论首要分子与主犯、组织犯之关系＊

肖扬宇

(武汉大学法学院,湖北武汉430072)

【法律研究】

论首要分子与主犯、组织犯之关系＊

肖扬宇

(武汉大学法学院,湖北武汉430072)

中华法系、苏俄法系、大陆法系刑法理论共同构建了我国当代刑法理论的框架,各种理论的相互融合也造成了我国当代刑法理论一定程度上的混乱。首要分子制度作为中华法系的传统理论,在我国当代刑法理论中的归属问题也有所混乱。首要分子与主犯之间是交叉关系、首要分子与组织犯之间也是交叉关系,而组织犯则存在于一切共同犯罪之中,都属于主犯。

首要分子;组织犯;主犯

现行《刑法》总则中关于首要分子的规定共有两处:一是刑法第26条关于主犯的规定,二是刑法第97条关于首要分子定义的规定,而分则中共有35条罪状对首要分子的刑事责任作了明确的规定(包括司法解释所规定的聚众犯罪)。但我国刑法并没有对首要分子与相关理论之间的关系作出明确的规定,在此情况下我国学者对首要分子的理论归属问题各持一词、莫衷一是。

一、首要分子与主犯的关系

《刑法》第26条规定“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。”可见,主犯的认定标准兼采了作用分类法和分工分类法。而首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子,是根据分工分类法来确定的。由于两者的认定标准与存在范围不同,学者间对两者的关系也颇多争议。

(一)学说与争议点——现实的困境

学者们关于首要分子与主犯关系的分歧主要表现如下:

第一种观点认为,我国刑法中的主犯包括两种情况:一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的。在刑法理论中被称为“组织犯”,在我国刑法中则称为“首要分子”。二是在共同犯罪中起主要作用的。在共同犯罪中,虽然不是组织者、指挥者,但直接造成严重危害后果,罪恶重大的,或在犯罪活动中特别卖力、情节特别严重的,也是主犯[1]。

第二种观点认为,我国刑法中的主犯包括三种情况:一是组织、领导犯罪集团,即在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子;二是聚众犯罪中,起组织、策划、指挥作用的首要分子;三是在犯罪集团或一般共同犯罪中起主要作用或者罪恶重大的犯罪分子[2]。

第三种观点认为,主犯包括两类:一是犯罪集团的首要分子;二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子,具体又可分为:(1)犯罪集团的骨干分子;(2)某些聚众犯罪中的首要分子及骨干分子; (3)集团犯罪和聚众犯罪以外的在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子[3]。

第四种观点认为,集团犯罪的首要分子并非都是主犯,而聚众犯罪的首要分子则一定不是主犯[4]。

从上述争议可知,关于首要分子和主犯关系的争议关键在于对我国刑法规范的理解。有学者认为,确定聚众犯罪和集团犯罪是必要的共同犯罪还是任意的共同犯罪是决定首要分子是否为主犯的关键[4]。那么,要分析清楚是否聚众犯罪是由刑法分则规定的必要的共同犯罪、集团犯罪是任意的共同犯罪,就需要探求我国刑法规范的本质。

(二)本质探索——问题的出路

我国97刑法关于首要分子和主犯的规定主要体现在刑法第26条和刑法第97条,而第26条和第97条之间的关系值得探讨,是否第26条就是关于任意共同犯罪的规定而不适用于必要共同犯罪,而第96条是对刑法典中首要分子的立法解释,包括任意共同犯罪和必要共同犯罪呢?

第一,从刑法规范的关系进行考察。一般认为,刑法总则指导刑法分则,刑法分则是刑法总则的具体化。刑法总则和刑法分则是抽象和具体的关系[5]。当刑法分则对主犯的定罪量刑作出明确规定之后,就不需要依据总则对其进行定罪量刑,但这并不意味着总则规定对分则失去了指导作用,并不意味着总则关于主犯的其他规定不适用于行为人,不意味着对行为人不需要进行理论上的分析。对于主犯的处罚原则,79刑法第23条第2款曾作如下规定:“对于主犯,除分则已有规定的以外,应当从重处罚。”从此规定来看,分则对定罪量刑作出明确规定的首要分子仍然属于主犯的范畴,因而从79刑法的立法本意可知,立法者并没有将97刑法第26条的规定局限于任意共同犯罪。

