法律漏洞填补的界限

高 燕

（中南民族大学 法学院，湖北 武汉 430074）

法律存在漏洞这一问题的出发点是以近代法治观念的确立为前提的，其产生是以司法的实体法渊源为参照。换句话说，若没有法治观念下实体法的存在，也就无所谓法律漏洞。法治观念的确立，使得实体法得到了前所未有的重视。从各国对立法活动的积极态度来看，对完备法制的渴望便表露无遗。但由于社会生活的复杂多变、法律规范的不确定性和抽象性、立法者认知的局限性以及语言文字表达的有限性等原因，都使得法律漏洞的存在成为一种必然。然而，法律的这种“违反计划性和不圆满性”在给国家机关运用法律规范调控社会关系带来困难的同时，也给社会成员遵守法律带来困惑，使得法的可预期性也就无法实现。因此，我们就有必要对法律漏洞的填补进行研究。

法律漏洞的填补是法官在适用法律来裁判法律纠纷的过程中，针对法律本身所存在的不周密、不周延、不协调以及模糊不清等现象，能动地通过对现有法律规则作扩大解释，反对解释，或者通过援引政策、习惯、法理学说，以及类推适用等方法，创制新的法律规则，以解决当前个案的活动，被视为一种类立法行为。但是，根据人民主权原则，法官作为以运用法律规范裁判案件行使审判权的司法者，而非代表人民的权力机构或合法的立法者，在原则上是无权创制要求人民普遍遵守的法律规则。最后，法官对法律漏洞的填补对于当前的案件而言是事后法。因为法官对法律漏洞的填补在大多数情况下都是在法律纠纷产生后，在案件的审理过程中进行的。上述特点决定了法律漏洞的填补必须在一定的控制和限制之下进行。

1 适用的主体

对法律漏洞的填补，既可以通过司法方式直接进行，也可以通过立法机关的立法活动加以处理。根据这一观点，填补法律漏洞的权利当然就属于立法机关和法官。然而，笔者更愿意将立法机关对法律漏洞进行填补的行为划归到立法解释之中。

立法解释是指制定法律机关作出的，为使法律准确适用对其条款的立法含义的明确说明。其内容是对不确定或不很确定的法律条文的含义分辩其歧义，明确其界限，补充有缺漏的法律条文，甚至扩充法律条文的基本含义；作用是使法律含义明确化、具体化并完善、补充法律漏洞。不难看出，立法解释的作用之一就是补充法律，立法机关对法律漏洞的填补是其立法权的延伸。从这个意义上来说，把立法机关的对法律漏洞的填补行为看作是立法解释似乎更为妥当。

法官在对具体的案件进行裁判的时候，被要求严格依照法律规定进行。当现行的相关法律规定缺失或不圆满时，就必须寻找一种解决的方法。对法律漏洞的填补就是解决的方法，尤其在我国这种立法解释在实践中十分罕见的背景下。可以说，法官对法律漏洞的填补是属于一种不得以而为之的情况。因此，本文只讨论法官作为法律漏洞填补的主体，在裁判案件时对案件所涉及的法律规范的缺失所做的织补。

2 适用的领域

无论是公法还是私法，从法理上来讲，都不可避免地存在法律漏洞。那么，是否所有的法律漏洞都可以由法官予以填补？显然，答案是否定的。这正如陈金钊教授所言，在实行“法官禁止拒绝裁判”的私法领域，法官必须充分利用其智慧，对法治之网的漏洞进行织补。至于公法领域，特别是刑事司法，就应该分情况而视之。一般而言，绝大多数情况下法官是不能进行漏洞填补的，只有犯罪行为仅侵犯了私益的关于除罪的规定方可进行漏洞填补。

在私法领域，由于私法本身具有的开放性的特点，所以存在法官填补法律漏洞的可能性。民法的一个基本精神是诚实信用，它使得民法典是一个开放的体系，使得民法典具有一种“空框结构”，具有克服成文法之局限性的功能。另一方面则是由私法领域内纠纷本身只涉及当事人之间的权利配置的特质所决定。对于私法领域发生的法律纠纷而言，纠纷双方当事人的不特定性、互换性，使得任何一个人都可能今天为权利而主张而明天又因同样的事实成为侵权人。既然如此，任何一个有理性的人都不会反对法官根据社会正义和自然公正的原则对他们之间的纠纷和他们之间的权利与义务进行恰当的分配和处理。

