论机会利益丧失的损害赔偿

孙 建 林

(中国政法大学 法学院,北京 100088)

论机会利益丧失的损害赔偿

孙 建 林

(中国政法大学 法学院,北京 100088)

机会利益本身是一种损害,是一种不利益,是应当保护的。在司法实践中大多数国家对机会利益丧失的损害赔偿采取“比例赔偿”的方法,这就能很好地解决机会利益丧失的赔偿问题。当然我们并不排除法官作为中立第三者的自由裁量权,因为存在比例难以确定或不可信的情况,所以法官仍然要以自由心证来实现法的公平和正义。同时,为避免造成诉讼泛滥和给对方当事人强加不合理的注意义务,机会利益丧失的损害赔偿也应该有所限制,以便更好地平衡双方当事人之间的权利义务、维持良好的社会秩序。

损害;机会利益丧失;损害赔偿

一、损害

损害是侵权行为法的核心概念。虽然损害赔偿是一个具体问题,但却涉及几乎每一个人,关系到现代社会的几乎每一个领域。这就是现代社会对人的重视,对人的权利的重视,对人的民事权利的重视的表现。故而,何种损害能得到赔偿的问题就显得相当的重要。这体现的是一个社会的文明和进步程度,体现的是对人的关爱程度。在人类史的发展长河中,对于损害的认识是一个逐步发展的过程。首先我们应该明确什么是法律意义上、特别是侵权行为法意义上的损害,几乎没有一个欧洲国家的法典尝试过对此作精确的定义。我们认为,简而言之,损害就是王泽鉴先生认为的“系指权利或利益受侵害时所生之不利益”。[1]34江平先生认为,“损害是指对受法律保护的财产或权益在价值或用途上的减少。”[2]475按照我国传统的侵权行为理论,损害分为直接损失①通说为已得利益的丧失。和间接损失②通说为受害时尚不存在,但受害人在通常情况下如果不受侵害,必然会得到的利益。。回到本文的论述中心,接下来的问题在于我们要考察机会的丧失是否是一种“不利益”?机会利益的丧失是否可以归入间接损失的行列?我国的侵权行为法理论还有将损害分为财产性损失和非财产性损失的分类。机会利益的丧失属于其中的哪一类呢?损害产生了,人们遭受了“不利益”,况且这种“不利益”的承受又没有任何正当的理由。我们都知道侵权行为法的本质是一种“矫正正义”,即把生活中扭曲的事实状态矫正,使其回复到被侵害以前的和平的状态,将受害人遭受到的“不利益”进行矫正、弥补。矫正的方式固然有很多种,例如我国《民法通则》第 134条③《民法通则》第 134条:“承担民事责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉。以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。”规定了十种承担民事责任的方式。但无论是恢复原状还是修理、重做、更换等,当这些方式都无法实现时,最终的方式还是损害赔偿。从某种意义上说,有损害就有赔偿,这是侵权行为法“矫正正义”的题中之意,也是法律公平正义所要求的。