第二,从任意共同犯罪和必要共同犯罪的分类本源进行考察。将共同犯罪分为任意共同犯罪和必要共同犯罪并非是我国刑法理论所固有的,而是从德日刑法理论中引进的舶来品。在德、日、台湾地区刑法理论中,一般而言,必要的共同犯罪并不适用总则有关“正犯与共犯”之规定,必要的共同犯罪之参与者,各自为正犯而受处罚,此可谓必要的共同犯罪概念存在之意义[5]。此种观点能得到德、日、台湾学者的认可是因为此观点是以德、日、台湾地区刑法典的规定为基础的,在德日刑法理论中共同犯罪人可以分为实行犯、教唆犯和帮助犯,而刑法典关于共犯与正犯的规定也是在此分类的基础上作出的。西方国家刑法关于共同犯罪立法的重点就不能不放在共犯的定罪上。也就是说,刑法总则关于共同犯罪的规定,主要是为了解决共犯的定罪问题[6]。而我国刑法典是以共同犯罪人的作用分类为主、分工分类为辅进行分类的,一方面我国刑法典关于共同犯罪的规定是以共同犯罪人的作用和共同犯罪人的分工为基础的,所以虽然我国刑法对于必要共同犯罪作出了明确的量刑范围的规定,但是仍需要考虑主犯、从犯、胁从犯的不同作用。另一方面,我国刑法总则中关于共同犯罪的规定不限于共同犯罪人的规定,还包涵了其他量刑原则,如刑法总则第26条第三款规定“对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。”对必要共同犯罪人的量刑仍然需要以此为依据。

第三,从97刑法第26条的规定来看,组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的都属于主犯,而组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的被称为“犯罪集团首要分子”,所以犯罪集团首要分子都属于主犯。而犯罪集团中一部分集团犯罪是典型的必要共同犯罪,另一部分犯罪集团是典型的任意共同犯罪。因而,主犯的定义之中可谓包括了必要共同犯罪,也包括了任意共同犯罪。另外,有学者认为,对于组织、领导、参加恐怖活动组织这个集团犯罪的首要分子的处罚,由于刑法分则第120条中直接规定了对其首要分子怎么处罚。因而,对该罪首要分子的定罪量刑就无须结合刑法总则中关于共同犯罪人分类中主犯及其首要分子的规定[4]。笔者认为此观点值得商榷,虽然刑法分则第120条对恐怖组织的组织、领导行为进行了实行化规定,但是分则对于恐怖组织所实施的其他犯罪行为的归责问题并没有予以明确规定,尚需要结合刑法总则第26条第3款规定,即“对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。”这就再次表明刑法总则第26条的规定不局限于任意共同犯罪。

可见,我国刑法总则第二章第三节关于共同犯罪的规定不局限于任意共同犯罪,第26条关于主犯的规定也是针对所有共同犯罪而言的。因此,首要分子与主犯的关系不能通过分析必要共同犯罪和任意共同犯罪的分类与我国刑法典的关系得到厘清,要厘清首要分子与主犯关系只能立足于我国刑法理论和刑法典的现状。根据我国刑法第26条规定,主犯可以分为两种:一是犯罪集团首要分子;二是在共同犯罪中起主要作用的犯罪人。在此前提下,聚众犯罪首要分子只能栖身于第二种主犯之中。聚众犯罪又可以分为两种情况:一是不仅处罚首要分子,而且也处罚参加犯罪的人;二是仅仅处罚首要分子的规定。第一类聚众犯罪毋庸置疑属于共同犯罪,因此这类聚众犯罪首要分子属于第二类主犯;而第二种聚众犯罪由于刑法规定仅仅处罚首要分子,因而自然不存在与主犯的关系问题。