至于公法领域法官是否可以进行漏洞填补？学术界似乎达成了一种共识，至少为多数学者所赞同，即：在对公权力表示高度警惕的公法领域，尤其是在对国家权力表示最高戒备的刑事司法当中，为保障犯罪嫌疑人权利不受非法限制和干涉，对法律漏洞绝无进行补充的必要。这一共识的表述太过绝对，我们应该质疑其是否有错误或是不严密的可能。刑法分则对犯罪的规定不是采用统一的模式，而采用了多种形式。其中，既有入罪的规定，也有除罪的规定。同时，根据刑法的“罪刑法定原则”或“法无明文规定不处罚原则”及刑事诉讼发的“犯罪嫌疑人的合法权利不受非法侵害”的理论基础只能排除法官对关于入罪的法律漏洞的填补。那么，法官就可以对关于除罪的法律规定的漏洞进行填补吗？这也不尽然。每一个犯罪行为都会有被侵犯了的犯罪客体。根据被侵害的客体不同而不同。若被侵犯了的犯罪客体所涉及的是公法益，由于法官仅享有人民所赋予的审判权，不能创制具有普遍拘束里的法律规则，也就无权对除罪的法律规范的漏洞进行填补。若被侵犯了的犯罪客体所涉及的是私法益，所涉及的只是侵权人与被害人之间的关系而不涉及任何不确定的第三方利益时，法官基于审判的需要就应当进行漏洞的织补。

3 适用的原则

法律漏洞的填补被成为“造法的尝试”既然是“造法”，原则上就应该具有相应的立法权限，而法官对法律漏洞的填补只是一种给予实践需要的无奈的选择。因此，法官对法律漏洞的填补必须遵守一定的规则。

3.1 必须针对个案进行

法官对法律漏洞进行填补的最基本最重要的限制就是：必须是基于处理手头上的案件的需要，即仅仅是针对正待处理的具体案件所进行的漏洞填补，而非完全脱离案件的一种具有普适性的立法。法官的基本职责是运用法律来解决纠纷，并不是制定解决纠纷的法律。法官之所以开展法律漏洞填补这一类立法活动，完全是基于其裁判案件的需要，可以视之为审判权的延伸。

按照曾一度盛行于英伦国家司法实践中的文理解释理论，法官“没有义务、也没有权利去填补法律中的漏洞”，法官的职责是忠实地执行立法机关指定的法律。在普通法系，尽管法官有很大的自由裁量权，甚至有‘法官造法’之说，但法律规则的确立和成文法的解释都必须通过具体批判来实现，法官不得脱离具体案件抽象地去解释法律或抽象地去制定类似于法律形式的规范。”德国行政法学者平特纳在谈及行政与司法的区别是曾经指出，行政通过自身的驱动力来主动完成国家的任务（同样包括‘没有法律的行政’，即欠缺法律时亦然）。而司法却相反：应争执人的请求，通过中立的法院对争执的双方进行裁决，正所谓“无被告即无法官”。

3.2 必须遵守公平和正义原则

公平与正义是法治的内在要求，也是法律漏洞填补的另一重要限制。维护社会正义实现社会公正是法治的灵魂。现代法治区别与法律之治的根本之处，在于现代法治对人的关怀，对正义的追求。它要求一国的法律无论是在实体上还是程序上，都必须对每一个人予以充分的尊重和关怀，任何明显地偏袒一个人而歧视另一个人显然是与公平正义相悖离的。公平与正义既是填补法律漏洞最主要最基本的依据，也是填补法律漏洞所追求的结果。“正义一直被视为人类社会的美德和崇高理想，法一直被视为维护和促进正义的艺术或工具。”法官以公平与正义为出发点，填补案件所需要的法律规范中存在的漏洞。同时，法官之所以对法律漏洞进行填补，是为了案件能够得到合理的解决，以期获得符合公平正义的结果。

4 结语

法官对法律漏洞的填补是一种无奈的选择。法官作为法律的适用者被要求严格依照法律解决纠纷，而法律漏洞又使得某些社会关系缺乏法律的调整，法官又不得拒绝受理已经发生的法律纠纷，法官不可能消极地等待立法机关立法。也就是说，法官必须依法对案件进行裁决，即使裁决案件所需要的法律存在漏洞。这就要求法官必须对法律漏洞进行填补。但是，法官的基本职责是裁判案件而非创制法律，因此，法官的能动性是有限的。法官的职责决定了其应当是一个沉默的旁听者和裁判者，不能脱离当前个案的需要去创制法律。司法权的不恰当行使会成为压制人民权利和自由的工具，导致司法擅断和司法专横。合理的态度应该是：“一个法官绝不可以改变法律的编制材料，但他可以也应该把皱折熨平”。

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