综上,损害给被害人带来了“不利益”,损害是正常状态的扭曲,而侵权行为法就要将这种扭曲的状态进行矫正,对受害人进行损害赔偿,以实现法的公平正义。

二、机会利益丧失的概念及其特征

机会丧失理论 (loss-of-a-chance doctrine)首先是由美国学者 Joseph H.King.Jr教授于 1981年在其发表的甚具影响力的阐述机会价值的论文中完整地提出来的。该理论的核心内容是:如果被告的侵权行为破坏或减少了原告获得更有利结果的机会,那么原告可以就丧失的机会请求被告予以赔偿。笔者认为这是迄今对机会利益的丧失最精确的表述。在我国的语境下,在法律条文上找不到该概念和理论的影子,学者们也鲜有论及。下面我们先来看一个案例,对机会利益的损失先有一个感性的认识。该案原告郭某之女因车祸致第五颈椎骨折、半高位截瘫,事后入住上海某医院进行救治。救治过程中因医务人员擅离职守,导致原告之女脑死亡,并于一周后过世。原告郭某认为此事件系被告医生救治不当所致。但上海某医疗事故鉴定委员会的医疗事故鉴定报告却认为:“颈髓骨折脱位是死亡率高、并发症多的危重疾病,抢救成功率不高,治愈率极低。尽管医院在治疗过程中存在不足之处,但不应当认定为医疗事故。”最终人民法院依据该医疗事故鉴定委员会出具的医疗事故鉴定报告认定原告之女的死亡系高位脊髓损伤的并发症所致,医务人员在抢救过程中的不当之处并非被害人死亡的直接原因,因此驳回了原告方的诉讼请求①案例来源:厦门市中级人民法院网,引用日期:2008年 5月 12日。。面对这样的判决结果我们不禁会问:案件中的病人是否遭受到了损害?医生的擅离职守与病人的死亡之间有没有因果关系?死亡率极高是不是就代表着没有治愈的可能性?病人丧失治愈疾病的机会该由谁来为此负责?医生为何不用为自己的过失负责任?这样的一个判决的结果、这样的一个制度如何能保护好人们的生命权和其他的权利?我们知道侵权行为法所保护的对象:一为权利;二为权利之外的受法律保护的利益。当这二者遭到侵害时,法律当然应给予救济,然而若受害人所遭受的并非具体权利或法益上的不利益,而是获得利益或避免损害发生的机会 (可能性)的丧失,法律是否也应当对此提供救济?答案是肯定的,正如王泽鉴先生所定义的损害就是一种“不利益”,对于这种机会的丧失,我们不能否认就是一种“不利益”。比较受到他人侵权而丧失某种机会的当事人的前后情形,机会丧失后其情况是较前者明显不利的。所以,我们说这种机会的丧失就是一种“不利益”,机会丧失本身就是损害。虽然很难界定它是财产性的损失或是非财产性的损失,因为对于存活机会的丧失显然是一种非财产性的损失,而对于缔约机会的丧失它又是一种财产性的损失,所以我们说机会利益的丧失兼具财产性和非财产性。细细分析,我们可以看出上面的案例具有以下三个特征:第一,受害人原本有一个可能获得利益或避免损害发生的机会 (在这里表现为有治愈的可能性,有存活的可能性),但该机会因加害行为的发生而丧失;第二,该机会能否实现具有不确定性;第三,受害人因机会丧失而遭受了最终损害 (受害人最终死亡)。以上三个方面的特点就是机会利益丧失的特征。

三、机会利益丧失损害赔偿的法理基础

机会丧失理论的立论基础在于“机会利益丧失”本身就是一种可赔偿的损害。依据台湾学者曾世雄教授的观点,赔偿客体需具备三个要件:其一,须表彰的权利或法益受到侵害;其二,须遭受到不利益,即加害行为使受害人遭受了财产或非财产上的不利益;其三,须客观上确定或可得确定。[3]275笔者认为,机会丧失本身完全具备这三个要件,理由如下:第一,机会利益应属于法益的范围。机会利益固然并非权利,但它作为对未来利益的期待,这种期待往往具有独立价值,具有了法益的品格,应当得到法律的保护。第二,机会利益的丧失使受害人遭受了财产上或非财产上的不利益。机会的存在使得当事人固然并不一定能够获得预期的利益,但机会一旦丧失,却必定导致不利益的产生。第三,机会利益丧失具有可确定性。在机会丧失的案件中,机会能否实现具有不确定性,否则就不叫做机会利益的损失,而是一种现实的损失了。然而,这并不意味着机会的不存在或者说机会丧失本身具有不确定性。例如,甲因医生的误诊而丧失了 40%的治愈机会,虽然其能否治愈尚不确定,但是这 40%的根据统计所得的机会确是客观存在的,它的丧失也是确定的。机会利益丧失本身完全符合赔偿客体应具备的特征,应当得到法律的救济。笔者认为,机会损失完全具有法律上的可救济性,应该对丧失的机会予以赔偿。