综上所述,主犯与首要分子之间是一种交叉的关系,详言之,犯罪集团首要分子属于第一种主犯,聚众犯罪中的一部分首要分子属于第二种主犯。即主犯包括两类:一是犯罪集团的首要分子;二是其他在共同犯罪起主要作用的犯罪分子,具体又可分为: (1)犯罪集团的骨干分子;(2)某些聚众犯罪中的首要分子及骨干分子;(3)集团犯罪和聚众犯罪以外的在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

二、首要分子与组织犯的关系

首要分子作为集团犯罪和聚众犯罪中的组织者、领导者、策划者,与共同犯罪人中的组织犯之间的关系最为亲密、最为相似,但两者的关系如何却众说纷纭。

(一)概念分歧——争议的源头

关于首要分子与组织犯关系的争议焦点在于对组织犯概念的界定,理论界对组织犯概念的认识大致分为四种:

1.特有类型说,即指组织、领导犯罪集团或者在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子[7]。特有类型说者认为,组织犯的内容在我国刑法中有明确的表述。但究竟刑法中哪一条款的内容确切反映了组织犯的含义,持该说的学者看法又有不同:一种观点认为,新刑法第97条对犯罪集团中首要分子的规定是对组织犯含义的揭示;另一种观点则认为,组织犯的含义反映在新刑法的第26条第1款,是主犯的一种。根据我国刑法规定的精神,组织犯的组织行为是针对犯罪集团而言的,在一般共同犯罪中,则不发生组织犯问题[8]。

2.等同说,认为在集团犯罪或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的是组织犯[9]。持等同说者认为,首要分子的定义与组织犯的内涵和外延相同,是组织犯的另一种称谓。具体而言,组织犯包括了在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子和在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。

3.一般类型说,即组织犯是在共同犯罪中,组织、策划、指挥、领导犯罪实施的行为人或者组织、领导犯罪组织的行为人[10]。持一般类型说者认为,组织犯是指组织、指挥他人犯罪的人[11]。组织犯是根据犯罪的分工而确立的一类犯罪人,这类犯罪人的主要特征是不亲自实施刑法分则规定的犯罪的实行行为,而是实施共同犯罪的组织、领导、策划、指挥等非实行行为。

4.任意共同犯罪类型说,即认为我国刑法理论一般所讨论的组织犯,是针对任意共同犯罪而言的,总则性的作为共犯类型而存在[8]。组织犯不仅仅只存在于集团犯罪中,一般共同犯罪中也应当有其存在空间。必要共同犯罪的首要分子直接按照刑法分则的规定进行处罚即可,并不需要利用总则中组织犯的法理来解决。

(二)比较研究——问题的蹊径

我国学者对组织犯概念所产生的分歧,主要在于对组织犯的存在范围理解不同。鉴于我国学者对组织犯的存在范围产生了不同的理解,因而有必要对组织犯这一舶来品进行比较研究、追根溯源,就以下问题进行探讨:一是组织犯的来源;二是组织犯的立法模式。

1.组织犯的来源。对于组织犯的来源问题,应当从两个方面进行考察,即组织犯的立法来源和理论来源。组织犯概念最早是由前苏联刑法学者提出,但首先将其在立法上明确规定的是1952年的《阿尔巴尼亚刑法典》,随后的1960年《苏俄刑法典》、1961年《蒙古人民共和国刑法典》、1996年《俄罗斯联邦刑法典》以及《塔吉克斯坦共和国刑法典》、《乌兹别克斯坦共和国刑法典》、《吉尔吉斯斯坦共和国刑法典》等相继规定了组织犯。

