我国现行刑法中“国有”限制的不足与完善

贾成宽

(北京工业职业技术学院 人文社科系，北京 100042)

我国现行刑法中“国有”限制的不足与完善

贾成宽

(北京工业职业技术学院 人文社科系，北京 100042)

我国现行刑法规定“国有”限制存在不足之处:一方面，这种规定不能适应不断壮大的混合所有制单位中国有资产对刑法保护的需要;另一方面，也不能适应不断壮大的非国有资产对刑法保护的需要。应在现行刑法第165条至第169条各条增加两款，一款规定国有控股、参股公司企业中的国家工作人员有前款行为，给本单位造成一定经济损失的，依照前款规定处罚;另一款规定其他无国家参股的公司、企业单位的工作人员，有前款行为的，按前款规定处罚，但须经本单位或股东告诉才处理。

刑法;“国有”限制;国有企业;混合所有制企业

一、现行刑法规定“国有”限制的表现

我国现行刑法规定的“国有”限制，是指我国现行刑法对某些特定罪名的犯罪主体限制规定为国有单位的工作人员。其具体表现是，我国现行刑法第165条至第169条规定相关犯罪主体均为国有公司、企业、事业单位的工作人员。例如，现行刑法第165条规定:“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”该条规定的非法经营同类营业罪的犯罪主体即限定为国有公司、企业的工作人员中的董事和经理，这种规定就属于现行刑法规定的“国有”限制。

二、“国有”限制的不足

我们认为，现行刑法第165条至第169条规定的国有公司、企业不同于混合所有制的公司、企业①原国家国有资产管理局下发的《企业国有资产变动产权登记表》的说明中指出，国有企业(此处指非公司制的企业)是指国家或国有企业单独投资设立的非公司制企业。国家统计局、国家工商行政管理局联合发布的《关于划分企业登记注册类型的规定》(国统字[1998]200号)第3条规定:“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。”上述文件已明确了国有企业与混合所有制、公司企业的区别。，这里规定的“国有”限制存在两方面的不足:一方面，这种规定不能适应现实中不断发展壮大的混合所有制单位中国有资产对刑法保护的需要，这种规定使在国有资产中占越来越大比重的混合所有制单位中的国有资产不能充分受到刑法的保护。另一方面，这种规定从长远看也不能适应现实中不断发展壮大的非国有资产对刑法保护的需要。现行刑法对非国有资产保护滞后和缺位，在此背景下刑法作出“国有”限制的规定，客观上形成刑法只保护国有资产，而不保护非国有资产的局面，这在当前国有资产流失较非国有资产流失更为严重，防止国有资产流失成为刑法当务之急的情况下，是有其现实意义和充分的正当性、合理性的，但从长远看，随着非国有资产的发展和国有资产与非国有资产对刑法保护需求的差异减少②例如，随着私营经济的发展壮大和现实生活中非国有性质的公司、企业董事、经理不当经营同类营业情况的加重，非国有性质的公司、企业中的非国有资产也可能会与国有资产一样需要刑法的保护。，如果不相应地单独规定对非国有资产的刑法保护条文，则现行刑法有关“国有”限制的规定就不能适应非国有资产对刑法保护的需要。

从更深层次讲，上述不足实际上反映了现行刑法已不能适应中国经济体制改革发展的趋势，也指明了中国刑法现代化发展的方向。

三、对刑法中“国有”限制的完善

针对现行刑法中“国有”限制的不足，立法、司法部门及理论界均曾积极探索解决之道。

1998年12月29日，全国人大常委会公布施行《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(下称《决定》)，该《决定》第7项规定，金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益受重大损失的，依照刑法第167条的规定定罪处罚(即按签订、履行合同失职罪定罪处罚)。从中国改革发展的现状看，此项规定中的金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业已经不全属于国有性质，其中有的单位可能属于非国有性质。因此，上述《决定》施行后，现行刑法第167条规定的犯罪主体扩大到了非国有单位的工作人员。但是，上述《决定》并未将现行刑法第167条规定的犯罪主体由国有单位的工作人员扩大到所有单位的工作人员，而是仅扩大到非国有单位中的一部分单位的工作人员，对于金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业以外的非国有单位，其工作人员仍不能单独成为签订、履行合同失职罪的主体。

2003年3月，全国人大福建代表团邓力平等32名代表向大会提交“关于进一步完善国有资产刑法保护的议案”，建议全国人大对1997年刑法第165条至169条中所指的“国有公司、企业”的含义作出明确的立法解释或予以修订，将混合制公司、企业中的国有资产纳入刑法保护[1]。但此后一直未有回应此议案的立法文件出台。