四、我国法律对机会利益丧失的损害赔偿态度

机会利益的损失是否构成了民法上的侵权行为?我国的法律没有规定机会利益丧失的损害赔偿。但是近年来有学者已经意识到这个问题,已经逐渐将机会利益的损失作为侵权行为法的赔偿范围之列加以研究。王利明教授认为:“侵害他人机会构成了民法上的侵权行为,机会损失属于民法上的损害事实。”[4]67-68我国的侵权行为法对于损失的救济态度是比较保守的,对于直接和间接利益的损失的赔偿很不到位,更别说是机会利益的损失。我国法律直到 1986年才有对精神损害的赔偿制度。根据我国侵权法理论的通说,实际上将“可能”得到的利益排除在法律保护的范围之外,而可能得到该利益的机会则显然也未被考虑在内。这种理论直接影响了立法,导致我国立法并未对机会利益的损害赔偿予以足够的重视。例如,对于因劳动能力丧失而导致的未来收入减少的赔偿,我国立法完全采取了统一的客观标准,对受害人因个人特点而从事某特定职业的可能性根本未作考虑。②参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 19、25条的规定。我国的法律比较容易承认那些“易量化损失”的救济,对于像机会利益的丧失这类“不易量化的损失”的赔偿是很保守的,因而全面赔偿原则并没有得到真正的实现,这对于受害人而言是不完整的救济。我国法律对机会利益的丧失采取这种保守的态度,笔者认为原因主要有三个方面:一是防止不确定性扩张,保持法律的稳定性。机会实现的概率难以证明,机会利益的本质特点是不确定性,在认定过程中必须要对未来事件进行价值评估。如果允许这种评估的范围过于扩大,容易引起诉讼双方扯皮拉筋、争论不休,最终导致法律的软化,威胁到法律的权威性和稳定性。为了防止这种情况出现,我们因此采取了比较保守的做法,牺牲了对“不易量化的损失”的赔偿。二是便于计算和数值化。赔偿损失最终是要以金钱的付出为结果,因此为了保证加害方支付金钱数量的确定性和计算的清晰,只将便于计量的损失列入救济的范围。三是为了防止赔偿金额的扩大化。机会利益的不确定性,容易成为要求赔偿方过高地要求赔偿金额的手段,从而导致受害方不当得利的发生,因此保守的规定便成为了防止这种现象产生的当然的选择。但是我们应当看到,这种过于保守的选择存在着先天的缺陷,即在很大程度上是以牺牲受害者的利益和权利为代价的。首先,机会的特点就在于其实现具有不确定性,否则就是造成了现实的损害而不称其为“机会利益的丧失”了。但是不确定性本身不能说就不是损失,就没有“不利益”,就不能对扭曲的社会关系有一个平复。其次,我们必须明确的是,机会损失完全具有法律上的可救济性,赔偿金的计算固然是一个无法回避的难题,但这并不能成为拒绝对机会利益提供保护的理由。某种利益是否应当受到法律保护,并非看它是否易于计算,而是看它是否具有受法律保护的价值。对于一个无过错的受害者而言,先是受到侵权损害,后又遇到赔偿不足,接连遭受两次不幸的牺牲,无论怎么样说都是不公平的。所以受害者的这种机会利益的丧失是应当得到法律的承认和保护的。宏观上而言,不对机会利益的丧失进行损害赔偿就无法体现出法律公正、公平的理念和精神;而且在微观上而言,侵权行为法的赔偿原则,即使受害人恢复到权利被侵害之前的状态,如果不对他的机会利益丧失进行赔偿,受害人就没有得到全面的赔偿,没有回到被侵害以前的状态。笔者认为我国应该加强对间接利益损失的赔偿,加强对“不易量化的利益”损失的赔偿,加强对机会利益损失的赔偿,这是一种世界趋势。同时,这也有利于更好地提高对人们的权利的保护层次,更加全面地实现人权。综合我国的国情,笔者认为在我国机会利益丧失的损害赔偿主要适用于以下的几种情况。1.得特定经济收入机会的丧失 (主要指因人身伤害导致从事某一特定职业机会或职务晋升的机会丧失的情形);2.治愈机会或存活机会的丧失 (医生过失误诊的情形);3.胜诉机会或和解机会的丧失 (律师执业过失的情形);4.商业机会的丧失 (因加害行为丧失避免经济损失或获得利润的机会的情形)。[5]35