在我国现行刑法中,组织犯并不是一个法定概念,但是在我国刑法的演变和发展过程中,立法者并不是没有考虑过将组织犯规定在刑法典中。从1950年的刑法草案大纲开始一直到1956年11月12日的刑法草案(草稿)(第13稿)都有组织犯的明文规定,如1950年《中华人民共和国刑法大纲草案》将共同犯罪人分为正犯、组织犯、教唆犯与帮助犯四类。建立犯罪组织,指导犯罪组织,制定实施犯罪计划或指导执行计划者,皆为组织犯。1954年《中华人民共和国刑法指导原则草案》(初稿)仍把共同犯罪人分为四类,即组织犯、实行犯、教唆犯与帮助犯。但是明确指出组织犯是共同犯罪中的首要分子[12]。只是第13稿明确把组织犯规定为“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的,是组织犯”,使组织犯的范围被限定在犯罪集团中。接下来,1957年6月27日和28日的刑法草案21稿、22稿没有了组织犯的踪迹,而在1962年12月刑法草案(初稿)第27稿中组织犯又出现了。与第13稿不同,这时的组织犯已隐去了组织犯的明确称谓,被作为一种主犯写进了刑法草案。在对1979年刑法的修改过程中,为组织犯正名的问题再次被提起。1994年中国人民大学法学院刑法总则修改小组拟定的《中华人民共和国刑法》(总则修改稿)(第1稿)第46条2款又明确规定了组织犯,即“在犯罪集团中起组织、策划和指挥作用的是组织犯。”[6]从我国刑法立法进程可知,组织犯在我国刑法中的命运可谓一波三折,它的内涵也随之不断变化,从1956年11月12日的刑法草案 (第13稿)提出“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的,是组织犯”之后,组织犯的范围就被限定在犯罪集团中,但这种学说与组织犯的立法来源却相悖。

从组织犯的理论发展过程来看,组织犯的提出是在共犯者分类学说发展的过程中产生的。关于共犯者分类的学说大致可为三种:客观主义、主观主义、折衷主义。其中客观主义又分为形式说与实质说,形式说又分为分工说和时间说,分工说又分为二分制、三分制、四分制。组织犯是共犯者分类学说客观主义的分工分类四分法中共犯者之一种,是分工分类法精细化的结果。在组织犯作为独立共犯者类型提出之前,组织行为者一般作为帮助犯或教唆犯处理[13]。后来立法者认为,组织犯是共同犯罪人中危险性最大,参与共同犯罪的程度最深的犯罪的主要发起者、指挥者和犯罪计划的制定者,因而将组织、策划、指挥他人犯罪的视为教唆犯或者帮助犯不够完善,从而根据客观主义分工分类法将共同犯罪人分为组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯,并且将此规定明确体现在刑事立法中[14]。由此可见,组织犯从产生起就是针对所有共同犯罪而言的,并非局限于集团犯罪或者任意共同犯罪。此外,凡明确规定组织犯的国家都将组织犯作为认定共同犯罪人刑事责任的一种方式,因而组织犯不仅仅存在于理论上,而且运用于司法实践。因而在国外刑事立法和刑法理论中,组织犯不仅存在于犯罪集团中,同时还存在于一般共同犯罪之中;不仅存在于任意共同犯罪之中,而且存在于必要共同犯罪之中。

2.我国关于组织犯的立法模式。对组织犯的立法模式进行分析也是要厘清组织犯概念的一个必要问题,如果立法模式不明确,学者间对于我国刑法规范关于组织犯的条文的理解就不同。

组织犯的立法模式是指立法者为解决组织犯的定罪与量刑问题而将组织行为规定在刑法中的具体方法、样式。从世界范围来看,有关组织犯的立法模式均采用的是总则性模式,即在刑法总则中对组织犯作一般性、明确性的规定,如1952年的《阿尔巴尼亚刑法典》等。由于我国刑法对组织犯的概念没有作出明确的规定,所以学者间对于我国组织犯的立法模式也存在不同的观点,笔者将其概括为总则性默示模式和混合式模式。总则性默示模式是指我国刑法没有明确规定组织犯的概念,而是将其隐含于刑法总则有关首要分子刑法条文之中,同时我国刑法分则规定的必要共同犯罪的首要分子不属于组织犯的范围之内。总则性默示模式认为,组织犯是一种共犯类型,是与实行犯、教唆犯、帮助犯相并列的一种犯罪类型,其实施的是组织、策划、指挥行为,行为性质应当是一种非实行行为,因而刑法分则中有关首要分子的规定并不能被认定为属于组织犯的规定,例如97刑法第290条聚众扰乱社会秩序罪等。混合式模式是指我国刑法总则和分则对组织犯均作出了规定。在混合式模式中,刑法总则有关组织犯的规定是以默示的方式进行的,刑法分则有关组织犯的规定分为两种情况:一是在刑法分则中对组织犯和非组织犯规定不同的量刑档次,以体现出对组织行为的从重规范。例如97刑法第290条的聚众扰乱社会秩序罪等。二是在刑法分则中直接把组织行为实行行为化而规定为具体罪,如97刑法第318条组织他人偷越国(边)境界。而混合模式认为,组织犯实施的是组织、策划、指挥犯罪行为,其所实施的行为的法律性质仍然是组织行为,实施这种行为的同样是“组织犯”。因而对于刑法分则中有关首要分子的规定也属于对组织犯的规定。

