法、总费用法、修正的总费用法、合理价值法、审判裁定法等。2)索赔报告的组成应该有:总论部分、合同引证部分、索赔款额计算部分、工期延长论证部分、证据部分等。3)编写索赔报告的一般要求:a.索赔事件应该真实。索赔报告中所提出的干扰事件,必须有可靠的证据来证明。对索赔事件的叙述必须明确、肯定。不包含任何估计的猜测。b.责任分析应清楚、准确、有根据。索赔报告应仔细分析事件的责任,明确指出索赔所依据的合同条款或法律条文,且说明施工单位的索赔是完全按照合同规定程序进行的。c.充分论证事件造成施工单位的实际损失。d.索赔计算必须合理、正确。要采用合理的计算方法的数据,正确地计算出应取得的经济补偿款额或工期延长。计算中应力求避免漏项或重复,不出现计算上的错误。e.文字要精炼、条理要清楚、语气要忠肯。

[1] 程 红.EPC工程索赔之攻固策略[J].施工企业管理,2009(11):94-95.

[2] 马藏柱,高绍辉,崔立新.浅谈工程索赔与控制[J].山西建筑,2008,34(20):233-234.