五、机会利益丧失的损害赔偿

(一)机会利益丧失的构成要件 机会利益丧失主要是指当事人因侵权行为而丧失某种能获得利益或避免损害发生的机会,受害人从而因机会丧失而遭受了最终损害,丧失了从此机会中获取权益或避免、减少损失的可能性。那么,如何才构成机会利益的丧失呢?我们首先应该明确的是:我们要证明的不是侵权行为与一个不一定会发生的后果之间的因果关系,因为这种因果关系没法证明。在机会利益的丧失案件中损害赔偿的客体系指“机会丧失”本身,并非受害人遭受的最终损害。所以,受害人无需证明加害行为与最终损害之间的因果关系,而只需证明加害行为与机会丧失之间的因果关系。下面,我们来考察一下其他国家如何判定一个机会利益的丧失。在英美法上,机会丧失原则实际上是实质因素原则(substantial factor)的一个重要分支,更多地应用于医疗纠纷案件,现在也有扩张适用的趋势。[6]我们知道医生的玩忽职守常常会使得病人康复甚至存活的机率降低,而通过专家证人的举证可以把这种机率的变化用百分比的形式清楚地表现出来。比如一个人得了心脏病到医院去动手术,这种病的治愈率在措施得当的情况下应该有 80%,但主刀医生由于过失在手术中犯了不应有的错误,这使得该病人的治愈率降低到了 30%,一下子从很有可能治愈变成了不太有可能,法院也许就会追究这减少的 50%机会的过失责任,因为数字的强烈对比告诉我们:这是一个导致损害结果发生的重要因素。由于医生的过失使治愈机会丧失了 50%,被侵权人确实遭受到了不利益,应该对被侵权人进行赔偿。机会丧失理论被法国司法机关判例式地适用到职业晋升 (promotion professionnelle)的机会丧失领域,认为如果受害人因为死亡或受伤而丧失了职业晋升的机会,即便此种晋升机会相对而言不确定,受害人亦有权要求侵害人对自己的机会丧失承担损害赔偿责任。[7]95-97总之,对机会利益丧失的判断,我们应该着眼于机会本身的丧失,真实地存在过一个机会因为侵权人的侵权行为而丧失了,而不是一个机会导致的不确定结果的发生与否。

(二)机会利益丧失的赔偿范围 机会利益丧失的特点决定了机会丧失理论不能无限制地适用,否则会造成法律不确定性的扩张。因此,有必要对该理论的适用范围作出合理的界定。第一,能够使受害人获得利益或避免损害发生的机会是实际存在的,而不是受害人主观臆想出来的。第二,机会本来是有可能实现的,但因为加害人的侵权行为使受害人永久丧失了此机会。如果机会在正常情况下是根本不可能实现的,那么受害人提出赔偿的请求是不应当得到支持的。或者虽有侵害行为之发生,但实际未造成机会的丧失,则不能说是有损害发生。第三,侵权行为发生之后,若受害人实际可以采取行动再次创造机会弥补此损失而未采取行动,以致最终失去机会则不能得到完全的机会损失救济,而需将其本人的过错计算在内,按双方过错比例进行损失计算。这与我国传统的侵权行为理论中过失相抵原则是一致的。如A过失毁坏B的证件使其不能缔结商事活动,B本可以补办证件而未作努力,则双方按各自过错分担责任。我们在计算机会损失时,要在其损害结果的链条上截取离机会丧失较近的一段,不能无限制地将随后一系列的损失计算在内,否则会出现“鸡生蛋,蛋孵鸡,鸡又生蛋”,以致损害不可计数的现象。对加害人而言,如果其对过于遥远的因果关系的损失也负责任的话,超出了其能合理预见的范围,对其不公正。而如果受害人因此获利,也违背了侵权救济的本来目的。对于合理预见范围如何理解及定义,则应在司法上构造出一个“通情达理之人”在标准场合所作的预见范围。显然,在具体案件的判决上,法官的自由裁量权起到了重要作用。