上述关于组织犯立法模式的争议关键在于对组织犯的行为性质的理解。组织犯实施的行为是一种广义的组织行为,即具体的组织、策划、指挥犯罪行为,是共犯类型中的组织行为实施者。组织犯的组织行为的基本性质应当是非实行行为,但是当刑法分则对于严重性质犯罪的组织行为实行行为化的情况下,此时首要分子的组织行为就具有双重性质,即组织犯的组织行为性和实行行为性,组织行为性是其基本性质,实行行为性是组织犯的行为的法定性质。但是并不是混合模式所认为的只要是广义的组织行为就是组织犯,因为组织犯是一种共犯类型,对于刑法分则规定为单独犯罪的组织行为实施者不能认定为组织犯。可见,关于组织犯的行为性质,总则性默示模式和混合模式都有所欠缺,但总体而言组织犯可以存在于总则和分则之中。

从上述关于组织犯的来源和组织犯的立法模式的考察可知,我国刑法所暗含的组织犯应当存在于一般共同犯罪之中,即一般类型说。肯定犯罪集团中的组织犯并不能作为否定一般共犯形式中的组织犯的当然理由,在一般共犯形式中组织犯不是必然存在的行为人,但这并不能决定共犯是否存在,在一般共犯中也可以有组织、策划、指挥共同犯罪者。

综上所述,首要分子与组织犯的关系可以归结为:首要分子与组织犯之间为交叉关系,部分首要分子属于组织犯,组织犯也包括了首要分子之外的其他情况。详言之,犯罪集团首要分子都属于组织犯,属于共同犯罪的聚众犯罪首要分子属于组织犯,而仅处罚首要分子的聚众犯罪中的首要分子不属于组织犯。组织犯除了首要分子之外,还包括一般共同犯罪中的组织、领导、策划者。

三、结 论

在我国刑法理论中,首要分子的理论归属主要表现在首要分子与主犯、组织犯三者的关系上。具体表现为:单独处罚首要分子的聚众犯罪中的首要分子属于单独犯罪,不属于共同犯罪,因而与主犯、组织犯不存在竞合的关系。除此之外,其他首要分子都属于组织犯且都包含于主犯。组织犯都属于主犯的范畴,组织犯中的犯罪集团首要分子属于第一种主犯,组织犯中的聚众犯罪首要分子包含于第二种主犯之中,组织犯中的一般共同犯罪中的组织犯归类于第二种主犯。

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(责任编辑:宋子秋)

On the Relation between the Major Culprit and the Prime Culprit and the Organ izer

XIAO Yang-yu
(Law School,Wuhan University,Hubei 430072,Wuhan,China)

The current theory of criminal law consists of the Chinese law,the Soviet Russia law and the Continental law.The merge of various theories causes chaos in current theory to a certain extent.The system of the majo r culp rit as the traditional theory of the Chinese law is not clear in its ow nership in current Chinese penal law theo ry.The relationship betw een the p rime culp rit and the p rime culp rit is overlapping.The relationship between the p rime culp rit and the organizer is also overlapping w hile the organizer exists in all joint crime and they are allmajor culp rits.

major culp rit;the organizer;p rime culp rit

book=2010,ebook=27

D924.12

A

1671-0304(2010)02-0046-05

2009-11-05

肖扬宇(1982-),男,河南焦作人,武汉大学法学院刑法学博士生,主要从事中国刑法学研究。