工程施工中索赔原则的探寻

陈荣玲

“在合同履行过程中,对于非己方的过错而应由对方承担责任的情况造成的损失,向对方提出补偿的要求称为索赔”,这是GB 50500-2008建设工程工程量清单计价规范中对索赔一词的定义。1991年建设部颁布的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同管理办法》中索赔一词正式引入我国,2008年7月9日颁布的新的计价规范中又对索赔的提出、处理程序及其支付等在第4.6条给予了规定,由此可见索赔在现在工程造价管理中尤显重要。

通常在工程施工索赔中,业主和承包商的费用纠纷一般都集中在“该不该提出索赔要求”和“索赔费用是否合理”两个问题上,即“索赔资格”和“索赔数量”的确定。笔者在实际工作中体会到对索赔数量的认定难度超过对索赔资格的认定难度。这是由承包商对索赔事件的识别能力、对索赔事件的处理态度以及对证据资料收集的完整性等方面决定的。在我接触的一些工程项目中承包商在提交索赔报告时,常将索赔费用夸大数倍,把索赔原因与无关因素联系在一起,有时甚至曲解合同协议条款含义以证明其具有索赔的权力,以至于工程承包界流行这样一句口头禅——投标在报价,赚钱在索赔。虽不尽然,但也说明费用索赔无论对承包商还是业主都是至关重要的。

1 必需原则

我们从索赔费用发生的必要性角度来看,索赔事件所引起的额外费用应该是承包商履行合同中所必需的,而所索赔的费用在所履行合同的规范范围之内,如果没有费用支出,就无法合理履行合同,无法使工程达到合同要求。但对于某个确定的费用项目,若合同没有规定或规定不准进行费用索赔,承包商就不得以任何理由提出索赔。如承包商在施工过程中发现自己在投标时的报价中有漏项或错误,且合同条款中没有对此类情况的补偿根据,那么这种漏项将是承包商自身的一种损失,即使承包商提出索赔要求,也无法得到批准。理由为:1)承包商无法证明其漏项错误究竟是工作失误还是故意留有余地;2)此处的漏项错误的损失有可能被别处的重项错误所弥补;3)漏项错误使承包商在投标中处于有利地位,乃至获得了项目的中标。我公司参与建设的福建省某办公楼项目中,招标文件及施工合同都约定本工程的合同价为固定价格,且招标文件中要求承包商自报风险包干系数,包干的范围包括施工期间的材料市场价格的调整及政策性调价,由此等因素引起调价均不得调整合同价。承包商在投标时自报风险系数为零,该工程在施工期间市场钢材价格暴涨,承包商向监理及业主提出钢筋价款补偿报告要求补偿差价160万元。我方认为承包商在报价时将风险系数报为零,因此承包商才能够在投标中以标价的优势获得中标,且根据当时福建省建设厅闽建筑(2003)65号文“关于妥善处理钢材价格上涨问题确保工程质量的意见”的精神也不能调整,在这种情况下承包商的补偿请求无法让业主和监理工程师认同,这种索赔要求有违合同精神,不能被认可。

2 赔偿原则

我们从索赔费用的补偿数量角度看,索赔费用的确定应能使承包商的实际损失得到完全弥补,但也不应使其因索赔而额外收益。

英文“claim”一词的直译为“主张自身的权益”,因此承包商在履行合同过程中对非自身原因引起的实际损失或额外费用向业主提出索赔要求,是承包商维护自身利益的权利。但是承包商不能企图利用索赔机会来弥补因自身管理不善造成的自身的损失,也不能利用索赔机会谋求不应获得的额外利益。就是说在实际损失获得全额补偿后,承包商应处于与假定未发生索赔事件情况下合同所确定的状况同等有利或不利的地位。即费用索赔是赔偿性质的,承包商不应因索赔事件的发生而额外受损或受益。

我国民法通则和涉外经济合同法都规定:1)当事人一方违反合同的赔偿责任,应相当于另一方因此而受到的损失;2)双方也可以在合同中约定一方违反合同时应向对方支付一定数量的违约金;3)双方也可以在合同中约定对于违反合同而产生的赔偿的计算方法。由此可见违约金虽可能有不同的性质,但在建筑施工合同中一般是赔偿性的,大多没有其他的违约金约定,而是直接计算所发生的实际损失并给予补偿,没有惩罚性质。