2005年8月1日，最高人民法院发布《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》(8月11日起施行)，该司法解释规定，国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。这里以国有公司、企业人员论的人员，实际上属于国家工作人员。对于国有控股、参股公司中其他人员，即非国家工作人员，实施签订、履行合同失职被骗、为亲友非法牟利、非法经营同类营业等行为，造成国有资产严重损失的，仍然不能根据现行刑法予以定罪处罚，更何况我们不能排除在现实生活中，有些国有控股、参股公司中还存在没有受委派从事公务的人员的情况。此外，即使对国有控股、参股公司中从事公务的人员以国有公司、企业人员论，对这些人员能依照现行刑法第165条至第169条规定追究刑事责任，在司法实务中要认定其给国家利益造成多大损失却是一个难题，因为国有控股、参股公司中国家利益与其他股东的利益有可能是混合在一起而难以区分的。以现行刑法第167条为例，该条规定，国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。根据该条规定，行为人致使国家利益遭受损失的后果是据以定罪和量刑的重要情节，如果行为人是国有控股、参股公司中从事公务的人员，其实施该条规定的行为直接导致国有控股、参股公司被骗，认定该单位损失不难，但要认定该单位损失导致国家多少利益损失却殊非易事，在国有控股、参股公司日常经营过程中实际上无法认定该单位损失最终导致国家多少利益损失①据笔者所见案例，实际上有的判决书根本就不区分国有控股、参股公司的利益损失和国家的利益损失，不准确表述造成多大数额的国家利益损失。。因此，上述司法解释在一定程度上扩大了现行刑法第165条至第169条保护的国有资产范围，部分解决了“国有”限制带来的问题，但并没有解决“国有”限制带来的全部问题。与此同时，必须指出，上述司法解释说到底是通过解释人的刑法身份问题来解决“国有”限制的问题，并没有直接解决国有的刑法概念问题。因此，尽管上述司法解释符合现行刑法对国有资产予以特别保护的立法意图，是一种目的解释和主观主义的解释，但严格从字面上理解，上述司法解释的理解是不准确的。国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，并不等于国有公司、企业的人员，前者是被委派去的非国有单位任董事、经理，不能说是国有公司、企业的董事、经理，他(她)在国有公司、企业可能只是一般在编干部职工，甚至可能是国有单位临时聘用人员。上述司法解释采取了“以国有公司、企业人员论”的用语，不排除是考虑到了二者在字义上的区别。

对于现行刑法中“国有”限制的不足，理论上也有不同主张，有的主张完全取消国有的限制用语[2]，有的主张将国有公司、企业修改为国有或国家参股的公司、企业[3]。笔者认为，这些主张都存在一定的不合理性，因而都不可取。完全取消国有的限制用语，会造成剥夺私营业主自主处理本单位事务的权利，造成刑法对经济生活的过度介入;仅将国有公司修改为国有或国家参股的公司、企业，则还残留“国有”限制的部分缺陷，会造成刑法不保护其他公司、企业合法利益的弊端。

基于上述分析，笔者主张修改“国有”限制的规定，但修改的具体方案不同于上述主张。笔者主张的具体修改方案是:对现行刑法第165条至第169条各条增加两款，一款规定国有控股、参股公司、企业单位中的国家工作人员有前款行为，给本单位造成一定经济损失的，依照前款规定处罚;另一款规定其他无国家参股的公司、企业单位的工作人员，有前款行为的，按前款规定处罚，但须经本单位或者股东告诉才处理。这一方案只是原则性框架，具体法定刑配置、文字、逻辑上的协调等配套修改，需要根据各条具体情况确定。

上述建议既体现了刑法对国有资产的管理和保护，又体现了刑法对非国有资产的平等保护，还体现刑法充分尊重私人自主处理事务的权利。现行俄罗斯联邦刑法典也有类似规定。该法第201条规定，商业或其他组织中履行管理职能的人员，不顾该组织的合法利益，为了给自己及他人谋取利益和好处，或者为了使他人受到损害而利用自己的权力，如果这种行为致使公民或组织的权利和合法利益，或社会或国家受法律保护的利益受到重大损害的，处……。注释:1、本条所说商业或其他组织中履行管理职能的人员，是指经常地、临时地或经专门授权在商业组织(无论所有权形式如何)中以及在不是国家机关、地方自治机关、国家和市属机构的非商业组织中履行组织指挥或行政经营责任的人员。2、如果本条或本章其他各条规定的行为仅给不是国营或市属企业的商业组织的利益造成损害，则根据这个组织的告诉或经它的同意进行刑事追究[4]。

[1]黄世宏．完善保护国有资产法律 [N]．福建日报，2003-3-18．

[2]孙昌军、徐绫泽．论小康社会私有财产的刑法保护[J]．湖南文理学院学报(社会科学版)，2005(2)．

[3]刘杰．从‘国有’限制看刑法对国有资产保护之不足[J]． 求索，2004(6)．

[4]黄道秀等译．俄罗斯联邦刑法典[M]．北京：中国法制出版社，1996：102，103．

责任编校 向东

DF61

A

1003-2134(2010)06-0056-03

2010-08-28

贾成宽(1963-)，男，河北怀来人，北京工业职业技术学院人文社科系副教授。