(三)机会利益丧失的损害赔偿的计算方法 对丧失的机会予以赔偿,赔偿金的计算是一个无法回避的难题。正如前文所述,这并不能成为拒绝对机会利益提供保护的理由。因为机会利益具有受法律保护的价值。既然机会利益是一种应受法律保护的利益,那么当这种利益丧失时,法律或法官的任务就是尽其所能对其价值予以评估,而不是将其排除在法律保护之外。事实上,正如学者所指出的那样,机会利益损失具有一定的主观性,但如果我们在一定程度上弱化这种主观性,以比较客观的标准来看待它,那么对它加以认定就是可能的。[8]关于赔偿金的具体计算方式,英美法系存在两种不同的观点:一是 J oseph H.King.Jr教授所主张的“比例赔偿说”,即以受害人最终遭受的损害乘以丧失的机会的比例作为计算赔偿金的方法;二是 Smith教授所提出的“法官自由裁量说”,即由法官根据案件的实际情况对赔偿金的数额予以自由裁量。比较这两种学说,前者为法官提供了一个客观的判断标准,因而在英美法系获得了较多的支持。我们认为,依据机会丧失理论,赔偿金的数额在多数情况下应该是以丧失机会的比例为依据得出的,因此,它只是对受害人遭受的最终损害的部分赔偿,而非全部赔偿。但是,任何案件的审判都不能排除法官的个人见解,我们也充分地肯定法官在审判案件中的自由裁量权以缓解“比例赔偿说”在适用上的僵硬性。在能够通过统计得出机会丧失的几率时,可以依据期待利益 ( 最终损害)的总数乘以该几率得出赔偿金的数额;而在无法通过统计得出几率的大小时,则应由法官综合案件的各种因素,对丧失的机会的价值进行评估。我们认为,“比例赔偿说”放宽了原告的举证要求,有利于加强对被害人的保护,而且“比例赔偿说”在司法实践中具有很强的操作性。在我国,虽然法律还没有承认,但是司法解释已经在一定程度上采纳了“比例赔偿说”,例如在共同危险责任的案件中规定应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

六、结论

机会利益丧失的损害赔偿在我国的司法实践中是具有可行性的,我国应采纳机会利益丧失的损害赔偿理论。机会丧失理论并不是要颠覆传统的因果关系和损害评估规则,只是为了顺应对人的更加全面和更高层次保护的需要,发展出的新的赔偿理论来实现更加广泛的人权。在我国,无论是在法学理论中还是在司法实践中,对机会利益丧失损害赔偿的研究都很少。我们应该研究和借鉴国外的一些制度,积极引进侵权法中机会利益丧失损害赔偿制度。首先,应当承认机会利益的丧失确实是一种损害,是一种“不利益”;其次,侵权法应该对这种扭曲的事实状态进行矫正,对机会利益丧失的损害进行赔偿,以实现正义。在司法实践中,法官可以采取“比例赔偿说”来对受害人进行赔偿。虽然有人质疑,在比例赔偿理论下统计上的证据成为责任判断的主要依据,该证据是使用统计数据,经常遭受不可信赖、误导、容易操控及使人易于陷入困惑等批评。[9]但是我们在适用比例赔偿理论时并不排除法官的自由裁量权,法官作为中立的第三方,是利益的平衡者,其应当科学合理地界定双方当事人的权利和义务,实现公平正义,增强法律的公信力和权威性。同时,机会丧失的特点决定了机会丧失理论不能无限制地适用,否则会造成不确定性的扩张,造成诉讼的泛滥。因此,有必要对该理论的适用作出合理的限制。[10]

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[2]江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

[3]曾世雄.损害赔偿法原理 [ M].北京:中国政法大学出版社,2001.

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[5]田韶华,樊鸿雁.论机会丧失的损害赔偿 [ J].法商研究,2005,(4).

[6]张民安.现代法国侵权责任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.

[7]谢子文.论现代侵权行为法上非财产损害的扩张[D].北京:中国政法大学,2006.

[8][德 ] 克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法 ( 下卷)[M].焦美华译.北京:法律出版社,2001.

[9]陈聪富.存活机会丧失之损害赔偿 ( 下)[EB/OL].www.civillaw.com.cn.

[10]黄文平,王则柯.侵权行为的经济分析[M].北京:中国政法大学出版社,2005.

D923.8

A

1672-0040(2010)03-0049-04

2010-03-17

孙建林 (1984—),男,山东淄博人,中国政法大学法学院硕士研究生,主要从事法学理论研究。

(责任编辑 郑 东)