3 最小原则

按照一般的法律要求及合同条件,承包商负有采取措施将损失控制并减少到最低限度的义务。这种措施包括:保护未完工程、合理及时地重新采购器材、及时取消订货单、重新分配工程资源。在前文中我们提到的办公楼项目承包商的工期索赔中,承包商对水泥、木工等多个班组及现场二十多个管理人员的误工提出索赔,然而作为一个国家特级承包企业完全应该有能力调整施工人员,降低因停工带来的损失。所以因承包商对索赔事件的处理态度消极,没有进行资源优化调整,则承包商就不能对因此而闲置的人员和设备的费用损失进行索赔。

4 引证原则

承包商提出的每一项索赔费用都必须伴随着充分、合理的证明材料,以表明承包商对该项费用具有索赔资格且其数额的计算方法和过程准确、合理。上述办公楼的工期索赔,承包商对其提出的各项索赔事件均没有现场确认的资料,尤其是人员的误工,承包商无法提供其人员在本工地工作的证明,倒是现场的监理代表和业主代表对施工方在停工期间现场的人员到岗情况拿出了记录,所以没有充分证据的费用索赔报告不具有可信性,也无法得到监理工程师和业主对索赔费用的认可。

笔者于2008年～2009年期间参与建设的福州市某学校教学楼工程,是以业主的控制价下浮一个系数后为合同价的总价包干的合同。在控制价中没有计算室外消防水池土方开挖的支护费用,原招标条件中对水池边的一栋社区楼明确予以拆除,后因社区要求社区楼不拆除。另外土方开挖后的土质情况与原招标时业主提供的地质报告中的土质情况差距较大,施工方依据现场参建各方及设计勘探共同认可的实际土质情况及社区楼不再拆除的专题会议纪要,提出采用打钢板桩进行基坑围护并做出了费用要求,我方及业主一致认为施工方提出的由于业主提供的施工条件的改变引起的措施费用的增加证据充分,应予以认可。所以充分、真实合理的证据材料是赢得索赔的重要保证。

5 时效原则

在国际上几乎每一种土木工程合同条件都对索赔要求的提供时间有明确的规定。如FIDIC合同条件规定承包商在索赔事件第一次发生之后的28 d内应将索赔意向通知工程师,同时向业主呈交一份索赔意向书,承包商应严格按照适用合同条件的要求或合同协议的规定,在适当时间提出索赔要求,否则其索赔要求将被拒绝。

时效原则的另一层含义是指承包商对索赔事件的处理应发现一件、提出一件、处理一件,而不应采取轻视或拖延的态度。前面笔者多次举例的办公楼的工期索赔事件,在施工期间承包商未提出索赔要求,直到工程竣工后方才将多项事件一起提出,让业主及监理工程师难以接受。其实索赔事件的及时处理既能防止损失的扩大,又能使承包商及时得到费用补偿。这无论对业主还是承包商都是有利的。况且单项索赔事件若得不到及时处理,常常会和相继发生的索赔事件交织在一起,不仅会使索赔事件难以辨识,更会增加索赔的处理难度。

长期以来,在我国的造价管理工作中索赔的管理不尽如人意,在国际上工程索赔金额可以达到合同金额的10%～20%,因此如何正确理解和掌握索赔的原则,以事实为依据,以法律法规和合同为准绳,充分维护好合同双方的自身经济利益,促进建筑市场的健康发展已显得愈来愈重要了。

[1] GB 50500-2008,建设工程工程量清单计价规范[S].

[2] 赵 东.工程建设企业管理统计范本[M].北京:机械工业出版社,2007.

[3] 中国建设工程造价管理协会.建设工程造价管理基础知识[M].北京:中国计划出版社,2006.

[4] 中国建设工程造价管理协会.建设工程造价管理理论与实务(一)[M].北京:中国计划出版社,2005.

[5] 全国监理工程师培训教材编写委员会.工程建设合同管理[M].北京:知识产权出版社,2007.