关于许霆案的法律思考

李智宇,尚有江

(1.鸡西大学,黑龙江鸡西 158100;2.鸡西市鸡冠区检察院,黑龙江鸡西 158100)

关于许霆案的法律思考

李智宇1,尚有江2

(1.鸡西大学,黑龙江鸡西 158100;2.鸡西市鸡冠区检察院,黑龙江鸡西 158100)

广东省高级人民法院于 2008年 5月 22日对许霆案进行了公开审理,合议庭当庭作出终审裁定:依法驳回许霆的上诉,维持原判。就此,许霆仍将以盗窃罪获刑 5年并处罚金 2万元,继续追缴非法所得173 826元。虽然这个具有一定代表意义的案件画上了句号,但是其在法学界产生的影响至今也未结束。盗窃罪、侵占罪与不当得利等观点还依然围绕这个案件在不断地被争论。通过对这些观点的法律分析及许霆案本身的具体性和特殊性剖析,以期达到提高普通公民法律意识的目的。

许霆案;盗窃罪;侵占罪;不当得利

一、案情简介

2006年 4月 21日晚上 10时许,许霆到广州天河区黄埔大道某银行的AT M取款机取款时发现,取出人民币1 000元后,银行卡账户里只被扣 1元。狂喜之下,许霆连续取款5.4万元。当晚,许霆回到住处,将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款,之后反复操作多次。事后,二人各携赃款潜逃。后经警方查实,许霆先后取款 171笔,合计17.5万元;郭安山则取款1.8万元。同年 11月 7日,郭安山向公安机关投案自首,并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后,法院认定其构成盗窃罪,但考虑到其自首并主动退赃,故对其判处有期徒刑 1年,并处罚金1 000元。

2007年 4月 24日,许霆辞去其在广州的工作,携款潜逃。一年后,许霆在陕西宝鸡火车站被捕归案。2007年 11月 29日,广州中院一审以盗窃罪判处其无期徒刑。同年 12月,许霆案经媒体报道后引起舆论广泛关注和争议。2008年 1月 14日,广东省高院以事实不清为由将该案发回重审。2008年 3月 31日,广州市中级法院第二次公开开庭审理,以盗窃罪判处许霆 5年有期徒刑,罚金人民币 2万元,并退赔其从银行AT M机上取出的173 826元。许霆不服提起上诉。2008年 5月 22日,广东省高级人民法院对许霆案进行了公开审理,合议庭当庭作出终审裁定:依法裁定驳回许霆的上诉,维持原判。就此,许霆仍将获刑 5年并处罚金 2万元,继续追缴非法所得173 826元。

裁定一经作出,在社会中引起了很大反响。许多学者认为许霆的行为不符合盗窃罪的构成要件,主要原因是许霆的行为是公开进行的,他是在使用有其真实姓名的信用卡取钱的,是完全公开的行为,他并不是用作废或者虚假的信用卡来到AT M机盗窃银行的钱,而是AT M机本身出故障,客户取1 000元在账户上只扣除 1元钱,这种故障诱惑了正常的人利用正常的操作可以多获得钱的行为产生。大家更倾向于他的行为应该更符合刑法中侵占罪或者民法中的不当得利。但这个判决结果,也是不无道理的。

二、为什么不是“侵占罪”

侵占罪是指以非法占有为目的,将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为[1]147。侵占罪具有如下构成要件:

1.客体要件

侵占罪侵害的客体是他人财物的所有权。侵占罪的犯罪对象为他人的交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。

2.客观要件

侵占罪在客观方面表现为将他人交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。前提是,行为人要有通过正当、善意、合法的手段,持有他人财物的行为。这是构成侵占罪的重要前提,也是侵占罪区别于其他犯罪的重要特征。核心是必须有将他人的财物非法占为己有,拒不交还的行为。

3.主体要件

侵占罪的主体为一般主体,凡年满 16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。

4.主观要件

侵占罪在主观方面必须出于故意,即明知属于他人交与自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物而仍非法占为己有[2]。

所以,基于上述理由许霆的行为不符合侵占罪的客观要件,虽然是自动提款机将钱交给他的,但不是让其代为保管。因此,许霆的行为不完全符合侵占罪的构成。

三、为什么不是“不当得利”

不当得利是指没有合法根据,或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。取得利益的人称受益人,遭受损害的人称受害人。不当得利的取得,不是由于受益人针对受害人而为的违法行为,而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。受益人与受害人之间因此形成债的关系,受益人为债务人,受害人为债权人[1]169。

成立不当得利,需满足如下要件:

1.一方取得财产利益

一方取得财产利益是指因一定的事实结果而获得了或增加了财产或利益上的积累。受益人获得的利益限于财产利益,即可以用金钱价值衡量的利益,精神利益不属于这里的利益范畴。具体而言,取得财产利益主要表现为以下两种形式:

一种是财产或利益的积极增加,即通过取得权利、增强权利效力或获得某种财产利益或义务的减弱而扩大财产范围。另一种是财产或利益的消极增加,即因财产或利益本应减少而未减少所得的利益。

2.一方受有损失

仅仅有一方受有财产上的利益,而未给他人带来任何损失,不成立不当得利。

3.取得利益与所受损失间有因果关系

受益人取得利益与受损人所受损失间的因果关系,是指受损人的损失是由于受益人受益所造成的。但受损人的损失与受益人的受益,范围不必相同,受益大于损失,或损失大于受益,均无不可,它只影响受益人返还义务的范围。并且,受损人所受的损失与受益人所得的利益,其形态也不必相同。

4.没有法律上的根据

取得利益致他人损失,之所以成立不当得利,原因在于利益的取得无法律上的根据,我国民法通则称为“没有合法根据”。无法律上的根据是指缺乏受利益的法律上的原因,而非指权利或者财产的取得没有法律上的直接原因。

从上述规定看来许霆的行为更贴近于不当得利,如果在其第一次取钱后,不再进行多次的取钱。其行为完全符合不当得利的构成。但是,在第一次多取后,他又疯狂地取了170次,这就不符合不当得利的规定,是针对自动提款机而实施的违法行为。

四、罪名应为“盗窃罪”

盗窃是指以非法占有为目的,窃取他人占有的数额较大的财物,或者多次窃取的行为[3]。盗窃罪具有如下构成要件:

盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权。所有权包括占有、使用、收益、处分等权能。

盗窃罪在客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。所谓窃取,是指行为人违反被害人的意志,将他人占有的财物转移为自己或第三者(包括单位)占有。

盗窃罪主体要件是指主体是一般主体,凡达到刑事责任年龄 (16周岁)且具备刑事责任能力的人均能构成[4]。

盗窃罪在主观方面表现为直接故意,且具有非法占有的目的。

从法院的判决上看来,主要依据就是其客观实施了取钱的行为,从刑法的角度看窃取行为虽然通常具有秘密性,其原意也是秘密窃取,但盗窃不能限定在秘密窃取上,否则会造成处罚的不公正。我国《刑法》第 264条为“盗窃公私财物”,并没有说是“秘密”,可是《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(1998.3.17)却将“盗窃”解释为“秘密窃取”,于是我国刑法通说就认为盗窃需要秘密窃取,即行为人自认为被害人没有发觉而取得为秘密窃取,即所谓秘密窃取,是相对于财物的所有人或者保管人而言具有秘密性;并且是行为人主观上自认为具有秘密性。但是,行为人的“自认为”是属于主观内容,不属于客观要件。完全有可能有行为人非常大胆地到案发地“光明正大”地拿东西,但是没有任何人出来阻止的情况,按照通说很难定罪。而仅凭行为人“自认为”秘密或公开决定犯罪性质,也难以定罪。并且,在现实生活中“公然”盗窃的事件非常多。所以,窃取不需要“秘密”进行。

许霆案件自始至终都是法律问题,不是法理问题;是简单案件,不是疑难案件;是法律适用问题,不是事实认定不清问题;因此,我们只要根据现有的法律,依据案件的事实去适用法律才是正确的做法。媒体的报道和广大学者的议论,无不让我们看到许霆案在中国法治进程中所具有的重要意义。

[1]王泽鉴.债法原理 (第二册)[M].北京:中国政法大学出版社,2009.

[2]梁华仁,裴广川.新刑法通论 [M].北京:红旗出版社, 1997:295.

[3]胡康生,等.中华人民共和国刑法释义[M].北京:法律出版社,1997:383.

[4]周光权.刑法各论讲义 [M].北京:清华大学出版社, 2003:108-109.

(责任编辑:孙大力)

D925.2

A

1001-7836(2010)07-0011-02

2010-04-28

李智宇(1978-),男,黑龙江鸡西人,党政办公室助教,从事诉讼法学研究。